Гражданско-правовая природа лицензионного договора на программное обеспечение

Если третье лицо приобретет право использования такой программы па основании лицензионного соглашения, заключаемого в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ, при установке программы с такого носителя. В данном случае нельзя говорить об уступке, поскольку отсутствует правопреемство: один договор прекращается, другой возникает заново. Но, несмотря на различную правовую квалификацию, результат в большинстве своем один и тот же: у одного лица право прекратилось в силу того, что он передал его другому лицу по своему выбору.

Лицензионное соглашение так же может предусматривать право лицензиата использовать компьютерную программу в установленных пределах с сохранением за лицензиаром права заключать аналогичные соглашения с другими лицами (простая, неисключительная лицензия) либо без сохранения за лицензиаром такого права (исключительная лицензия). Следует сразу отметить, что лицензиат по исключительной лицензии приобретает лишь исключительное право использования компьютерной программы, что не означает, однако, само исключительное право на компьютерную программу сохраняется за лицензиаром. Из-за использования термина «исключительный» в различных значениях (как обозначения вида лицензионного договора и как обозначения имущественной составляющей принадлежащих правообладателю интеллектуальных прав) на практике часто допускается путаница.

На одну и ту же компьютерную программу может быть выдано несколько исключительных лицензий сразу: на различные способы использования, в отношении разных территорий и на разные сроки. Не исключено сочетание в одном лицензионном соглашении элементов исключительной и неисключительной лицензии. Такой лицензионный договор будет являться смешанным договором (п. 3 ст. 1236, п. 3 ст. 421 ГК РФ). К отношениям сторон по такому договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в нем, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Российское законодательство содержит презумпцию неисключительного характера лицензии. Лицензия может быть признана исключительной, только если соответствующее условие явно выражено и тексте лицензии либо вытекает из нее путем толкования ее условий (ст. 431 ГК РФ).

Предоставление исключительной лицензии конечному пользователю обычно характерно в отношении компьютерных программ, созданных по заказу такого пользователя. Однако соглашения с дистрибьюторами часто могут содержать условия об эксклюзивности предоставляемых полномочий по распространению программного продукта на определенной территории, при том в совокупности с обязательствами дистрибьютора по осуществлению его локализации. Так же иногда стороны заключают лицензионное соглашение на предоставление исключительной лицензии, которая трансформируется в неисключительную при наступлении определенных обстоятельств, например, не достижении лицензиатом установленного объема продаж.

В отличие от лицензиата в рамках простой лицензии лицензиат по исключительной лицензии обладает правом на защиту от нарушений, затрагивающих его права по такой лицензии, теми же способами, которые доступны правообладателю (ст. 1250,1252,1253 ГК РФ).

Вопрос о сохранении за лицензиаром права использования компьютерной программы в случае выдачи им исключительной лицензии другому лицу должен решаться в соответствии с условиями такой лицензии. Нередко данный вопрос может быть достаточно принципиальным, если речь идет о предоставлении исключительной лицензии на компьютерную программу, где задействованы определенные компоненты (подпрограммы), которые могут быть использованы лицензиаром при создании других компьютерных программ. Это целесообразно урегулировать в тексте лицензионного соглашения во избежание возможных разногласий в будущем. В противном случае данный вопрос должен решаться в соответствии с правом, применимым к лицензионному соглашению.

В США под термином исключительная лицензия понимается лицензия, которая предоставляет лицензиату единоличное право осуществлять разрешенное действие, часто на определенной территории и запрещающее лицензиару совершать такое действие, а равно предоставлять право на его совершение любому другому лицу. Поэтому в отсутствие каких-либо оговорок в лицензионном соглашении указание на ее исключительный характер означает лишение лицензиара возможности самостоятельного использования программы. В случае, если за лицензиаром сохраняется возможность самостоятельного использования лицензируемого объекта, такая лицензия обычно именуется sole license (единоличная лицензия).

Положения ГК РФ не дают однозначного ответа на данный вопрос. Однако, Э.П. Гавриловым высказано мнение, в соответствии с которым предоставление исключительной лицензии означает возникновение у лицензиата права запрещать использование объекта любым другим лицом, в том числе и лицензиаром. Данный вывод следует, по мнению автора, из различия в терминах «исключительный» и «неисключительный». Никаких других аргументов им, к сожалению, не приводится. Данный вывод не следует из действующего ныне законодательства, которое, напротив, предполагает сохранение за лицензиаром по исключительной лицензии возможности использования объекта интеллектуальной собственности для собственных нужд. Такой вывод следует из буквального толкования положений ст. 1235 ГК РФ, где в качестве характеристики исключительной лицензии указывается предоставление права пользования без сохранения права выдачи лицензий другим лицам. О прекращении у лицензиара возможности использования объекта интеллектуальной собственности при выдаче исключительной лицензии данная статья не упоминает. Такая возможность сохраняется за лицензиаром в силу общих положений. Как известно, заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату (п. 1 ст. 1233 ГК РФ). Гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом (ст. 1229 ГК РФ). Таким образом, в отсутствие в лицензионном соглашении о выдаче исключительной лицензии условий о другом, лицензиар сохраняет за собой возможность самостоятельного использования объекта интеллектуальной собственности. Данный вывод поддерживается в литературе и нашел свое отражение в п. 14 постановления Пленумов ВС и ВАС № 5/29.

