Гражданско-правовая природа лицензионного договора на программное обеспечение

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

Глава 1. Программное обеспечение как объект интеллектуальных прав

1.1 Понятие программного обеспечения

1.2 Правовые формы представления программ

1.3 Охраноспоспособность компьютерных программ

Глава 2. Лицензионный договор

2.1 Понятие и предмет лицензионного договора

2.2 Содержание лицензионного договора

2.3 Сублицензионный договор

Заключение

Список используемой литературы

Введение

Все современные информационно-коммуникационные технологии, так или иначе, имеют в своей основе программное обеспечение. При этом сферы применения компьютерных программ настолько многообразны, что охватывают практически все аспекты современной жизни, начиная содействием в осуществлении профессиональной и образовательной деятельности и заканчивая управлением телефоном и навигацией самолета.

Парадоксально, но, несмотря на это, право в указанной сфере отличается неразвитостью, не поспевая в полной мере за изменяющимися технологиями.

Не последнюю роль в этом играет и тот факт, что индустрия программного обеспечения имеет ряд особенностей, отличающих ее от «классических» отраслей. Например, мало в какой сфере, стоимость изготовления одной копии продукта сопоставима со стоимостью изготовления миллиона копий продукта. Вряд ли какая еще индустрия способна «похвастаться» тем, что согласно устоявшейся практике 75-80% разработок выходят с опозданием и с превышением бюджета. Наконец, далеко не во всякой сфере бизнеса клиенты могут «замкнуться» (англ, “lock-in”) на конкретном вендоре вследствие решения, принятого много лет назад, которое впоследствии уже невозможно изменить.

В то же время, его чрезвычайная подвижность и создаёт массу препятствий для появления каких-либо устоявшихся правовых конструкций и механизмов. К числу таких препятствий можно отнести постоянное развитие культуры, науки, техники и, соответственно, появление ранее неизвестных приспособлений и средств их использования, массовое распространение новых способов нарушения прав и интересов правообладателей, глобализацию экономики, рост экономического значения инновационных продуктов. Сегодняшние массовые закупки программных продуктов участниками оборота, а также проводимые правообладателями и государственными органами компании по проверке «лицензионной чистоты» программного обеспечения. И хитросплетения отечественного налогового законодательства неизбежно заставляют юристов погружаться в нюансы лицензирования компьютерных программ.

Данные факторы являются определяющими в выборе тематики данной дипломной работы, указывая на её актуальность и значение в современной жизни.

В данной работе объектом исследования выступают правовые отношения в сфере авторского права на программное обеспечение.

Предмет исследования - лицензионный договор на программное обеспечение ЭВМ и связанные с ним.

В настоящий момент особую актуальность представляет анализ лицензионных договоров через призму иностранного права и истории возникновения данных правоотношений, что и является целью данной работы. С сожалением приходится признать, что те немногие отечественные исследования, которые посвящены правовым аспектам лицензирования программ для ЭВМ, хотя и представляют научный интерес, но не всегда в состоянии дать ответы на многие вопросы, возникающие на практике. Прежде всего, они ограничиваются анализом исключительно российского права, в то время как на рынке программного обеспечения доминируют зарубежные продукты. И это не смотря на то, что большинство лицензионных договоров, по которым предоставляется право использования компьютерной программы, оперирует правовыми категориями иностранного права и зачастую подчинены ему.

Кроме того, целью данной работы ставится поиск и рассмотрение разного рода слабых мест современного отечественного законотворчества и попытка выработки рекомендаций по их устранению.

Для достижения поставленных целей ставятся задачи:

1) Рассмотреть понятие программного обеспечения с точки зрения права.

2) Определить критерии охраноспособности программного обеспечения.

3) Проанализировать состав и понятие лицензионного договора на программное обеспечение.

4) Выработать практические рекомендации по заключению таких договоров.

