Сравнительное правоведение

Размещено на http://www.allbest.ru

МИНОБРНАУКИ РОССИИ

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования

«РОССИЙСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ГУМАНИТАРНЫЙ УНИВЕРСИТЕТ»

ИНСТИТУТ ЭКОНОМИКИ, УПРАВЛЕНИЯ И ПРАВА

ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ

Сравнительное правоведение

Контрольная работа по Сравнительному правоведению

Амехин Данил Игоревич

4-го курса заочной формы обучения

Москва 2014

Оглавление

Вопрос №1. Сочетание “национального”, “мирового” и “саморазвития” в праве

Вопрос №2. Методика сравнительного анализа законодательства

Вопрос №3. Общая характеристика исламского права

Вопрос №4. Российская конституционная доктрина

Вопрос №1. Сочетание “национального”, “мирового” и “саморазвития” в праве

Сравнительное правоведение показывает относительность существующего национального права. Оно позволяет выйти за пределы простого определения писаной нормы как единственного выражения права, действующего на определенной государственной территории, или как единственной цели использования определенной юридической техники и внести определенные коррективы в наши представления относительно места и роли каждой национальной правовой системы на правовой карте мира.

Право как феномен прочно вошло в жизнь современного общества как его ценность, как регулятор поведения людей, как гарант стабильности отношений, как средство проведения реформ.

Для сравнительного правоведения важно установить, как соприкасаются и соотносятся между собой правовые идеи и правовые системы различных народов и государств; каковы правовые концепции в различных регионах мира; как можно представить хотя бы в общих чертах картину общего правового развития в мировом сообществе, выяснить, как и в какой степени, право каждой страны испытывает воздействие иностранного и международного права.

Результатом таких исследований является выделение следующих видов правовых образований:

1. правовые семьи как источнико-мировоззренические группы со своими доктринами, правотворчеством, толкованием, юридическими профессиями;

2. национально-правовые системы, законодательства иностранных государств как структурно-упорядоченные образования;

3. отрасли права и законодательство с однородными иерархически построенными нормами;

4. правовые массивы межгосударственных объединений;

5. международное право со своими принципами и нормами.

Результаты сравнительного правоведения способствуют, во-первых: «внешнеправовому» влиянию на национальные правовые системы; во-вторых, содействуют внедрению и распространению общепризнанных норм и принципов международного права, что имеет конституционное закрепление во многих действующих конституциях.

Вопрос №2. Методика сравнительного анализа законодательства

В соответствии с общей методологией сравнительного правоведения полезно составлять и пользоваться методиками, предназначенными для целей конкретного правового сопоставления. Примером могут служить методические рекомендации по сравнительному анализу законодательства государств -- участников СНГ, которые были разработаны Институтом законодательства и сравнительного правоведения в 1992 и 1995 гг. Поясним их положения.

Работа по сравнительному анализу законодательства предполагает систематическое изучение фактического состояния законодательства государств -- участников СНГ для возможного использования опыта решения конкретных проблем в законодательных системах разных государств, выработки мер по обеспечению общего правового пространства, предотвращению юридических коллизий в практике применения законодательных актов, устранению неоправданных различий в правовом регулировании вопросов, представляющих взаимный интерес.

Сравнительно-правовые исследования выполняются для законодательных органов Российской Федерации и других государств, Межпарламентской Ассамблеи СНГ, других органов СНГ. Они могут также выполняться по заказам или просьбам правотворческих органов отдельных государств -- участников СНГ. Результаты, полученные в процессе сравнительно-правовых исследований, могут использоваться для обеспечения указанных органов необходимой информацией, разработки предложений и рекомендаций по совершенствованию законодательства, подготовки концепций и проектов конкретных законодательных и иных нормативно-правовых актов, выработки межгосударственных соглашений. Эти результаты нужны для решения иных научных и практических задач.

Сравнительному анализу подлежат принятые в государствах, входящих в Содружество, нормативно-правовые акты, и прежде всего законодательные акты, причем акты по одним и тем же сходным вопросам. Следует привлечь внимание к тому, что в процессе анализа и при формулировании выводов учитываются положения, содержащиеся в соглашениях о межпарламентском сотрудничестве в правовой сфере, о сближении законодательства по экономическим и другим вопросам, представляющим взаимный интерес.

Наряду с изучением законодательства следует изучать и анализировать также практику его реализации, обстоятельства и причины принятия изучаемых актов, отношение к ним практиков и общественности.