В проекте изменений к ГК РФ предлагается, тем не менее, вернуться к регулированию, существовавшему в ранее действовавшем Законе об авторских и смежных правах 1993 г. и закрепить прямо противоположное решение, дополнив положения п. 1 ст. 1236 ГК прямым указанием на то, что лицензиар по общему правилу не вправе сам использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в тех пределах, в которых право использования соответствующего результата или средства индивидуализации предоставлено лицензиату по договору на условии исключительной лицензии.

Сложно сказать, чем вызвано стремление авторов поправок изменить подход, закрепленный в разъяснениях высших судебных инстанций, на прямо противоположный. Разработчики не приводят каких-либо мотивов такого решения, кроме как «исправления неудачной редакции п. 1 ст. 1236». Хотя и необходимо привести хоть какие-то обоснования в пользу выбора прямо противоположного решения. Ведь дополнительные неудобства участников оборота с определением того, каким подходом следует руководствоваться при решении вопроса о действии закона во времени, вряд ли можно оправдать необходимостью оттачивания формулировок.

Выдача исключительной лицензии не имеет ретроактивного действия и не затрагивает прав по ранее заключенным лицензионным договорам. Соответственно, право использования компьютерной программы, перешедшее к лицензиату на условиях исключительной лицензии, является обремененным правами лицензиатов по ранее заключенным лицензионным договорам. Поэтому в интересах лицензиата исключительной лицензии отразить в приложении к договору исчерпывающий перечень ранее заключенных лицензионных соглашений в совокупности с положен и ем о том, что приведенные в таком перечне договоры являются единственным обременением предоставляемой исключительной лицензии. Это позволит избежать возможного последующего заключении лицензионных соглашений «задним числом». Обнаружение непоименованного в таком перечне лицензионного договора может являться основанием для взыскания убытков по такому договору.

Лицензионные договоры на предоставление права использования компьютерной программы независимо от их вида не подлежат регистрации, в том числе и в случаях, когда данная программа была зарегистрирована. В результате на практике могут возникнуть ситуации, когда правообладатель выдает несколько исключительных лицензий разным лицам на тех же условиях. Поскольку «тот, кто раньше во времени, тот и сильнее в праве», тот лицензиат, к которому ранее других перешло право использования компьютерной программы на условиях исключительной лицензии, и получает это право.

Среди возможных решений вопроса о юридической силе последующих лицензионных соглашений с иными лицензиатами можно выделить два основных варианта.

Первый возможный подход к решению проблемы заключается в том, что все последующие лицензии будут являться ничтожными сделками как противоречащие закону (ст. 168 ГК РФ). В данном случае таким законом будет пп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК РФ в части отсутствия v лицензиара по исключительной лицензии права выдачи лицензий другим лицам. Данную точку зрения разделяет Э.П. Гаврилов. Интересно, что в схожей по существу ситуации из сферы обязательственно-вещного права, когда собственник заключает новый договор аренды с иным лицом в отношении имущества, уже сданного в аренду, суды нередко придерживаются подобной логики и признают последующие договоры аренды недействительными.

При всей простоте и логичности данного подхода он имеет существенный недостаток - оставляет без эффективной защиты добросовестных контрагентов лицензиара по последующим лицензионным договорам. Что снижает неблагоприятные последствия для недобросовестного лицензиара, а вместе с ними - и общий превентивный эффект от совершения подобных действий лицензиаром. Как известно, недействительный договор не предоставляет возможности применения мер договорной ответственности, в том числе убытков и неустойки, если она была предусмотрена в таком договоре.

Второй возможный подход заключается в том, что все лицензии, выданные лицензиаром, будут являться юридически действительными. Так, по мнению И.С. Чупрунова, первый лицензиат имеет лишь право требовать от лицензиара причиненных ему предоставлением последующей лицензии убытков, а не признания второго лицензионного договора недействительным. В обоснование автор ссылается на то, что обязательства лицензиара по лицензионному договору носят обязательственно-правовой характер, поэтому их нарушение может влечь лишь применение мер договорно-правовой ответственности. Основания для признания последующих лицензионных договоров недействительными отсутствуют. К этому следует добавить, что лицензиат по последующему лицензионному договору, заключенному в отношении того же объема прав, что и ранее заключенный с иным лицом лицензионный договор исключительной лицензии, не приобретает никаких прав использования. В противном случае сложилась бы ситуация, при которой заключение одного до говора влекло бы одностороннее изменение другого договора с другим субъектным составом. Однако, такая ситуация невозможна в силу общих принципов обязательственно и права, так как обязательство не может создать обязанностей для лиц, в нем не участвующих (п. 3 ст. 308 ГК РФ).

Предлагаемый И.С. Чупруновым подход представляется справедливым. За несоблюдение обязанности по предоставлению права использования по последующему лицензионному договору лицензиар будет нести ответственность как минимум в виде возмещения убытков (ст. 393 ГК РФ), а если в лицензионном соглашении была предусмотрена неустойка за нарушение данного обязательств, то и в виде неустойки.

Разумеется, предложенное решение имеет целью защиту добросовестных участников оборота и не должно применяться к ситуациям, когда обе стороны заключаемого лицензионного соглашения знают о выданной ранее другому лицу исключительной лицензии и хотят тем самым обойти права, предоставленные по ней, заключив лицензионное соглашение задним числом. В таких случаях подобные соглашения могут быть признаны ничтожными со ссылкой на ст. 10 ГК РФ о недопустимости злоупотребления правом. В данном случае в качестве такого права будет выступать входящее в состав исключительного права правомочие на распоряжение им путем заключения соответствующих договоров.

