1. РЕКЛАМА, ВВОДЯЩАЯ В ЗАБЛУЖДЕНИЕ

Введение в заблуждение потребителей представля-ет собой действие, направленное на формирование неверных представлений в отношении собственных товаров (работ, услуг) или товаров конкурента. Цель -- привлечь внимание потребителя путем распростра-нения ложной, неточной информации. Подобные дей-ствия могут причинить существенный материальный и моральный ущерб не только потребителям, но также привести к серьезным последствиям для конкурентов (что выражается, например, в потере клиентуры).

С другой стороны, сообщение верных по существу сведений также может при определенных обстоятельствах вводить в заблуждение. Например, «во многих странах добавка в хлеб химических ве-ществ запрещена, и суды большинства стран будут рассматривать рекламное заявление о том, что неко-торые виды хлеба произведены без добавления хими-ческих веществ, как ложные, поскольку, будучи прав-дивой по существу, такая реклама создает вводящее в заблуждение впечатление, будто рекламируемый факт является экстраординарным.

Таким образом, анализируемая норма вводящей в заблуждение рекламы запрещает сообщение не объек-тивно неправильных (неверных) сведений, а субъек-тивно неправильных, т.е. способных ввести в заблуж-дение: Это означает, что для установления введения в заблуждение в смысле статьи 6 Федерального зако-на «О рекламе» единственным критерием должно яв-ляться только субъективное восприятие рекламы. И здесь определяющим является не то, что имел в виду рекламодатель, и не то, насколько сообщенные сведения соответствуют истине, а лишь их восприятие адресатами.

При анализе рекламы принимаются во внимание все формы ее распространения -- письменные, уст-ные или символические, которые передаются по ра-дио, телевидению, компьютеру.

В конечном итоге учитывается только результат воздейст-вия рекламы на потребителей, а не способы ее дов-едения. При доказывании часто используются эмпири-ческие методы, в основном опросы потребителей. Так, антимонопольным комитетом при поддержке га-зеты «Покупатель» была проанализирована реакция потребителей на распространяемую в 1997 году теле-визионную рекламу товарного знака «Довгань». Впоследствии данные материалы были использованы при вынесении судебного решения о неправомерности распространения указанной рекламы.

1.1. Злоупотребление доверием физических лиц

Люди, как правило, старшего возраста привыкли верить, что сообщения в средствах массовой инфор-мации обязательно соответствуют действительности. Поэтому апелляция к чувствам человека часто приносит позитивные результаты (например, социальная реклама, призывающая к сбору пожертвований на восстановление храма). Однако только при наличии признаков введения в заблуждение обращение к чув-ствам и эмоциям человека является неправомерным средством конкурентной борьбы.

Следует отметить, что на сегодняшний день в Рос-сии существует целый ряд лиц или организаций, ко-торым в силу определенных обстоятельств доверяют широкие круги населения. От них потребители ждут независимых оценок и объективных мнений. И если должностные лица, ссылаясь на объективность свое-го мнения, используют этот статус с целью побудить потребителей приобрести определенные товары или услуги, они тем самым злоупотребляют доверием на-селения и действуют неправомерно. Не случайно ста-тья 7 Федерального закона «О рекламе» содержит запрет на распространение в рекламе не соответству-ющих действительности сведений в отношении прав на использование государственных символов (фла-гов, гербов, гимнов), а также символов международ-ных организаций. Постановление Верховного Совета Российской Федерации от 14 февраля 1992 года № 2355-1 «О порядке использования наименований «Россия», «Российская Федерация» и образованных на их основе слов и словосочетаний в названиях ор-ганизаций и других структур» предусматривает воз-можность использования наименований «Российская Федерация», «Россия» только с согласия Правитель-ства Российской Федерации и в соответствии с при-нятыми законодательными актами. А Указы Прези-дента «О государственном гербе Российской Федера-ции» от 30 ноября 1993 года № 2050 и «О государ-ственном флаге Российской Федерации» от 11 декаб-ря 1993 года № 2126 устанавливают, что использова-ние данных государственных символов возможно только при осуществлении деятельности государст-венных органов и представлении Российской Федера-ции в иностранных государствах. Указанные норма-тивные акты в достаточной степени защищают инте-ресы потребителей от вводящих в заблуждение ссы-лок на официальную геральдику российского госу-дарства.