При проведении крупных сравнительно-правовых исследований целесообразно привлекать к участию в них ученых и практиков из соответствующих государств, а также обеспечить возможность сотрудничества с ними в других формах (обмен информацией, взаимные командировки или стажировки, консультации, совместное проведение социологических исследований, семинаров, конференций и т. п.).

Объектами сравнительно-правового исследования могут быть:

а) нормативно-правовые акты: конституции; законы и другие акты высших органов власти государств -- участников СНГ; договоры и соглашения между государствами СНГ, имеющие нормативно-правовой характер; международные договоры; нормативно-правовые акты Президентов государств -- участников СНГ. При необходимости исследованию подлежат правительственные и другие подзаконные нормативно-правовые акты в зависимости от темы и имеющихся информационных возможностей;

б) правовой институт как совокупность однородных правовых норм, сосредоточенных в одном акте либо комплексе актов (например, институты права собственности, купли-продажи и т. п.), отрасль, подотрасль законодательства;

в) конкретная правовая норма.

г) применение правил законодательной техники, используемая терминология, процедура подготовки и принятия нормативно-правовых актов и т. д. 

Полезно такое правило, как учет того, в какой мере объекты сравнительного исследования сопоставимы, т. е. связаны между собой общим предметом регулирования. Объем объектов сравнительного изучения должен быть максимально исчерпывающим и включать все нормативно-правовые акты, их части, относящиеся к изучаемой сфере правового регулирования.

Изучению подлежат в первую очередь действующие нормативно-правовые акты и нормы. В число объектов изучения могут включаться также отмененные и фактически утратившие значение акты, проекты актов по соответствующему вопросу.

Работа по сравнительному анализу законодательства проводится с использованием автоматизированных информационно-поисковых систем по законодательству либо справочной картотеки нормативно-правовых актов. При необходимости используются также другие источники правовой информации.

Для получения материалов и информации, необходимых в работе по сравнительному анализу законодательства, используются:

-- информационные фонды парламентов, правительств, министерств юстиции государств -- участников СНГ;

-- фонды нормативных актов и фонды научных библиотек, научных институтов, и прежде всего Института законодательства и сравнительного правоведения;

-- материалы средств массовой информации;

-- информационные фонды других органов и организаций (судебно-прокурорских органов, республиканских и университетских библиотек, научно-исследовательских институтов и т. д.).

Исследования в организации работы по сравнительному изучению законодательства также нужно вести по определенным правилам. Они осуществляются государственными органами, научными и другими учреждениями по собственной инициативе, а также по поручениям вышестоящих органов или заказам заинтересованных органов.

Государственные органы, научные и другие учреждения, осуществляющие работу по сравнительному изучению законодательства, намечают круг важнейших тем и очередность исследования. При этом учитываются планы и рекомендации парламентов государств -- участников СНГ, парламентских комитетов и комиссий, других правотворческих и иных заинтересованных органов.

Эти темы (в случае необходимости -- с соответствующей корректировкой) затем могут включаться в планы работы соответствующих учреждений с указанием сроков выполнения и определением наиболее целесообразных способов оформления и реализации научных и практических результатов.

В качестве важнейших тем для сравнительного исследования рекомендуются -- применительно к профилю органов и учреждений, выполняющих исследование, -- следующие:

законодательное оформление и реализация крупных политических (особенно конституционных) и управленческих реформ;

законодательное регулирование и реализация экономической реформы (особенно вопросы собственности, приватизации, разгосударствления, создания и обеспечения функционирования единого рынка), обеспечение договорной дисциплины, хозяйственных связей; вопросы денежной, кредитной и налоговой систем, ценообразования;

регулирование межнациональных и межрегиональных отношений и нормативное разрешение возникающих на этой почве конфликтов;

основные права человека: их регулирование и степень социально-правовой защищенности и охраны;

законодательное регулирование социально-культурной сферы, другие важнейшие темы, которые определяются заинтересованными органами и учреждениями.

Если анализу подвергается правовое решение сложной комплексной проблемы, то могут быть организованы временные исследовательские группы и другие коллективы, состоящие из специалистов различных отраслей. Причем сравнительные исследования законодательства могут проводиться на договорной и иной хозрасчетной основе с привлечением при необходимости специалистов из других учреждений.