Поскольку последующий лицензиат не приобретает права использования компьютерной программы, ее использование формально будет являться нарушителем исключительного права лицензиара и влечь предусмотренную законом ответственность (гг. 1252 ГК РФ). С другой стороны, такой подход является явно несправедливым, ведь именно из-за недобросовестности самого лицензиара и нарушения им своих обязательств перед контрагентами данный лицензиат не получил обещанного права использования.

Лицензионное соглашение, заключенное на условиях исключительной лицензии, необходимо отличать от договора об отчуждении исключительного права. Казалось бы, особых проблем при их разграничении не должно возникать: в первом случае исключительное право сохраняется за лицензиаром и обременяется условиями выданной исключительной лицензии, во втором случае субъект исключительного права меняется. Тем не менее в некоторых случаях данные договоры могут приводить к очень сходным правовым последствиям. Так, в частности, выдача полной исключительной лицензии на весь срок действия исключительного права, по существу, мало чем отличается от отчуждения данного права. Соглашение, по которому исключительное право переходит к другому лицу при условии оплаты его в рассрочку в течение определенного срока, при этом в случае нарушении сроков оплаты право возвращается обратно, можно квалифицировать и как договор об отчуждении исключительного и как выдачу исключительной лицензии.

Следует отметить, что возможен смешанный договор, содержащий и элементы договора об отчуждении исключительного права, и лицензионного договора. Как отмечалось ранее, компьютерная программа как объект авторского права существует в различных формах, а потому возможен договор, в рамках которого правообладатель отчуждает исключительное право использования компьютерной программы в форме объектного кода, но при этом сохраняет за собой исключительное право на исходный код и предоставляет в отношении него право использования на условиях лицензии. Формально мы имеем дело с одной и той же компьютерной программой, однако правообладатель по-разному распоряжается ею применительно к самостоятельным формам ее существования. Такой договор не противоречит российскому законодательству. Квалификация его в качестве смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ) является наиболее логичной и целесообразной, поскольку позволяет применять к такому договору комбинированный правовой режим. Такой договор можно условно назвать договором на частичное отчуждение прав на компьютерную программу. Во всех остальных случаях представляется справедливым мнение И.С. Чупрунова, что смешение элементов договоров на отчуждение права и лицензионного договора не укладывается, по общему правилу, в рамки части четвертой ГК РФ.

По российскому праву лицензионный договор может строиться как по модели консенсуального договора, так и реального договора. Консенсуальный лицензионный договор (данная модель выражается к формулировке ст. 1235 ГК РФ «обязуется предоставить») считается заключенным с момента достижения сторонами согласия по всем его существенным условиям (п. 1 ст. 433 ГК). Реальный договор (данная модель выражается в формулировке ст. 1235 ГК РФ предполагает необходимость передачи соответствующего права использования для его заключения (п. 2 ст. 433 ГК).

Вопрос о выборе той или иной модели лицензионного соглашении отнесен законом к усмотрению сторон. В литературе же отмечается, что реальная модель договора в наибольшей степени защищает интересы лицензиара, так как лицензиат лишен в этом случае возможности требовать передачи соответствующего права.

Очевидно, что авторы данного подхода провели в данном случае аналогию с другими «классическими» реальными договорами, в которых фигурирует передача имущества. В свое время М.И. Брагинский (со ссылкой на В.Ф. Яковлева) так объяснял смысл модели реального договора: «Необходимость в конструкции реального договора пишет он, появляется тогда, когда законодатель считает необходимым защитить ту из сторон, которой предстоит передать вещь другой стороне. Это связано с тем, что при консенсуальном договоре сторона может понудить контрагента исполнить в натуре эту принятую им на себя обязанность (передать вещь)».

В связи с данными суждениями неизбежно возникает вопрос о том, как на практике будет выглядеть процесс заключения лицензионного договора, построенного по модели реального контракта. Скорее всего, стороны сначала подготовят текст соглашения, в котором будет закреплено что-то вроде следующего: «Настоящим соглашением лицензиар предоставляет лицензиату право использования программного обеспечения в пределах и на условиях, изложенных в настоящей лицензии». Но наличия такой формулировки в лицензионном договоре при ее буквальном толковании уже достаточно для того, чтобы такое право считалось предоставленным лицензиату. Поэтому непонятно, как вообще может возникнуть вопрос о том, чтобы лицензиат мог предъявлять какие-либо требования о передаче права, которые можно было бы отклонить со ссылкой на реальный характер лицензионного договора.

В силу нематериального характера предоставляемого права необходимость в совершении каких-либо дополнительных действий для его приобретения лицензиатом отсутствует. Поэтому никакого временного разрыва между заключением соглашения и предоставлением права использования, по общему правилу, нет. В силу существа возникающих отношений невозможно разорвать процесс исключения лицензионного договора на две части: достижение соглашения и передачу имущества, что является необходимым условием жизнеспособности конструкции реального договора. В лицензионном соглашении достижение соглашения по всем существенным условиям и предоставление права неразрывно связаны между собой. Если момент возникновения права на стороне лицензиата не возникает одновременно с заключением договора, то только в силу того, что стороны в своем соглашении установили иной момент его возникновения и юридическая сила данного условия является следствием действительности самого договора с момента его заключения. Таким образом, любой лицензионный договор порождает предусмотренный законом и волеизъявлением правовой результат в момент согласования сторонами всех существенных условий, то есть, любой лицензионный договор является консенсуальным договором.