Теоретической основой для написания данной работы послужили научные работы правоведов, таких как С.А. Судариков, В.А. Корнеев, Э.П. Гаврилов, В.А. Дозорцев, И.С. Чупрунов, М.И. Брагинский Д.И. Дождев, Д. Таки, А. Фарнсворт и других.

Методологическую основу исследования составляет совокупность методов научного познания, среди которых ведущее место занимают диалектический и системный методы.

В работе использованы общенаучные методы, к которым, прежде всего, следует отнести формально-логические методы (анализ, синтез, индукция, дедукция, гипотеза, аналогия), а также специальные юридические методы (сравнительно-правовой, формально-юридический, метод системного анализа юридических явлений, историко-правовой). Применение указанных методов в сочетании с последними достижениями юридической мысли позволило автору предложить решение поставленных задач.

Глава 1. Программное обеспечение как объект интеллектуальных прав

1.1 Понятие программного обеспечения

Прежде чем перейти к анализу вопросов лицензирования программ для ЭВМ, необходимо четкое понимание того, что представляет собой компьютерная программа как объект права.

В соответствии со ст. 1261 ГК РФ под программой для ЭВМ понимается представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств, с целью получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. Схожие определения содержались и в ранее действовавшем законодательстве.

В данном случае отечественная дефиниция фактически полностью копирует понятие компьютерной программы, приведенное в Законе США об авторском праве (U.S. Copyright Act, 1976). Где, в соответствии с разделом 101 под компьютерной программой (computer program) понимается набор операторов и инструкций, подлежащих прямому или косвенному исполнению компьютером для достижения определенного результата. Данное определение было изначально сформулировано в Заключительном отчете Национальной комиссии по вопросам новых технических способов использования объектов авторского права (CONTU), и впоследствии внесено в текст данного закона 12 декабря 1980 г. и стало своего рода стандартом определения компьютерной программы, являющимся актуальным и по сей день.

Важной особенностью отечественного права является, то что современное российское законодательство не использует термин «компьютерная программа», как это делается в международных конвенциях и договорах, а также ряде зарубежных правовых актах. Вместо него используется понятие «программа для ЭВМ». В то же время, в законодательстве ряда зарубежных стран, определение понятия «компьютерная программа» напрочь отсутствует. Например, в английском Законе об авторском праве, патентном праве и промышленных образцах (Copyright, Designs and Patents Act, 1988). Что дало основание для заявлений о том, что объем понятия «компьютерная программа» является в английском праве неопределенным. Отсутствует определение компьютерной программы и в германском Законе об авторском праве (Gesetz iiber Urherberrecht and verwandte Schutzgesetze, 1965). По мнению ряда исследователей, данная особенность происходит из того, что подобная дефиниция неизбежно устареет с течением времени.

Учитывая тот факт, что международные акты, затрагивающие вопросы защиты прав интеллектуальной собственности на компьютерные программы, не содержат определения компьютерной программы, ограничиваясь лишь указанием о ее защите как литературного произведения. В подобных условиях, дефиниция объекта становится важным элементом правового регулирования отношений, возникающих по поводу такого объекта.

Одним из наиболее ранних источников, где фигурирует определение компьютерной программы, являются Типовые положения о защите компьютерных программ, подготовленные Всемирной организацией интеллектуальной собственности (WIPO). В соответствии с ними под компьютерной программой понимается совокупность инструкций, которые, будучи инкорпорированными на машиночитаемый носитель, обусловливают отображение, совершение или достижение определенного результата либо задачи машиной, пригодной для совершения вычислительных операций (ст. 1 (i)). Учитывая время принятия данных положений (1979 г.), можно простить громоздкость и архаичность данного определения.