Важно проводить работу по сравнительно-правовому изучению целеустремленно и последовательно. Она должна осуществляться поэтапно. Начинаться с четкого уяснения исполнителем поставленной задачи и сбора нормативно-правового материала, относящегося к теме исследования.

Исполнителю следует проверить точность текстов актов, с которыми ему предстоит работать, по контрольным экземплярам имеющихся нормативных материалов. Для получения точной и более полной информации необходимо проверить все имеющиеся в контрольном экземпляре отметки об изменениях, дополнениях, внесенных в данные акты, а по возможности изучить акты, к которым имеются отсылки в тексте изучаемых актов.

Одновременно со сбором нормативно-правовых актов в зависимости от темы и цели исследования осуществляется сбор литературы, статистического и иного материала, изучение международно-правовых норм по данному вопросу. При необходимости проводится ознакомление с зарубежным опытом правового регулирования соответствующих вопросов.

Дальнейшая работа с собранным материалом предполагает следующие этапы и виды действий:

распределение собранного материала по основным вопросам темы;

сравнение нормативно-правовых решений по одним и тем же вопросам и выявление общих черт и отличий с их количественными характеристиками. При необходимости составляются соответствующие таблицы, отображающие эти количественные характеристики;

качественная оценка сравниваемых нормативно-правовых решений с точки зрения их соответствия существующим потребностям практики, обеспеченности финансово-материальными средствами и сопоставление этих решений с имеющимися в нашей стране и за рубежом наиболее удачными решениями однотипных вопросов;

оценка сравниваемых нормативно-правовых решений с точки зрения их конституционности, законности, соответствия нормам международного права;

подготовка итоговых документов, содержащих полученные в процессе исследования материалы;

разработка при необходимости рекомендаций заинтересованным органам с целью совершенствования правовых норм, регулирующих данную сферу общественных отношений;

обсуждение, если это целесообразно, подготовленных итоговых документов и рекомендаций в заинтересованных органах и учреждениях;

определение списка заинтересованных органов, учреждений и должностных лиц, которых следует ознакомить с результатами исследований, и направление им указанных материалов.

Методика ориентирует на решение содержательных задач. Приступая к работе по сравнительному анализу законодательства, следует учитывать, что правовые институты и нормы считаются сравнимыми, если они решают один и тот же вопрос, хотя его решение может быть различным или даже противоположным, причем решение одного и того же вопроса в различных системах законодательства может достигаться комбинацией различных правовых средств, внешне идентичные юридические термины могут иметь неодинаковое значение в различных системах законодательства, и наоборот, различные термины -- одинаковое значение. Сравнительному исследованию подлежат главным образом средства и способы решения одной и той же либо близкой по содержанию правовой задачи.

Оценка нормативных источников, являющихся объектом сравнительного исследования, осуществляется как по формально-юридическим, так и по юридико-содержательным критериям.

К формально-юридическим критериям относятся следующие:

-- количество нормативно-правовых актов, в которых решается тот или иной вопрос, в том числе и по соответствующим видам актов (законы, кодексы, соглашения и др.);

-- обоснованность выбора уровня нормативного регулирования (парламент, президент, правительство и др.), формы акта (закон, указ, постановление и др.) для решения конкретной задачи, исходя из содержания вопроса и компетенции соответствующего органа;

-- использование новых правовых форм: соглашений, договоров и т. п.;

-- применение правил законодательной техники (структура, наличие преамбул, деление акта на статьи и пункты, заголовки и нумерация статей пунктов, единство терминологии, правовые дефиниции, ссылки, примечания и т. д.);

-- использование специальных правовых средств, обеспечивающих соблюдение актов (меры ответственности, поощрения, контроля, порядок разрешения споров и т. д.);

-- действие сравниваемых актов во времени, пространстве и по кругу лиц;

-- системная связь с другими нормативно-правовыми актами (взаимоувязанность и согласованность; достаточно ли исчерпывающим образом регулирует вопрос данный акт; если нет, то предусматривается ли в самом акте издание иных актов, необходимых для реализации тех или иных положений основного акта, и т. д.);

-- наличие в законодательстве государств -- участников СНГ множественности актов, действующих по одному и тому же вопросу; возможные пути преодоления этой множественности (в частности, если правовое решение конкретного вопроса рассредоточено в разных актах, есть ли целесообразность их объединения в один сводный акт с целью упорядочения нормативного материала);

-- формы и способы обнародования законодательных и иных актов, введение их в действие, соотношение количества опубликованных и неопубликованных актов;

-- уровень кодифицированности того или иного массива законодательства; формы систематизации.