Установление в части четвертой ГК РФ возможности заключения лицензионного договора по модели реального договора не только не учитывает специфики предоставляемого по такому соглашению права использования, выступающего в качестве нематериального объекта, но и является попыткой «влить молодое вино в мехи ветхие». Следует вспомнить, что реальные договоры берут свои корни в римском праве и являются своего рода пережитком прошлого. Д.И. Дождев связывает возникновение в древнем римском праве реальных контрактов с тем, что заключение договора при обязательной передаче вещи «восходит к древним магическим представлениям, по которым сам факт контакта с чужой вещью вел к личному подчинению ее признанному хозяину.

Показательно, что отечественная наука так и не выработала критериев, используемых законодателем при конструировании того или иного договора в качестве реального или консенсуального. Так, например, Ю.В. Романец, анализируя договор ренты, связывает выбор законодателем реальной модели договора с явлением алеаторности, присущим данному договору. Так же отмечается связь между моделью реального договора и фидуциарностью опосредуемых им отношений. Тот факт, что в отечественной доктрине до сих пор отсутствует четкое представление о причинах конструирования законодателем того или иного договора в качестве реального или консенсуального, свидетельствует об отсутствии оснований для их выделения в условиях современного гражданского оборота.

В зарубежных правопорядках, которые в той или иной степени признают конструкцию реального договора, наблюдается явно выраженная тенденция к ограничению сферы их применения. Гак, например, во Франции, Бельгии и Люксембурге договоры, которые признаются реальными (заем, залог, ссуда) и не порождают обязательств без передачи соответствующей вещи, часто толкуются в качестве обещаний совершить соответствующее действие, которое, в свою очередь, обладает юридической силой и может быть принудительно исполнено. Договор хранения, ранее являвшийся реальным, стал консенсуальным. Алогичная судьба постигла и договор займа денежных средств и родовых вещей для потребления.

Принципы европейского контрактного права отказались от выделения реальных договоров, закрепив в ст. 2:101, что договор считается заключенным, когда стороны: а) имеют намерение быть юридически связанными; б) они достигли достаточного согласия по его условиям.

При этом подчеркивается, что никакие другие требования не являются необходимыми для заключения договора. В комментарии к данным Принципам особо отмечается, что для заключения договора не требуется выполнения каких-либо дополнительных формальностей, и том числе и передачи вещи. Аналогичные положения содержатся и в Проекте общей системы координат европейского частного права (Draft of Common Frame of Reference), который является следующим этапом унификации европейского частного права.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что введение в новейшую кодификацию реальной модели лицензионного соглашении не только не имеет под собой разумных оснований, но и противоречат современным тенденциям развития договорного права. В отечественной доктрине также высказываются мнения об ошибочности делении лицензионных договоров на реальные и консенсуальные.

Гражданское законодательство не требует подписания специального акта «сдачи-приемки» права, удостоверяющего предоставление лицензиату права использования объекта интеллектуальной собственности на условиях исключительной лицензии - для удостоверения данного факта достаточно самого лицензионного соглашения. Поэтому нельзя согласиться с К. Рябовым, который, отвечая на вопрос о моменте возникновения у лицензиата права использования программы, предлагает считать таковым момент под писания акта о вручении материальных носителей программы. Во-первых, как уже отмечалось, данный вывод никоим образом не следует из законодательства. Во-вторых, непонятно тогда, каким должен быть, указанный момент при поставке программы в электронном виде.

Так или иначе в тех случаях, когда данное право переходит временно со вступлением соглашения в силу, а по наступлении какого-либо иного юридического факта прекращается, целесообразно зафиксировать факт его наступления и связанного с ним возникновения у лицензиата права использования подписанием акта. При всей условности факта передачи, удостоверяемого таким актом, его наличие позволит не только устранить неопределенность относительно статуса исполнения консенсуального лицензионного соглашения, но и будет положительно воспринято государственными и иными органами, реализующими публично-правовые функции. В принципе ничто не препятствует сторонам «привязать» момент предоставления прав к подписанию акта приемки-сдачи.

В соответствии с п. 5 ст. 1235 ГК РФ «по лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса, не применяются».

На практике все же существуют методики, позволяющие определить стоимость объектов интеллектуальной собственности, пусть даже и для бухгалтерских и налоговых целей. Так, в соответствии с данными методическими рекомендациями по определению рыночной стоимости интеллектуальной собственности рыночную стоимость объектов интеллектуальной собственности оценивают с помощью принятых в международной практике подходов: затратного, сравнительного (рыночного) и доходного.

Очевидно, что при определении размеров лицензионных платежей необходимо предварительно произвести оценку стоимости лицензируемого объекта интеллектуальной собственности, руководствуясь одним из вышеуказанных методов. В качестве же факторов, влияющих на размер лицензионных платежей, можно учитывать, в частности, размер возможной экономии пользователя от использования программы в своей хозяйственной деятельности, размер лицензионных платежей, взимаемых за схожие по функциональным характеристикам программы, размер произведенных затрат на разработку программы, размер предполагаемого ущерба от пиратства.

По общему правилу, лицензионные платежи подлежат уплате за сам факт предоставления права использования компьютерной программы независимо от ее фактического использования лицензиатом. Таким образом, если лицензиат по каким-либо причинам, не зависящим от лицензиара, не использовал или не мог использовать программный продукт (например, по причине неработоспособности аппаратного обеспечения, проблем с установкой, переходом на иное программное обеспечение и т.п.), то он не освобождается от уплаты подлежащих лицензионных платежей, впрочем, как и исполнения иных условий лицензионного договора.