Анализируя приведенные определения компьютерной программы можно выделить ключевую особенность компьютерной программы как объекта авторского права: ее прикладной (технический) характер. В отличие от обычных литературных произведений целью компьютерной программы является не сообщение определенной информации другим людям, а управление рабочими процессами компьютера для достижения определенного результата. В отрыве от компьютера компьютерная программа не имеет никакой ценности. Более того, ценность компьютерной программы заключена не в ее исходном коде, а в ее «поведении», т.е. в том результате, к которому приводит реализация инструкций, заложенных в ней. Так как, если поведение компьютерной программы будет бесполезно для пользователя, то он никогда ее не приобретёт, каким бы оригинальным и творческим ни был ее исходный код.

Особое внимание следует уделить значению понятия «программное обеспечение» (software). Данный термин может иметь как минимум три значения. Во-первых, он широко употребим в коммерческой практике и юридической литературе в качестве эквивалента понятию «компьютерная программа». Впервые этот термин был использован в 1958 г. профессором Принстонского университета Джоном Таки (John Тukey). Еще задолго до создания компании Microsoft он отметил возрастающее значение программного обеспечения, указав, что программное обеспечение - как минимум такая же важная составная часть компьютера, как и его физическая составляющая (hardware). Таким образом, этимологически термин возник как противопоставление уже существовавшему термину «hardware», которым обозначается аппаратное обеспечение компьютера («железо»). С известной долей условности можно сравнить аппаратное обеспечение с «телом» компьютера, а компьютерные программы - с «душой», определяющей «личность» такого компьютера. Так как, аппаратное обеспечение - это «мозг», а программное обеспечение - «мысли», обрабатываемые этим мозгом.

Иногда термин «software» используется в более широком смысле по сравнению с понятием «компьютерная программа», поскольку включает в себя еще и сопутствующую документацию. В данном случае речь идет именно о пользовательской документации, а не о документации, полученной в ходе разработки компьютерной программы, которая отражает технические аспекты созданной программы.

Термин «software» иногда определяется в качестве обобщающего термина, включающего в себя как собственно компьютерные программы, которые предназначены для функционирования компьютеров, так и иное программное обеспечение, которое используется для функционирования иных технических устройств. Так, С.А. Судариков указывает, что под программным обеспечением понимается «упорядоченная совокупность команд и данных для получения какого-либо результата с помощью различных технических средств и устройств, в частности компьютера». Если в качестве управляемого технического устройства выступает компьютер, то речь идет о компьютерной программе. Если программное обеспечение управляет иным техническим устройством, то оно не может являться компьютерной программой. Правда, С.А. Судариков не уточняет, чем же оно тогда является, не дает определения компьютера, и не учитывает того факта, что российское законодательство понимает под программой для ЭВМ программу, предназначенную для функционирования не только ЭВМ, но и другого компьютерного устройства, определения которого законодательство не содержит. Поэтому вряд ли существует практическая польза от такого разграничения понятий программного обеспечения и компьютерной программы.

Как видно из приведенных выше определений компьютерной программы, ее ключевыми признаками являются: 1) наличие совокупности данных или инструкций; 2) их предназначение для функционирования ЭВМ или иных компьютерных устройств; 3) направленность на достижение определенного результата. Все данные признаки должны присутствовать одновременно. Таким же образом, не всякое произведение в цифровой форме, записанное в память ЭВМ или иного компьютерного устройства, может быть квалифицировано в качестве программы для ЭВМ (например, музыкальный файл, так как в нем отсутствуют инструкции и команды). Для определения того, предназначено ли произведение для функционирования ЭВМ или иного компьютерного устройства, и стало быть, является оно компьютерной программой или нет, необходимо определить понятия «ЭВМ» и «иное компьютерное устройство». Легального определения данных терминов в российском законодательстве не содержится. Однако некоторые ориентиры все же можно найти.