К юридико-содержательным критериям относятся:

-- содержание и характер сравниваемых правовых решений. При анализе правовых решений следует, в частности, выяснить:

а) варианты решений (одинаковые или разные решения одних и тех же экономических, социальных и иных задач; возможные причины расхождения вариантов решений);

б) соответствуют ли конкретные правовые решения конституциям государств, принявших данные решения;

в) насколько конкретные правовые решения соответствуют договорам и соглашениям между Россией и другими государствами -- участниками СНГ;

г) насколько то или иное правовое решение соответствует нормам международных договоров и соглашений, в которых участвуют государства, входящие в СНГ, а также общепризнанным нормам международного права в случаях, когда анализируемые акты затрагивают вопросы, регулируемые указанными договорами, соглашениями и нормами;

-- механизм обеспечения правовых решений, затрагивающих те или иные межгосударственные вопросы, в частности заключенных соглашений между государствами; способы преодоления юридических коллизий между актами разных государств;

-- степень соответствия сравниваемых норм международно-правовым актам и конституционному законодательству о правах человека;

-- степень обеспеченности принятых правовых решений финансовыми, материально-техническими, кадровыми ресурсами, организационными и иными мерами;

-- степень соответствия сравниваемых норм правам и законным интересам хозяйствующих, общественных и иных субъектов права;

-- наличие в кодексах, других законодательных актах, регулирующих соответствующую сферу, норм, требующих издания других актов; степень реализованности таких норм.

Имея в виду, что работа по сравнительному анализу актов должна послужить основой поиска наиболее удачных вариантов правовых решений однотипных задач, в ходе исследования желательно выявлять и другие вопросы, которые могут иметь значение для совершенствования правового регулирования конкретной области отношений. По возможности следует выработать конкретные предложения такого совершенствования (организационные, методические, нормативно-правовые и др.).

Завершающий этап -- подготовка информационно-аналитических материалов. Способами оформления полученных научных и практических результатов анализа могут быть:

-- перечни нормативных актов (преимущественно законов) по определенной теме;

-- экспресс-информации. В них указываются наименование, виды и основное содержание новейших актов, принятых в государствах -- участниках СНГ, по соответствующей теме;

-- справки или информационные обзоры о всех действующих актах по данной теме. В справке (информационном обзоре) указывается основное содержание законодательства по данному вопросу, а при необходимости также наименование актов, их виды, количество, степень кодифицированности, юридическая сила;

-- сравнительные таблицы по важнейшим вопросам, неодинаково решаемым в разных системах законодательства. Они могут быть частью других изданий, справок, обзоров или иметь самостоятельный характер и распространяться отдельно;

-- аналитические обзоры основного содержания и формы сравниваемого законодательства по соответствующей теме, включающие анализ и оценку действующих актов по указанным критериям;

-- статьи, брошюры, монографии и другие печатные работы, выступления на радио и ТВ;

-- докладные записки, письма в заинтересованные органы, содержащие предложения и рекомендации, сформулированные с учетом имеющихся наиболее удачных правовых решений по данному вопросу;

-- научные концепции, законопроекты, которые можно рекомендовать на основе проведенных исследований в качестве первоначальной модели для разработки;

-- научно-практические конференции, семинары, симпозиумы и другие формы взаимного обмена опытом, на которых можно было бы доложить результаты исследований и обменяться опытом.

В итоговых документах аналитического характера кроме выводов, критических замечаний необходимо формулировать конструктивные предложения, направленные на совершенствование правового регулирования соответствующей сферы общественных отношений. Исходить из общих задач совершенствования законодательства по данному вопросу, в числе которых необходимость взаимной увязки актов, ликвидации пробелов и противоречий в законодательстве, устранения множественности актов, действующих по одному и тому же вопросу, и т. п.

Материалы с результатами выполненных исследований предоставляются заинтересованным органам и организациям по служебной линии, на договорной или хозрасчетной основе.

Вопрос №3. Общая характеристика исламского права

Шариат (мусульманское право) органически связан с исламом, его учением. Согласно юридической энциклопедии "шариат - свод религиозных и правовых норм, составленный на основе Корана и Сунны (мусульманских священных преданий), содержащий нормы государственного, наследственного, уголовного и брачно-семейного права".