В антимонопольный орган обратился потребитель с жалобой на ненадлежащую рекламу АООТ «Феде-ральный чековый инвестиционный фонд», которая ввела его в заблуждение. В 1995 году в средствах массовой информации распространялась реклама, в которой сообщалось, что Федеральный Фонд был создан Указом Президента РФ, участвовал в работе по созданию финансово-промышленной группы «Жили-ще», реализующей Государственную целевую про-грамму «Жилище», заключил договор с ГУИН МВД об инвестициях в объекты незавершенного строи-тельства и т.д. Одним из крупнейших акционеров Фонда в рекламе было упомянуто Москомимущество. В связи с указанными обстоятельствами у потребите-ля укрепилось доверие к Федеральному Фонду как к структуре, поддерживаемой Президентом Россий-ской Федерации и правительствами России и Моск-вы. Поэтому потребитель решил обратиться за по-купкой квартиры именно в этот Фонд, внеся необхо-димые денежные средства. Однако за почти два с по-ловиной года Фонд своих обязательств перед клиен-том не выполнил, денег не возвратил и в довершение всего сменил свое местонахождение. Предваритель-ная проверка сведений, изложенных в рекламе Феде-рального чекового инвестиционного фонда, подтвер-дила их недостоверность. Указанное обстоятельство является одним из оснований для обращения потре-бителя в суд с иском о взыскании понесенных убыт-ков.

1.2. Злоупотребление недостатком опыта (знаний) физических лиц

Характерной особенностью данной группы право-нарушений является то, что рекламодатель, осозна-вая неопытность, отсутствие достаточной зрелости, необходимых знаний и умений у определенной кате-гории или группы лиц, которые бы позволили им при-нять взвешенное, обдуманное решение, использует эту неопытность, незнание для достижений преиму-ществ в конкурентной борьбе. К лицам, не обладаю-щим достаточной зрелостью, относятся в первую оче-редь дети и подростки. Однако при определенных условиях взрослые также могут быть отнесены к этой категории. Подобная ситуация может возникнуть при рекламировании кредитных операций (вся страна еще очень хорошо помнит рекламу таких финансовых «пирамид», как «МММ», «Хопер-инвест», «Русский дом селенга», ваучерных фондов «Гермес», «Олби-дипломат»), лекарственных препаратов, медицинских изделий и т.п.

Так, противоправной признана реклама пищевой добавки «Акулий хрящ», которая представлялась в качестве единственного средства для лечения онколо-гических заболеваний.

Общество с ограниченной ответственностью «Здо-ровье-2000» осуществляло рекламную кампанию по продвижению на российском рынке изготовленного на основе акульего плавника препарата «SHARK CARTILAGE» (рекламное название -- «Акулий хрящ»). Данный препарат представлялся в рекламе как единственное доступное средство против страшного заболевания цивилизации -- рака. В ходе разбирательства по делу было установлено, что областью применения «SHARK CARTILAGE» в соответствии с представленным гигиеническим сертификатом № 1 П-11/671 от 14 сентября 1996 г. является использование в качестве биологически активной добавки к пище. Доказательств эффективности воздействия «SHARK CARTILAGE» при наличии указанных в рекламе заболеваний нет. Какие-либо медицинские исследования рекламируемого препарата не проводились. Таким образом, представляя «SHARK CARTILAGE» как абсолютно эффективное средство против целого ряда заболеваний и указывая на его лечебные свойства (несмотря на то, что «SHARK CARTILAGE» является лишь добавкой к пище и не может обладать лечебным эффектом), рекламодатель вводит потребителей в заблуждение посредством злоупотребления недостатком знаний в области медицины (которых, конечно, нет у большинства потребителей).