Согласно ГОСТ 15971-90 «Системы обработки информации. Термины и определения» говорит о том, что «вычислительная машина - совокупность технических средств, создающая возможность проведения обработки информации и получения результата в необходимой форме. Электронная вычислительная машина (ЭВМ) - это вычислительная машина, основные функциональные устройства которой выполнены на электронных компонентах». Нетрудно заметить, что многие устройства, которые не являются компьютерами или компьютерными устройствами, такие как современные модели калькуляторов и контрольно-кассовых машин, подпадают под указанное определение, что в принципе неудивительно, принимая во внимание время составления данного документа. Более того, как отмечено в данном ГОСТе, он должен уточняться и дополняться каждые пять лет. Однако таких уточнений и переизданий произведено не было.

Любопытно, что активное обсуждение проблем, связанных с определением термина «ЭВМ», осуществляется в доктрине уголовного права (а не гражданского, где, казалось бы, этот вопрос является не менее актуальным). Так некоторые исследователи раскрывают термин «ЭВМ» путем перечисления определенных обязательных компонентов, которые должны присутствовать в ней: процессора, клавиатуры, монитора и др. В литературе отмечается несовершенство указанных определений и тот факт, что для решения уголовно-правовых задач законодателю крайне важно дать легальное определение понятия «ЭВМ». В связи с этим необходимо отметить, что и для решения гражданско-правовых задач такое определение было бы полезным.

В отсутствие такого определения представляется целесообразным отталкиваться от общего понятия «компьютер», которое используется в зарубежном законодательстве. Один из словарей определяет компьютер как программируемое электронное устройство, которое может хранить, извлекать и обрабатывать данные. Единообразный закон об информационных сделках (Uniform Computer Information Transactions Act, UCITA) определяет компьютер как электронное устройство, которое принимает информацию в цифровой и иной подобной форме и обрабатывает ее для получения определенного результата в соответствии с определенной последовательностью инструкций (Section 102 (a) (9)). Как видно, данное определение является весьма широким и включает в себя не только компьютеры в общепринятом смысле, но и практически любые цифровые устройства. Отклоняясь от темы, хотелось бы заметить, что несмотря на то, что данный закон при своём появлении вызвал немало дискуссий и критики как излишне защищающий права крупных компаний. И не получил широкого распространения (был имплементирован только в двух штатах - Виргинии и Мэриленде). Некоторые штаты (Айова, Северная Каролина, Вермонт, Западная Виргиния) приняли специальные законы, направленные на воспрепятствование применению UCITA в случаях, когда право штата, имплементировавшего его, было указано в качестве применимого права договора. Однако со временем, практически все основные положения UCITA постепенно были восприняты американской судебной практикой и стали тем самым составной частью правовой системы США.

Необходимо все же разграничить понятие «компьютер» (ЭВМ) и «другое компьютерное устройство», определив ту специфическую черту, которая выделяет компьютер из ряда других техническим устройств. Одной из основных подобных особенностей является способность компьютера выполнять определенный изменяемый набор инструкций без необходимости физической реконфигурации. Устройство же можно квалифицировать в качестве компьютера, если программное обеспечение такого технического устройства может изменяться по усмотрению пользователя без обязательной замены аппаратной части устройства, что обусловливает возможность использования такого устройства для решения широкого круга задач. Именно способность компьютера выступать устройством общего назначения для решения широкого круга задач должна лежать в основе обсуждаемой дефиниции. В любом случае, стремительное развитие информационных технологий делает бесперспективным определение понятия «компьютер» посредством указания на его составные части, так как такое определение устареет весьма быстро.

Таким образом, компьютер («ЭВМ» в терминологии российского законодателя) - это техническое устройство, которое обладает возможностью обработки данных в соответствии с определенным, изменяемым без необходимости физической реконфигурации набором инструкций. В отличие от компьютера иное компьютерное устройство - это устройство, обладающее возможностью обработки данных лишь в соответствии с заранее заданным набором инструкций, определяющим его специфическое назначение, изменение которых связано с внесением изменений в аппаратную часть такого устройства.