Другими словами, шариат - это правовые предписания, неотъемлемые от теологии ислама, тесно связанные с его религиозно-мистическими представлениями. Ислам рассматривает правовые установления как частицу единого божественного закона и порядка. Отсюда велениям и запрещениям, составляющим нормы шариата, также приписывается божественное значение.

Шариат развивался как строго конфессиональное право. Особенно на первых порах шариат в целом и его собственно доктринально - нормативная часть (фикх) вобрали в себя не только правовые установления, но и религиозную догматику и мораль. В результате нормы шариата (правила, предписания), с одной стороны, регулировали общественные ("человеческие") отношения, а с другой - определяли отношения мусульман с Аллахом (ибадат). Введение в шариат божественного проведения и религиозно-нравственного начала нашло свое отражение в своеобразии правопонимания, а также оценке правомерного и неправомерного поведения. Так, тесная связь права с теологией ислама нашла свое выражение в установлении в шариате пяти видов действий мусульманина, которым придавался в равной мере правовой и морально-религиозный смысл:

- обязательные,

- рекомендуемые,

- дозволенные,

- предосудительные, но не влекущие за собой применения наказания;

- запрещенные и подлежащие наказанию.

Признание божественного предопределения в шариате с неизбежностью породила и большую значимость вопроса о свободе воли мусульманина и ее пределах. Столкнувшиеся по этому поводу религиозно-философские школы заняли разную позицию. Так, одна из этих школ (джабариты) вообще отрицала свободу воли человека.

Для шариата не к правам мусульманина, а к его обязанностям по отношению к Аллаху. Нормы, содержащие также обязанности, определили всю жизнь правоверного мусульманина (ежедневное совершение молитвы, соблюдение поста и правил захоронения и т.д.). Не случайно особенностью норм, составляющих шариат, является то, что они применяются только к мусульманам и в отношениях между мусульманами. Раннему исламу и шариату были присущи нормы, восходящие еще к общинному строю, содержащие элементы коллективизма, милосердие, заботы о калеках. Но в шариате нашли свое отражение и представлении о бессилии человека перед богом, о вытекающей отсюда созерцательности и покорности. В Коране особенно подчеркивалась необходимость для мусульманина проявлять терпение и смирение: "Терпение, ведь Аллах с терпеливыми". Таким же образом в шариате закреплялась обязанность мусульманина подчиняться халифу и государственной власти: "Повинуйтесь Аллаху и повинуйтесь посланнику и обладателям власти среди вас".

Одной из характерных черт средневекового мусульманского права была его целостность. Вместе с представлением о едином боге - Аллахе - утвердилась идея единого правового порядка, имеющего универсальный порядок: мусульманское право на первый план выдвигало не территориальный, а конфессиональный принцип. Мусульманин, находясь в любой другой стране, должен был соблюдать шариат, сохранить верность исламу. Постепенно с распространением ислама и превращением его в одну из основных религий мира шариат стал своеобразной мировой системой права.

Как конфессиональное право шариат отличался от канонического права в странах Европы в том отношении, что он регулировал не строго очерченные сферы общественной и церковной жизни, а выступал в качестве всеохватывающей и всеобъемлющей нормативной системы, утвердившейся в целом ряде стран Азии и Африки. Со временем нормы шариата вышли далеко за пределы Ближнего и Среднего Востока, распространили свое действие на Среднюю Азию и часть Закавказья, на Северную, частично Восточную и Западную Африку, на ряд стран Юго-Восточной Азии. Однако столь бурное и широкое распространение ислама и шариата повлекло за собой и все большее проявление в нем местных особенностей и различий при толковании отдельных правовых институтов. Так, со временем с утверждением двух главных направлений в исламе соответствующим образом произошел раскол в шариате, где наряду с ортодоксальным направлением (суннизм) возникло и другое направление - шиизм.

Вопрос №4. Российская конституционная доктрина

сравнительное право исламское доктрина

Конституционная доктрина характеризуется в последнее время российскими юристами как совокупность не только научных позиций, суждений, но и судебных позиций, что обусловливает доминирование «официально-властных» начал в е? содержании. Основной вектор развития этой «доктрины» усматривают в содействии построению «сильного» государства, о тождественности которого «правовому» государству судить пока явно преждевременно.