1.3. Отсутствие в рекламе части существенной информации

Однако не всегда можно рассматривать в качест-ве недобросовестного приема несообщение информа-ции в рекламе. Ведь рекламодатель, как правило, не обязан раскрывать отрицательные свойства своего продукта. О вводящей в заблуждение рекламе можно говорить лишь в том случае, когда потребитель, не имея полной информации, рассчитывает приобрести товар с наличием определенных качеств. При этом нельзя забывать того требования, что отсутствующая в рекламе часть информации должна быть существенной. А информация является существенной в том случае, если она каким-либо образом способна повлиять на принятие решения при выборе определенного то-вара. В качестве характерного примера отсутствия в рекламе части существенной информации можно при-вести следующее решение по делу о запрете рекламы страхового акционерного общества «Ингосстрах».

Страховое акционерное общество «Ингосстрах» (далее -- САО «Ингосстрах») вело рекламную кампа-нию по продвижению своих услуг на российском рынке. В 1997 году во многих газетах САО «Ингосстрах» опубликовало рекламные объявления о приглашении к сотрудничеству клиентов страховых компаний, фи-нансовое состояние которых не гарантирует надеж-ности страховой защиты. При этом оно выразило готовность безвозмездного принятия на себя обязательств по договорам страхования имущества и ответ-ственности юридических лиц тех страховых компа-ний, которые не в состоянии их выполнить. Однако о том, что обязательным условием таких переговоров является готовность клиента заключить договор стра-хования с САО «Ингосстрах» на следующий годич-ный период после истечения срока действующего по-лиса говорилось только в нескольких объявлениях.

Согласно статье 2 Закона Российской Федерации «Об организации страхового дела в Российской Фе-дерации», страхование представляет собой отноше-ния по защите имущественных интересов физических и юридических лиц при наступлении определенных событий (страховых случаев) за счет денежных фон-дов, формируемых из уплачиваемых ими страховых взносов (страховых премий). Тем самым в соответст-вии с частью 1 статьи 423 ГК РФ договор страхования признается возмездным. Указывая в рекламе на без-возмездный характер принятия на себя обязательств, САО «Ингосстрах» не сообщало часть существенной информации о том, что обязательным условием при-нятия обществом на себя обязательств является со-гласие клиента заключить на следующий год договор страхования с САО «Ингосстрах», чем ввело потре-бителей в заблуждение и нарушило абзац 4 части 1 статьи 6 Федерального закона «О рекламе».

1.4. Использование преувеличений в рекламе

Применение разными странами нескольких разно-видностей концепций введения в заблуждение лучше всего проиллюстрировать проблемой преувеличений в рекламе. В некоторых странах использование преуве-личения квалифицируется как введение в заблужде-ние. Российский законодатель прямо не называет рекламные преувеличения вводящими в заблуждение сообщениями. Однако абзац 15 части 1 статьи 7 Фе-дерального закона «О рекламе» содержит запрет на использование в рекламе терминов в превосходной степени, в том числе путем употребления слов «са-мый», «только», «лучший», «абсолютный», «един-ственный» и тому подобных, если их невозможно подтвердить документально.

Законодательство разных стран не всегда рассма-тривает преувеличения в рекламе как одну из форм недобросовестной конкуренции. В некоторых странах (в частности, в Германии) считается, что заявления о превосходстве или уникальности (типа «самый», «лучший» и т.п.) являются вводящими в заблужде-ние, если не может быть доказана их правильность. Однако другие страны (например, США и Италия) за-нимают диаметрально противоположную позицию и допускают общие формулировки, в частности утверж-дения об уникальности товара. В США, например, как правило, рассматривают такие действия в качест-ве нарушений лишь в тех случаях, когда товар, рек-ламируемый как самый лучший, оказывается на деле низкого качества.