Некоторые лицензии на программное обеспечение предоставляется на безвозмездной основе (например, все свободные лицензии). В связи с этим возникает вопрос о допустимости заключения таких лицензионных соглашений между коммерческими организациями. Как известно, в соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ дарение в отношениях между коммерческими организациями не допускается. Соглашение, противоречащее данному положению закона, является ничтожным (ст. 168 ГК РФ). На первый взгляд, безвозмездное лицензионное соглашение может быть квалифицировано в качестве дарения, а значит, является недействительным при заключении его между коммерческими организациям. В пользу этого может свидетельствовать достаточно широко сформулированное определение договора дарения в российском праве, которое включает в себя не только безвозмездную передачу одаряемому вещи в собственность, но и передачу ему имущественного права, а также освобождение его от имущественной обязанности (п. 1 ст. 572 ГК РФ). Такая формулировка может являться основанием для квалификации в качестве дарения безвозмездной передачи (предоставления) практически любого имущества, осуществленной между коммерческими организациями. Тем не менее вряд ли данный подход является обоснованным применительно к безвозмездным лицензионным соглашениям. Нередко в рамках одного лицензионного договора предоставляются права использования сразу нескольких объектов авторского права (например, нескольких взаимосвязанных между собой компьютерных программ). В таких случаях стоит указывать размер вознаграждения за использование каждого из объектов, входящих в такой пакет. Несмотря на то что указание общей суммы вознаграждения может быть признано судом достаточным для целей признания лицензионного договора заключенным, в отсутствие такой детализации могут возникнуть сложности при определении причитающегося вознаграждения за факт использования конкретного объекта.

Как правило, лицензионное вознаграждение представляет собой определенную денежную сумму, уплачиваемую единовременно либо периодически. Она может быть фиксированной (паушальный платеж, lump-sum payment) либо привязанной к доходам от использования компьютерной программы (роялти, royalties). В последнем случае лицензионный договор должен предусматривать механизм контроля лицензиара над правильностью исчисления лицензиатом лицензионных платежей, в частности возможность доступа ко всей финансовой документации, которая подтверждает размер полученного от использования программы дохода.

Не исключена возможность согласования лицензионного вознаграждения не в денежной форме, а, например, в форме встречного предоставления права использования иного объекта интеллектуальной собственности. Такая практика широко распространена в сфере лицензирования патентов и получила название кросс лицензирования (cross-licensing). Представляется, что подобные соглашения вполне имеют право на существование и в контексте российского права, представляя собой явление, близкое к договору мены. Формально, они, конечно же, не могут квалифицироваться в качестве договора мены, поскольку отсутствует признак данного договора - взаимная передача товара в собственность. Тем не менее ничто не мешает квалифицировать такие договоры в качестве особой разновидности договоров, к которым нормы о смешанном договоре применяются в порядке аналогии.

В принципе, не исключена и возможность применения к таким договорам и положения ст. 568 ГК РФ, закрепляющего презумпцию равноценности встречных предоставлений. Поскольку выраженное в данной статье решение универсально и не зависит от характера обмениваемых благ, применение данного положения в порядке аналогии не будет противоречить существу смешанного договора. Тем не менее, не стоит доводить дело до необходимости применения аналогии, стоит четко прописать в лицензионном соглашении стоимость каждого из предоставляемых прав, а также порядок возмещения разницы, если таковая будет иметь место. Однако даже в отсутствие таких положений представляется, что говорить об отсутствии согласованного условия о вознаграждении и признании договора незаключенным оснований нет. Главное, чтобы предоставляемые права были в достаточной степени конкретизированы путем идентификации программы, к которой они относятся, и допустимых способов использования.

2.3 Сублицензионный договор

Различия между сублицензионным и лицензионным договором состоят в субъектном составе. В лицензионном договоре лицензиаром выступает непосредственно правообладатель лицензируемого объекта, а в сублицензионном договоре - третье лицо, ранее получившее право использование такого объекта.

Таким образом, сублицензионный договор по отношению к лицензионному является вторичным, а предоставляемые по нему права - производными. Соответственно, по лицензионному договору возможный объем предоставляемых прав максимален и ограничивается только пределами охраны исключительного права правообладателя. В случае с сублицензионным договором объем прав сужен рамками лицензии.

В этой связи, на заключение сублицензионного договора требуется прямое разрешение правообладателя.

Возможности заключения сублицензионных договоров играет важную роль в определении объема лицензии, предоставляя не только возможность самостоятельного использования программы в пределах, указанных в договоре, но и возможность наделения таким правом иных лиц.

Право сублицензирования обычно не предоставляется конечному пользователю, поскольку сублицензирование предполагает дальнейшее введение права в оборот, в то время как конечный пользователь потому так и именуется, что на нем оборот заканчивается. По сложившейся практике, можно сказать, что права сублицензирования предоставляются участвующим в процессе распространения программного обеспечения посредникам (дистрибьюторам, реселлерам и т.п.) и то в весьма ограниченном объеме.