В настоящее время в России термин «доктрина» используется как в законодательстве, так и в правоприменительной практике, в научных трудах. По мнению В.Д. Зорькина, «дальнейшее развитие доктрины правового государства и основанной на ней правотворческой и правоприменительной практики должно исходить из трактовки социальных прав не только как неких общих ориентиров для законодателя и правоприменителя, но именно как основных прав, равных по значимости гражданским и политическим правам человека и гражданина» .Как пишет Т.Я. Хабриева, в самом общем виде доктрину характеризуют как авторитетное мнение ученых, выраженное в форме принципов, теорий, концепций; это в полной мере относится и к конституционной доктрине. Так, в теории и практике конституционного права концепция разделения властей традиционно связывается с именами Д. Локка и Ш. Монтескье, тезис о верховенстве (суверенитете) парламентов в его завершенном выражении - с именем А. Дайси, идея об особых судах как органах конституционного контроля - с именем Г. Кельзена; таким образом, по ее мнению, «речь идет о научных доктринах конституционализма, о научной конституционной доктрине, о доктрине конституционного права».

Доктрина, как отмечает М.Н. Марченко, в то же время оказывает огромное влияние не только на правоприменителя и «интерпретатора» действующего права, но и на законодателя. По мнению автора статьи, именно так и должно быть в правовом государстве.Однако доктрина в современной России представляет собой нетрадиционный и практически малоиспользуемый источник права, в отличие, к примеру, от актов судебной власти. Российское право все увереннее эволюционирует как «прецедентное право», все более активно в правовом регулировании общественных отношений начинают участвовать решения судов. Роль актов Конституционного Суда Российской Федерации в правовом регулировании можно назвать доминирующей с учетом юридической силы его постановлений и определений; позиция этого органа относительно того, соответствует ли Конституции Российской Федерации смысл нормативного правового акта или его отдельного положения, придаваемый им правоприменительной практикой, обязательно подлежит учету правоприменительными органами.Автор убежден, что доктрина также должна занимать достойное место в правовой системе Российской Федерации. конституционная право исламское доктрина

Указанный источник права, с одной стороны, имеет ограниченное применение, как правило, максимально санкционированное государством; с другой - «аккумулирует фундаментальные правила, создающие общие условия развития правового регулирования».

Умаление ценности доктрины предопределяет негативные последствия для российской правовой системы. Прежде всего, они связаны с «плановым» и, нередко, явно поспешным принятием Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации многочисленных законов; многие из них заведомо не могут быть реализованы и в этом плане критически оцениваются юристами и, главное, российским населением.

Непоследовательность и, в целом, недостатки развития законодательства Российской Федерации связаны с тем, что не разработка учений, взглядов, научных позиций обусловливает формирование доктрины, а, напротив, «поточное» законодательство вынуждает создавать так называемые доктрины его применения. Как уже отмечалось, лидирующая роль в этом процессе принадлежит Конституционному Суду России, который формирует обязательные для правоприменителя правовые позиции, которые, нередко, ошибочно характеризуют как доктрины. Акты и выраженные в них правовые позиции этого Суда представляют собой иной источник права - так называемый «судебный прецедент», хотя с учетом его формирования «высшей», а не «низовой» судебной инстанцией, корректнее охарактеризовать его как «акт судебной власти».

Несколько иной характер имеют особые мнения судей Европейского Суда по правам человека, которые наиболее наглядно демонстрируют взаимосвязь «прецедента» и доктрины. В них выражается уже не официальная позиция суда, а мнение конкретного лица, который может не являться представителем научного сообщества, что подтверждает суждение о специфичности, как понятий «юридическая наука», «доктрина», так и таких нетрадиционных источников права как «прецедент» и доктрина.

В юридической литературе можно обнаружить немало примеров употребления термина «конституционная доктрина» без уточнения содержания этого понятия. Так, например, констатируются «параллели между теорией, основанной на прямом действии Конституции, в России и концепцией «живой» Конституции в конституционном праве стран общего права. Концепция «живой» Конституции не является частью российской конституционно-правовой доктрины; однако концепцию «живой» Конституции и прямое действие Конституции объединяет ряд признаков:

- возможность применения Конституции при отсутствии конкретизирующего законодательства;

- необходимость адаптации конституционной нормы к реальным правоотношениям;

- адаптация конституционной нормы осуществляется через официальное толкование Конституции;

- концепции являются инструментами устранения пробелов и умолчаний Конституции».