Сегодня с уверенностью можно сказать, что термин «электронная вычислительная машина» (ЭВМ), столь часто применимый в отечественном праве, устарел морально еще несколько десятилетий назад, когда появились компьютеры, которые стали использоваться не только для вычислений, но и для множества иных целей. В настоящее время, общепринятой повседневной практикой является, употребление термина ЭВМ, в основном для обозначения компьютерной техники 1940-1970-х гг., преимущественно советского производства. В перспективе было бы целесообразно перейти на более современный термин («компьютер»), который к тому же будет понятен как зарубежным юристам, так и участникам гражданского оборота.

Использование в действующем законодательстве понятия «программа для ЭВМ» вносит неясность не только в силу отсутствия определенности в понятии ЭВМ как такового, но и нелогичностью самого определения. Согласно ст. 1261 ГК РФ программа для ЭВМ предназначена для «...функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств...». Однако если понятия ЭВМ и другого компьютерного устройства законодателем разделены, непонятно, почему в качестве обобщающего понятия используется программа для ЭВМ, в то время как ЭВМ является лишь одним из видов тех устройств, для функционирования которых она предназначена. Гораздо логичнее использовать в качестве общего понятия термин «компьютерная программа», который является общепринятым в мире применительно к данному рассматриваемому объекту интеллектуальной собственности.

1.2 Правовые формы представления программ

Продолжая рассматривать вопросы терминологии и понимания термина программное обеспечение хотелось бы рассмотреть основные формы, в которых может существовать компьютерная программа как объект авторского права. При этом следует иметь в виду, что данные формы не являются исчерпывающими. На что указывает и сама формулировка ст. 1261 ГК РФ: «Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы».

Это определение обеспечивает технологическую нейтральность предоставляемой авторским правом защиты компьютерным программам безотносительно к ее форме выражения или отображения. Компьютерная программа, таким образом, является уникальным объектом не только авторского права, но и права в целом, поскольку при сохранении единства объекта имеет различные формы выражения, которые позволяют устанавливать в отношении них дифференцированный правовой режим при распоряжении исключительным правом на компьютерную программу.

Так же, в связи с затронутой темой, хотелось бы упомянуть, что в рамках реформы гражданского законодательства предлагается дополнить ст. 1261 ГК РФ еще одной формой, а именно: материалами, созданными в процессе последующего усовершенствования компьютерной программы автором или иным правообладателем. Под которыми подразумеваются различного рода обновления, патчи, исправлениях ошибок, которые выпускаются правообладателем в процессе поддержки компьютерной программы. В настоящее время статус таких программ является неопределенным. В связи с чем, зачастую создается негативная ситуация, когда правообладатели данные программы рассматривают в качестве самостоятельных программ, что выражается в необходимости заключения отдельного лицензионного соглашения на их использование. В случае принятия рассматриваемой поправки, такого рода обновления будут являться неотъемлемой частью исходной компьютерной программы, в силу чего отдельного соглашения на их использование формально не потребуется.

Рассмотри более подробно основные формы представления программного обеспечения.

Исходный код - под которым подразумевается текст программы, написанный на каком-либо из языков программирования и доступный для восприятия человеком. Структурно исходный код может включать в себя инструкции, данные и комментарии. Под инструкциями, в данном случае принято понимать конкретные команды, которые будут отданы компьютеру при исполнении данной программы. А под данными та информация, которая при этом может быть обработана. Комментарии представляют собой поясняющий текст с целью документирования и улучшения понимания исходного кода. При компиляции данные комментарии игнорируются.

Являясь по сути ценнейшим источником информации исходный код зачастую охраняется правообладателем в режиме коммерческой тайны (в случае если разработка ведется на коммерческой основе) являясь ноу-хау. А так как пользователь не видит никакие из перечисленных выше составных частей исходного кода, то это создает дополнительные гарантии защиты организационно-технического характера против отдельных видов нарушения интеллектуальных прав на такую программу, например, в виде заимствования части исходного кода одной компьютерной программы для создания другой, которая в таком случае будет квалифицироваться в качестве производного произведения, право на создание которого входит в состав исключительного права правообладателя исходной программы (пп. 9 п. 1 ст. 1290 ГК РФ).