Российское же рекламное законодательство исхо-дит из принципа, что потребители воспринимают се-рьезно все рекламные утверждения, особенно те, в которых товар представляется как уникальный («са-мый», «лучший», «абсолютно», «единственный» т.д.) и, следовательно, предусматривает очень стро-гие критерии. Для того, чтобы реклама о «самом луч-шем товаре» соответствовала закону, рекламодатель должен иметь документальное подтверждение ее до-стоверности. Закон не содержит конкретного перечня необходимых в таких случаях документов. Представ-ляется, что это могут быть экспертные заключения, нормативно-техническая документация, сведения об испытаниях, сертификаты, статистические данные и т.п. в зависимости от конкретного рекламируемого товара. Однако, как показывает практика, рекламо-датели считают использование в своей рекламе ука-занных терминов лишь рекламным ходом, не обращая внимания на степень их достоверности и необходи-мость документального подтверждения.

Так, в рекламе американского семейного супершопа «Global USA» гарантировались «самые лучшие в Москве» товары и «самые низкие» цены. Проведен-ное газетой «Известия» сравнение указанных в рекламе цен со стоимостью аналогичных товаров в других магазинах Москвы позволило предположить, «что либо коммерческая служба «Глобал USA» не знает, что сколько стоит в Москве, либо (что вернее всего) морочит людям голову». При разбирательств» в Государственном антимонопольном комитете компания «Global USA» признала свои нарушения и обя-залась их прекратить.

2. СРАВНИТЕЛЬНАЯ РЕКЛАМА

Реклама, порочащая имя и репутацию предприни-мателя, признается статьей 6 Федерального закона «О рекламе» недобросовестной. Такая реклама, в ко-торой используются некорректные сравнения в отно-шении конкурентов (их товаров) или содержатся вы-сказывания (образы), порочащие честь, достоинство и деловую репутацию конкурентов, не допускается. Та-ким образом, Закон содержит ограничения по распро-странению так называемой сравнительной рекламы, а также утверждений, дискредитирующих конкурента.

Сравнительная реклама может быть двух видов: по-зитивная ссылка на чужой продукт (с утверждением, что свой продукт столь же хорош, что и чужой) -- уравнивающая реклама; или негативная ссылка (с ут-верждением, что свой продукт лучше, чем чужой) -- критикующая реклама. Первый вариант таит опас-ность неправомерного присвоения чужой репутации и имеет место, когда товар конкурента общеизвестен. Второй вариант предполагает возможную дискредитацию.

Если сравнительная реклама способна вызвать неверные представления у потребителей по поводу предлагаемого товара, она будет рассматриваться как ненадлежащая. Кроме того, сравнительная реклама часто связана с очернительством конкурентов, то есть сообщением порочащих и часто недоказанных и недоказуемых сведений. В этом случае действует нор-ма статьи 6 Федерального закона «О рекламе», со-гласно которой запрещаются некорректные сравне-ния рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц.

2.1. Критикующая сравнительная реклама

В целях защиты от недобросовестной конкурен-ции, а также соблюдения интересов потребителей статья 6 Федерального закона «О рекламе» содержит запрет на распространение не только ложных или неточных сравнений в рекламе, но в некоторых случа-ях, и правдивых, если в используемых сравнениях со-держатся некорректные, порочащие конкурента вы-сказывания.

Активизация процессов развития экономического соревнования в нашей стране, повышение роли и зна-чения рекламы при сбыте продукции обусловливает столь же активное появление новых форм недобросо-вестного поведения на рынке. Например, четко не оп-ределена позиция законодателя в такой важной в на-стоящее время для России проблеме использования в рекламе сравнений не с конкретным товаром конку-рента или конкурентов, а с неким неопределенным, абстрактным продуктом. В этом вопросе большая сво-бода толкования закона предоставлена правоприменительным органам. И, как свидетельствует практи-ка, такая реклама может быть признана противоправ-ной только в том случае, если она является недосто-верной или способна ввести в заблуждение.