Либо, к примеру, указывается, что «обновление доктрины конституционализма, существенное изменение роли и содержания Конституции Российской Федерации 1993 г. позволяют говорить о наполнении новым смыслом ранее выделенных свойств Конституции, а также о ее новых значимых юридических свойствах» и т.д.

Нередко конституционная доктрина связывается с именами конкретных лиц;

так, например, в некоторых монографиях констатируется наличие «конституционной доктрины» В.Д. Зорькина».Впрочем, значительно чаще исследуются отдельные аспекты изучаемого феномена;

к примеру, «конституционная доктрина безопасности призвана определять прочную нормативно-правовую, научно-теоретическую и практическую основу обеспечения юридической безопасности личности, общества, государства» и т.д.

В этом плане нельзя не отметить труды Т.М. Пряхиной, которая в своей работе «Конституционная доктрина Российской Федерации» пишет, что «завершенность оформления правовой системы России во многом обеспечивается за счет доктринального характера конституционных норм.

По ее мнению, конституционная доктрина - это «систематизированная совокупность основополагающих взглядов и нормативных формул, устанавливающих стратегические перспективы конституционного развития России». Как думается, может быть взято за основу для осмысления сущности конституционной доктрины правового государства ее понятие только как научных взглядов, но не «нормативных формул» и не судебных позиций, ибо ценность доктрины, в том числе состоит в ее максимальной независимости от власти.

Дискуссии о сущности правового государства актуальны для современной России; во многом, они базируются на тривиальном поиске «золотой середины» в позициях ортодоксов капиталистического и альтернативного (социального, социалистического и т.п.) пути развития общества. Так, по мнению В.М. Сырых, для формирования правового государства требуется не низведение его до уровня ординарного демократического государства, а наоборот, уточнение и конкретизация его признаков, в первую очередь принципа приоритета права перед законом. Чтобы воплотить в жизнь конституционный принцип о том, что носителем суверенитета и источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ, по его мнению, нужно значительно «расширить институты непосредственной демократии, создать надлежащие условия для того, чтобы народ сам определял свой строй, правопорядок и пути дальнейшего развития».

Мы привели данное суждение с целью подчеркнуть, что независимо от той или иной степени дискуссионности высказываний ученых, составляющими элементами конституционной доктрины являются, по нашему мнению, труды, базирующиеся на принципах и нормах действующей российской Конституции.

Второй момент, на который хотелось бы обратить внимание, состоит в следующем. Деятельность, Конституционного Суда, направленная на формирование «живого» конституционного права в правовом государстве также должна основываться на доктрине в узком «классическом» ее понимании - т.е. на трудах уч?ных. По меньшей мере, «нормативные начала» решений Конституционного Суда России должны представлять собой «сплав концептуальных научно-теоретических подходов с реальной практикой современного конституционализма и международно-правовой регламентацией». Такой подход актуален в силу особой правой природы актов этого органа. Так, Б.С. Эбзеев справедливо пишет, что «ни один орган государственной власти не вправе принимать нормативные и иные правовые акты, противоречащие Конституции Российской Федерации в интерпретации ее Конституционным Судом. Поскольку речь идет о воплощении в них выявленного Судом смысла и содержания Конституции, сами эти решения и выраженные в них правовые позиции становятся как бы частью Конституции и не могут быть преодолены актами органов законодательной или исполнительной власти, решениями иных судов или игнорироваться иными правоприменителями».

Третий момент. На наш взгляд, не следует отожествлять «конституционализм» и «конституционную доктрину», ибо они соотносятся как часть и целое. «Конституционализм, - отмечает Н.С. Бондарь, - есть конституционная доктрина, философско-правовая концепция развития общества и государства (это гносеологическая составляющая конституционализма)».

Предпримем попытку охарактеризовать некоторые принципы формирования конституционной доктрины правового государства.

1) В первую очередь, это принцип справедливости государственного устройства. Справедливость выступает «в качестве этического стандарта, с которым мы соотносим существующие социально-экономические и политические структуры и отношения. Одновременно она является идеалом, заставляющим нас устремляться за горизонт для его достижения». Так, например, М. Нассбаум отмечает необходимость достижения целей социальной справедливости, поскольку задачей социума является «поднять каждого человека до определенного порогового уровня в отношении каждой из «основных функциональных возможностей» в целях обеспечения полноценного человеческого бытия. Речь идет о достижении определенного равенства в результатах как способа выражения равного достоинства каждой человеческой личности».