Как известно, никто не может передать больше прав, чем он имеет. В связи с этим п. 2 ст. 1238 ГК РФ закрепляет, что по сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата. Условия сублицензионного договора, не соответствующие требованиям п. 2 комментируемой статьи, являются в соответствии со ст. 168 ГК ничтожными. Тем не менее, на практике случаются ситуации, когда дистрибьютор предоставляет конечному пользователю программное обеспечение с правами, которыми он не обладает. В таком случае конечный пользователь не приобретает права использования. Ситуацию спасает тот факт, что пользователь, устанавливая компьютерную программу, заключает лицензионное соглашение напрямую с правообладателем и получает право использования от него. Данная ситуация еще раз доказывает притворный характер заключаемых подобным образом сублицензионных договоров, по которым на самом деле передается не право использования (воспроизведения) компьютерной программы, а предоставляется лицензионный экземпляр компьютерной программы либо возможность его приобретения в электронном виде.

Конечный пользователь для того, чтобы застраховать себя от рисков приобретения контрафактного программного продукта, может пойти двумя путями: либо попытаться проследить всю цепочку соглашений от правообладателя до реселлера, либо попросить правообладателя подтвердить авторизованный статус соответствующего дистрибьютора. Последний вариант является наиболее реальным, поскольку в предоставлении текстов дистрибьюторских соглашений будет, скорее всего, отказано со ссылкой на их конфиденциальный характер. Письмо, полученное от правообладателя, позволяет зафиксировать факт приобретения «лицензионного» программного продукта от определенного лица и тем самым защититься от возможных претензий со стороны правообладателя, но поводу контрафактности используемого конечным пользователем программного обеспечения.

В случае, если право использования программного продукта предоставляется пользователю по цепочке сублицензионных договоров, не от правообладателя в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ, то подтверждение правообладателем наличия у лица права сублицензирования, следовательно, и предоставления права использования пользователю, будет достаточным условием выполнения требований п. 2 ст. 1238 ГК РФ и получения конечным пользователем соответствующих прав. Это справедливо и в отношении случаев, когда в «цепочке» соглашений присутствуют дефекты, которые сами по себе могут воспрепятствовать получению соответствующего права конечным пользователем. Наличие вышеуказанного подтверждения правообладателя достаточно для того, чтобы «исцелить» указанные дефекты, поскольку, во-первых, правило п. 2 ст. 1238 ГК РФ имеет своей конечной целью защиту интересов правообладателя, во-вторых, п. 2 ст. 1238 ГК РФ говорит о наличии письменного согласия лицензиара, но не указывает, в какой именно форме оно должно предоставляться. Такое согласие вполне может принимать форму одностороннего подтверждающего письменного документа, исходящего от правообладателя.

В целом российское законодательство достаточно гибко подходит к вопросу предоставления права сублицензирования. Оно может быть дано как в самом лицензионном договоре без указания конкретных сублицензиатов, так и отдельно - на заключение конкретного сублицензионного договора. При этом лицензиар вправе ограничить свое согласие возможностью заключения сублицензионных договоров о предоставлении отдельных способов использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации из числа тех, которые были предоставлены лицензиату.

Лицензиар также может ограничить выдаваемое согласие на заключение сублицензионных договоров определенной территорией или даже в отношении разных территорий дать лицензиату разрешение на заключение лицензионных договоров применительно к разным способам использования объекта. В принципе нет препятствий и для ограничения действия предоставляемого права на сублицензирование определенным сроком.

Заключение

Отношения, складывающиеся в сфере авторского права на компьютерное программное обеспечение - одна из актуальных тем стоящих перед современной правовой наукой. Сегодня их значение сложно игнорировать, так как мы ежедневно сталкиваемся с теми или иными вопросами из данной области в быту и производственной деятельности.

В данной работе было показано, что программное обеспечение и лицензионный договор, являются уникальными объектами права, поскольку при сохранении единства объекта они имеют различные формы выражения, которые позволяют устанавливать в отношении них дифференцированный правовой режим.

В ходе работы, в первую очередь, была предпринята попытка определиться с базовым для предмета исследования понятием «программа для ЭВМ», для чего предпринят анализ и сравнение ряда отечественных и зарубежных нормативно-правовых актов, и прослежен путь расширения данного понятия с течением времени. В результате выяснилось, что термин ЭВМ является морально устаревшим.

Видится необходимым произвести его сепарацию на два более узких понятия - компьютер и компьютерное устройство. При этом разграничение здесь стоит производить по их применению. Так компьютер, является устройством с изменяемым без необходимости физической реконфигурации набором инструкций. В то же время, компьютерное устройство служит четко заданным целям с заранее определенным набором инструкций. Обобщающим понятием для них может выступать - компьютерная программа. Так как, данный термин является общеупотребимым в мировой практике, это позволит избежать лишней путаницы, прежде всего среди конечного потребителя.

Так же, были систематизированы основные правовые формы представления программ, и выделены: исходный код, объектный код, подготовительные материалы, аудиовизуальные отображения (прежде всего пользовательский интерфейс). Здесь важно подчеркнуть, что разные формы представления так же подразумевают и различные механизмы их юридической защиты, такие как: коммерческая тайна и секрет производства, патент, договор.

Разумеется, не всё, что является компьютерной программой, подлежит юридической защите. Здесь можно выделить два способа определения охраноспособности программ. Первый подразумевает, что лицо, которое, вложило свой труд в производство программы, в конечном счете, и является её владельцем. Второй - использует в качестве критерия творческую составляющую процесса производства.