В качестве иллюстрации этого тезиса можно привести дело, рассмотренное по заявлению компании «Клорокс Интернэшнл» в 1997 году Государственным антимонопольным комитетом Российской Федерации. В антимонопольный орган поступило заявление от компании «Клорокс Интернэшнл» о ненадлежащей рекламе общества с ограниченной ответственностью «Проктер энд Гэмбл» и нарушении Федерального за-кона «О рекламе» в части некорректного сравнения с другим товаром (товарами), а также с правами и по-ложением иных юридических и физических лиц». За-явитель (компания «Клорокс Интернэшнл») импорти-рует, распространяет и продает на территории Рос-сийской Федерации свою продукцию -- «жидкий от-беливатель «Клорокс». ООО «Проктер энд Гэмбл» (рекламодатель) импортирует, распространяет и про-дает на территории Российской Федерации, а также рекламирует на телевидении свою продукцию -- жид-кий отбеливатель «АСЕ».

В заявлении компании «Клорокс Интернэшнл» указывалось, что данная телереклама содержит не соответствующую действительности и вводящую в за-блуждение информацию относительно эффективнос-ти рекламируемой продукции, а также порочит ос-тальные подобные продукты. Так, в рекламе жидкого отбеливателя «АСЕ» утверждалось, что отбеливатель «АСЕ» не только отбеливает «бережнее, чем дру-гие», но также отбеливает «лучше и без разрывов». Также в названной рекламе содержалось заявление, что «обычные жидкие отбеливатели со временем пор-тят белье». Заявитель указывал, что данные утверж-дения в рекламе «АСЕ» по отношению к продукции заявителя являются ложными, вводящими в заблуж-дение, не имеющими ни научного, ни фактического обоснования, а также некорректными.

По итогам рассмотрения указанного заявления ГАК России было вынесено следующее решение: «Согласно заявлению компании «Клорокс Интер-нэшнл», распространяемая ООО «Проктер энд Гэмбл» реклама жидкого отбеливателя «АСЕ» некор-ректна и вводит потребителей в заблуждение посред-ством использования в рекламе отрицательных обра-зов и высказываний, а именно, когда изображаемая в рекламе простыня рвется, в этом немедленно обвиня-ется отбеливатель, используемый для стирки просты-ни, и звучит утверждение, что «обычные отбеливате-ли со временем портят белье». Затем рекламодатель заявляет: «То, что тебе действительно нужно, -- это новый «АСЕ». Таким образом, по мнению заявителя, у потребителей рекламы может создаваться впечатле-ние о превосходстве жидкого отбеливателя «АСЕ» над «обычными отбеливателями» в том, что «АСЕ» совсем не портит белье.

Из пояснений доверенных представителей заяви-теля и письменных объяснений ООО «Проктер энд Гэмбл» следует, что все отбеливатели по характеру своего действия вызывают различные повреждения ткани, и прочность ткани снижается по мере увеличе-ния числа циклов обработки отбеливателем. Однако в содержании распространяемой рекламы такая инфор-мация отсутствует. Это вводит в заблуждение потре-бителей рекламы (ввиду отсутствия у потребителей специальных знаний) из-за несообщения в распрост-раняемой рекламе части существенной информации, а именно: информации о том, что не только обычные отбеливатели со временем портит белье, но и жидкий отбеливатель «ACE».

2.2. Позитивная сравнительная реклама

Цель уравнивающей сравнительной рекламы заключается в том, чтобы в самой привлекательной форме представить преимущества собственных продуктов ради увеличения их сбыта, используя при этом достижения других производителей-конкурентов.

Перенесение на собственный продукт чужих достижений может происходить и более или менее завуалированной форме. Конкурент может использовать прямое сравнение с престижным товарным знаком (брендом) другого производителя для рекламы своих собственных товаров с намерением перенести на них престиж общеизвестного знака или же использовать чужой знак, сопроводив его выражениями «по моде-ли», «по типу» и др.

В качестве иллюстрации недобросовестных дейст-вий при распространении сравнительной рекламы можно привести следующее дело, рассмотренное Го-сударственным антимонопольным комитетом Рос-сии.