2) Конституционно доктрина правового государства базируется на понимании целесообразности минимально-возможного государственного принуждения. Как известно, понятие «государственное принуждение» многофункционально. В юридической литературе, как правило, под «государственным принуждением» понимают: возможность государства обязать субъекта помимо его воли и желания совершить определенные действия; воздействие, в результате которого человек ведет себя вопреки своей воле, но в интересах принуждающего; внешнее воздействие на поведение, основанное на организованной силе государства, на наличии у него «вещественных» орудий власти и направленное на внешнее безусловное (непреклонное) утверждение государственной воли;

- такое воздействие на субъекта, которое выражается в непосредственном насилии или угрозе его применения, заставляющее выполнить предъявленные требования в случае отступления от таковых;

- вспомогательный государственно-властный способ подавления отрицательных волевых устремлений определенных субъектов для

обеспечения подчинения их нормам права и т.д.

Как представляется, при любом из выше указанных подходов не отрицается элемент насилия, в том числе насилия над личностью, который должен минимизироваться в правовом государстве на основе активного использования механизмов саморегуляции. Тем не менее, внедрение таких механизмов в России «вплоть до настоящего времени идет с большими трудностями. С одной стороны, это неудивительно для страны с сильными этатистскими и даже тоталитарными традициями».

3) Такими «традициями», зачастую, оправдывается патернализм, авторитаризм государства, что обусловливает ценность такого принципа конституционной доктрины как примат прав и свобод человека; реализм этого принципа, во многом, зависит от степени избавления государства от «самодержавных замашек». Многие исследователи отмечают, что важным элементом, влияющим на государственность, выступают традиции государственности - «укорененные в культуре представления о том, как должна осуществляться государственная власть, какие модели поведения свойственны тем, кто эту власть реализует, как должен себя вести простой человек по отношению к государственной власти; они проявляются в преемственности исторических событий, в повторяемости реакций людей на однотипные действия властей, в стереотипности политических действий».

Другим элементом, продолжает В.Е. Рубаник, выступает менталитет народа, понимаемый как «исторически сложившийся устойчивый умственный (интеллектуальный) и духовный строй (образ) народа. Именно в совокупности традиции и менталитет обеспечивают передачу от поколения к поколению проверенных жизнью фундаментальных социальных ценностей, идей и взглядов».

4) Конституционная доктрина в правовом государстве не может ограничиваться установками одной монопольной партии, доминантой одного источника права, «неизменностью курса» политического деятеля и т.п., ибо один из ее ключевых принципов состоит в демократических началах и реальном плюрализме, народовластии. В этом плане представляются небезынтересными утверждения о том, что «юридическая сила правовой доктрины определяется ее авторитетом в глазах исполнителей и властными полномочиями ее автора или носителя. В государствах-партиях решающее значение имеют доктрины, сформулированные вождями квазипартии. Так, в СССР любой закон должен был опираться на доктрину, изложенную в марксистско-ленинском учении, и решения высших органов коммунистической квазипартии».С.А. Денисов справедливо отмечает, что «миф о «добром царе», который заботится о своих подданных, легко нейтрализует все нормы конституции о суверенитете народа и демократии. Люди добровольно отказываются от своих политических прав, и без всякого сопротивления с их стороны в стране вводится авторитарный режим и монократическая форма правления». По его мнению, «в современной России сохраняются черты идеократической правовой системы. Высшее юридическое значение имеют не Конституция и законы, а политико-правовые доктрины. Они успешно нейтрализуют основы конституционного строя страны».

С сожалением приходится констатировать, что явление политического и, если так можно выразиться, правого плюрализма в России находится в стадии становления. Так, например, мы акцентировали внимание на «монополизме» закона и судебного акта при фактически полном игнорировании доктрины как источника права. Действительно, о каком-либо существенном ее значении говорить не приходится. Этот факт осознают ученые. «Юридическая доктрина, - пишут они, - по своей природе относится к категории нетипичных источников права, но в данный момент времени руководители аппарата власти не видят оснований для опоры на нее».

Итак, конституционная доктрина (если только не понимать ее как совокупность научных и судебных позиций) в современной России представляет собой нетрадиционный и практически малоиспользуемый источник права. Спорное ее понимание как вышеуказанного симбиоза лишает конституционную доктрину основного позитивного элемента -независимости от власти.

Размещено на Allbest.ru