Здесь с сожалением приходится констатировать, что отечественная правоприменительная практика по многим формам представления на данный момент не достаточна. Сегодня она складывается таким образом, что подавляющее большинство судебных дел в отрасли разворачивается вокруг вопроса о пиратстве, а не заимствовании элементов программ, которое представляется более распространённым.

Так как в настоящее время, лицензионный договор является самым распространенным способом правовой защиты компьютерных программ, то ему было уделено значительное внимание в данной работе.

Прежде всего, хочется отметить, что уникальность данного договора обуславливается его смешанной природой. То есть лицензионный договор может рассматриваться не только как договор передачи прав, но и как договор купли-продажи. Так же возможны ситуации, когда он будет трансформироваться в эквивалент договора мены (как, в случае со свободно распространяемым программным обеспечением или кросс-лицензированием). Касаемо предмета договора, он хоть и не вызывает особых трудностей с определением, но хочется заметить, что в лицензионных соглашениях, вопрос о статусе исходного кода и документации не следует оставлять без внимания. Особенно если подразумевается дифференцированный режим лицензирования разных форм компьютерной программы.

По общему правилу лицензионный договор заключается в письменной форме, однако развитие технологий позволило заменить письменную форму электронной, а процесс подписания договора свелся к электронной отметке о согласии с его условиями. Кроме того, в настоящее время носитель информации, как способ передачи программы, так же отходит на второй план. Его место уверенно занимает электронная загрузка, что требует внесения корректив в существующую практику, так как при таком способе получения имеет место создание пользователем такого рода носителя самостоятельно.

В этой работе условия лицензионного договора классифицируются и рассматриваются по их возможности характеризовать право использования программного обеспечения. Так как, оно фактически сводится к ограничению применения исключительных прав лицензиара и установлению размера платы за такое использование. А потому, при рассмотрении содержания лицензионного договора были выделены: условия о способах использования, объеме лицензии, сроках действия, территории действия, возможности передачи третьим лицам (например, по сублицензионному договору), характер предоставляемой лицензии, размере лицензионных платежей. Как наиболее характерные.

Так же при рассмотрении лицензионных договоров, были рассмотрены практические примеры и предложены рекомендации по интерпретации различных нюансов лицензирования программного обеспечения.

То есть, цели и задачи, поставленные при написании данной дипломной работы, были выполнены.

В целом, по результатам исследования, хотелось так же отметить, что современное отечественное право склонно к заимствованию норм зарубежного права, причём в качестве донора, обычно выступает законодательство США. Но так как, это заимствование носит частичный характер, то, не может перекрыть всю полноту возможных юридических казусов.

К сожалению, научно-технический прогресс не стоит на месте и часто обгоняет в своём развитии даже самую прогрессивную юридическую мысль, что создаёт множественные препоны в скором разрешении вопросов авторского права в области программного обеспечения. Здесь видится, что процесс поиска какого-то «особенного русского пути» в случае с авторским правом, не целесообразен. Так как, мировая практика наработала в данном направлении огромный опыт и этим опытом необходимо пользоваться.

Главной причиной тут, является тот факт, что именно на нем базируется регулирование подавляющего большинства, используемого в Российской Федерации программного обеспечения. Даже с учетом того, что практика, сложившая по вопросу авторских прав в ряде зарубежных стран, носит иногда негативный характер. Это стоит рассматривать как повод, не повторяя чужих ошибок учиться на них.

Список используемых источников

Нормативно-правовые акты

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 22.10.2014) // СПС «КонсультатПлюс», 2014.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 31.12.2014) // СПС «КонсультатПлюс», 2014.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 31.12.2014) // СПС «КонсультатПлюс», 2014.

4. Закон РФ от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» // РГ. 03.08.1993. № 147 (утратил силу)

5. Закон РФ от 23.09.1992 № 3523-1 «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных // РГ. 20.10.1992. № 229 (утратил силу)

6. Приказ Министерства образования и науки РФ от 29.10.2008 № 324 «Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на государственную регистрацию программы для электронных вычислительных машин и заявок на государственную регистрацию базы данных, их рассмотрения и выдачи в установленном порядке свидетельств о государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2009. № 5.

7. Директива ЕС 91/250/ЕЭС «О правовой охране компьютерных программ» от 14.05.1991 eulaw.edu.ru/documents/legislation/int_sobst/int.htm

8. U.S. Copyright Act, 1976 http://www.law.cornell.edu/copyright/copyright.table.html

9. Uniform Computer Information Transactions Act, UCITA

10. Договор ВОИС об авторском праве от 20.12.1996 http://www.copyright.ru/ru/library/megdunarodnie_akti/copyright/dogovor_vois_po_avtorskomu_pravu_/

11. Agreement Aspects of Intellectual Property, TRIPS http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips.pdf

Судебная практика

12. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 сентября 1999 г. N 47 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» // Вестник ВАС РФ. 1999. № 11.

13. Определение Конституционного Суда РФ от 20.12.2005 № 537-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Хавкина Александра Яковлевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 6 и 7 Закона Российской Федерации “Об авторском праве и смежных правах”» // СПС «Гарант»

14. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2010 № 09АП-1879/2010-АК по делу № А40-104444/09-127-696.

15. Постановление Пленумов ВС и ВАС РФ № 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // 2009 г. "РГ" - Федеральный выпуск №4894

16. Постановление ФАС Московского округа от 14.10.2011 по делу № А40-77365/08-5-742.

17. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.08.2004 № А56-2779/01.

18. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.06.2011 по делу № А42-2722/2010

19. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25.03.2009 по делу № А53- 15638/2008-С2-11.

20. Постановление ФАС Уральского округа от 11.07.2008 № Ф09-4849/08-С6 по делу № А07-8108/2006, оставленное в силе Определением ВАС РФ от 17.10.2008 № 12879/08

21. Постановление ФАС Уральского округа от 30.03.2012 № Ф09-42/12 по делу № А60-9879/10.

22. Постановление ФАС Центрального округа от 26.11.2009 № Ф10-5115/09 по делу № А08-666/2009-30.

23. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2008 по делу № А40-64063/07- 110-607.

24. Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18.11.2011 по делу № А60-26562/2011

25. Beta Computers (Europe) Ltd. v. Adobe Systems (Europe) Ltd. 1996.

26. CCH Canadian v: Law Society of Upper Canada. 2002. F.C.A.

27. Feist Publications Inc., v. Rural Telephone Service Co. 499 U.S. 340 (1991).

28. L. Batlin & Son, Inc. v. Jeffrey Snyder and Etna Products Co., Inc., 536 F. 2d. 1976.

29. Telstra Corp. v. Desktop Mktg Sys., 2001.

30. University of London Press Ltd v. University Tutorial Press Ltd [1916]

Специальная литература

31. Alexander Liegl, Andreas Leupold and Peter Brautigam. Germany in: Copyright19:65 Infringement. Comparative Law Yearbook of International Business. Kluwer Law International, 1997.

32. Carol Shepherd. What is an “Exclusive” Software License, 2008.

33. Chitty on Contracts: Volume 1. General Principles. 29th ed., London, 2004.

34. Cusumano M. The Business of Software. Free Press. NY, 2004.

35. David Bainbridge. Introduction to Information Technology Law. Pearson Longman, 6th. Ed.

36. David Rice. License with Contract and Precedent: Publisher-Licensor Protection Consequences and the Rationale Offered for the Nontransferability of Licenses under Article 2B // Berkeley Technology Law Journal. № 13, 1998.

37. Todd Shuster. Originality in computer programs and expert systems: discerning the limits of protection under copyright laws of France and the United States // The transnational lawyer. N5. 1992.

38. Final Report of the National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works, July 1978.

39. Institute of Electrical and Electronics Engineers (IEEE) Standard Glossary of Software Engineering Terminology, Std 610.12-1990.

40. James Grimmelmann. Regulation by Software // The Yale Law Journal № 114. 2005.

41. James Ryan. Computer Software and Copyright Law: The Growth of Intellectual Property Rights in Germany // Dikson Journal International Law. N 15. 1997.

42. Jane Ginsburg. The Concept of Authorship in comparative Copyright Law // Depaul Law Review N 52.

43. Koch Frank. Handbuch Software und Datenbank-Recht. Springer Verlang Berlin, Heidel-berg, New York, 2003.

44. Leonhard David, John Tukey, 85, Statistician, Coined the Word “Software” // New York Times, 28.07.2000

45. Milgrim on Licensing. Matthew Bender & Company 2007.

46. Nimmer R. Law of Computer Technology. Westlaw. 2007.

47. Pamela Samuelson et al. A Manifesto Concerning The Legal Protection of Computer Programs // Columbia Law Review. N 94. 1994.

48. Pamela Samuelson. CONTU Revisited: The Case Against Copyright Protection for Computer Programs in Machine-Readable Form //Duke Law Journal. 1984.

49. Principles of European Contract Law. Parts I-II / Ed. by O. Lando and H. Beale. The Hague: Kluwer Law International, 2000.

50. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition. Vol. 1.

51. Raysman R. Brown Р. Computer Law: Drafting and Negotiating Forms. Volume 1. Law Journal Press: NY. 2006.

52. Reed Chris, Angel John. Computer Law: The Law and Regulation of Information Technology, Oxford University Press, 6th edn., 2007.

53. Robert Gomulkiewicz. Legal Protection for Software: Still A Work In Progress // Texas Wesleyan Law Review. N 8.

54. Rustad M.L. Software Licensing Principles and Practical Strategies. Oxford University Press. 2010.

55. Stern R. Legal protection of screen displays and other user interfaces for computers // Columbia-VLA journal of law and the arts. N 14. 1990.

56. Susan A. Dunn. Defining the Scope of Copyright Protection for Computer Software // Stanford Law Review. N 38. 1986.

57. Thomas Hoeren. Software Distribution in Germany - Where East has Met West // Journal of Law and Information Science. N 3. 1992.

58. Ward Classen. A Practical Guide to Software Licensing for Licensees and Licensors. ABA Publishing. 2008.

59. Webster's 3rd new international dictionary, unabridged (2002)

60. William S. Strong, The Copyright Book: A Practical Guide. The MIT Press, 1999. R 26; Computer Protection of Computer Program Object Code // Harvard Law Review. N 96. 1982-1983.

61. WIPO Model Provisions on the Protection of Computer Programs: Zweigert, K. and J. Kropholler. Sources of International Uniform Law, Volume III-A, Law of Copyright, Competition and Industrial Property, ed. by G. Kolle and H.P. Kunz-Hallstein, Alphen an den Rijn/ Germantown. 1979.

62. Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договоры о передаче имущества. Кн. 2. М., 2002

63. Витко В.С. Гражданско-правовая природа лицензионного договора. М, 2012.

64. Витко В.С. Гражданско-правовая природа договора. М., 2012.