В ГАК России обратилось ООО «МАРС» (извест-ный производитель мороженого «DOVE», «MARS», «SNICKERS», «BOUNTY») с жалобой на неправо-мерные действия конкурента -- самарской фабрики мороженого «САМ-ПО». В результате рассмотрения указанного обращения было установлено следующее: фабрика «САМ-ПО» в распространяемой на радио и в печатных СМИ рекламе допускала некорректные сравнения с товарами ООО «МАРС», утверждая, что «мороженое «САМ-ПО» класса «DOVE», «MARS», «SNICKERS», «BOUNTY», только гораз-до вкуснее и дешевле!» или что «продукция фабри-ки «САМ-ПО» стоит в одном ряду с «DOVE», «MARS», «SNICKERS», «BOUNTY» и отличается лишь ценой. Она значительно ниже: вы платите толь-ко за мороженое, не оплачивая тяжелый труд тамо-женников, перевозчиков и посредников». На требо-вания ГАК России представители фабрики не только не смогли документально подтвердить достоверность приводимых в своей рекламе сравнений, но и заяви-ли, что на практике сравнительный анализ качества мороженого фабрики «САМ-ПО» и компании «МАРС» вообще не проводился.

По результатам рассмотрения данного дела самар-ская фабрика мороженого «САМ-ПО» была призна-на нарушившей статью 6 Федерального закона «О рекламе» и во исполнение предписания ГАК Рос-сии о прекращении указанного нарушения рекламно-го законодательства расторгла договоры на дальней-шее распространение своей рекламы подобного содержания.

3. НЕДОСТОВЕРНАЯ РЕКЛАМА

В соответствии со статьей 7 Федерального закона «О рекламе» недостоверной является реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении:

-- товаров (например, стоимости (цены) товара на момент распространения рекламы и дополнительных условий оплаты, потребительских свойств товаров, наличия товаров на рынке и условий их приобретения и т.д.);

-- самого рекламодателя;

-- правомочий рекламодателя (например, наличия прав на использование в рекламе Государственных символов, исключительных прав на использование ре-зультатов интеллектуальной деятельности и прирав-ненных к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг);

— обязательств рекламодателя (например, о ка-ких-либо гарантиях потребителям рекламируемых то-варов).

Очевидно, что понятие недостоверной рекламы ог-раничивается ложными утверждениями, которые мо-гут создать неверное представление у потребителей относительно рекламируемого товара или услуги. Это, в свою очередь, может привести к серьезным по-следствиям и нанести вред как здоровью, так и иму-ществу граждан или юридических лиц.

Например: Федеральным антимонопольным органом было рассмотрено дело о нарушении АО «Мультилок» Фе-дерального закона «О рекламе». При прочтении рекламы компании «Мультилок» потребитель вполне мог поверить в правдивость утверждений рекламодателя о том, что замок «MUL-T-LOK» гарантирует от любого распила (это заявле-ние на деле оказалось недостоверным), и приобрести товар, не отвечающий его пожеланиям.

Еще один пример: некий потребитель обратился в Анти-монопольный комитет за консультацией о том, как лучше представить свою позицию в суде. Суть дела состояла в сле-дующем: потребитель приобрел в соответствии с рекламными обещаниями противоугонное средство «Клиффорд» для сво-его автомобиля. Несмотря на это, автомобиль был вскоре уг-нан. Теперь потребитель намерен обратиться в суд о взыска-нии с виновных понесенного ущерба и о возмещении причи-ненного морального вреда. Свои требования он аргументиру-ет тем, что в распространяемой рекламе противоугонного средства «Клиффорд» содержалось утверждение: «Клиффорд -- 100-процентная гарантия от угона».

4. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НЕДОБРОСОВЕСТНУЮ КОНКУРЕНЦИЮ

Совершение действий, являющихся актами недоб-росовестной конкуренции в рекламе, влечет разные правовые последствия. Так, в соответствии со статьей 31 Федерального закона «О рекламе» юридические лица или граждане (рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители) за нарушение за-конодательства Российской Федерации о рекламе не-сут гражданско-правовую, административную и уго-ловную ответственность».

4.1. Виды гражданско-правовых санкций