Объектным кодом - называется код программы, который получается в результате преобразования исходного кода специальной программой, именуемой компилятором (compiler), или если исходный код написан на языке ассемблера (assembler). Объектный код может иногда также именоваться бинарным кодом, так как он представлен в виде нулей и единиц.

От объектного кода следует отличать машинный код (machine code), который представляет собой совокупность инструкций, которая может восприниматься непосредственно устройством обработки данных (процессором). Такой машинный код представляет собой определенную последовательность электрических импульсов высокого и низкого напряжения, поскольку иного языка компьютер, как таковой, «не понимает». Машинный код в отличие от объектного кода не может быть предметом восприятия человеком.

Зачастую машинный код («код, который понятен машине») отождествляют с объектным кодом. Хотя с технической точки зрения это не совсем корректно, но для целей данной работы понятие «объектный код» будет включать в себя и машинный код. Изначально вопрос о том, подпадают ли компьютерные программы в форме объектного (машинного) кода под защиту авторского права, был весьма спорным. Существовало мнение, что объектный код функционирует как составная часть компьютера, не предназначен для сообщения человеку, не может быть прочитан им и как таковой не охватывается авторским правом, которое в определенной степени было изначально воспринято отдельными судами. Например, в деле Data Cash Systems, Inc versus JS&A Group (1979) суд отметил, что разница между исходным и машинным кодом приблизительно такая же, как между архитектурным проектом и зданием, которое построено на его основе. Таким образом, объектный код не являлся копией или производным произведением, созданным на основе исходного кода.

«Подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы» так же являются формой программы. Хотя и данные подготовительные материалы не могут рассматриваться в качестве совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования компьютера. Они выступают в качестве основы для их создания в дальнейшем. Ни договор ВОИС об авторском праве, ни TRIPS не предусматривают охраны данных материалов в рамках режима компьютерных программ. Однако преамбула к Директиве ЕС «О правовой охране компьютерных программ» содержит указание на то, что подобные подготовительные материалы охватываются понятием компьютерной программы, а, следовательно, и ее специальным правовым режимом. Так что корни «расширенного» определения программы для ЭВМ в российском законодательстве следует искать в европейском праве.

Некоторые отечественные авторы трактуют подготовительные материалы, как алгоритм, идею или некую математическую основу программы. Однако отнесение таких объектов к охраняемым объектам противоречило бы п. 5 ст. 1259 ГК РФ, закрепляющему, что авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования.

Хотелось бы отметить, что пользовательская документация не относится к подготовительным материалам, так как не содержит в своей основе материалов связанных с разработкой программы и конкретикой реализации способов её работы. Что, не сказывается на том факте, что пользовательская документация так же подлежит защите как объект авторского права, но данная защита целиком охватывается понятием защиты литературного произведения.

Аудиовизуальные отображения - ст. 1268 ГК РФ упоминает и такую охраноспособную форму существования программы для ЭВМ. В большинстве случаев аудиовизуальные отображения компьютерной программы представляют собой не что иное, как пользовательский интерфейс, под которым понимается предоставляемая пользователю совокупность элементов управления, позволяющая ему работать с компьютерной программой, управлять ходом ее функционирования. Пользовательский интерфейс может быть символьным, представленным в виде букв и чисел (например, в форме командной строки) или графическим. Под графическим пользовательским интерфейсом (Graphical User Interface, GUI) понимается тип интерфейса пользователя, организованный таким образом, что для облегчения его работы сведения о программах, файлах, режимах работы и т.п. отображаются на экране монитора в виде графических символов (пиктограмм), а также связанных с ними всплывающих меню. Как и в случае с подготовительными материалами, данная форма прямо не упоминается применительно к компьютерным программам ни в Договоре ВОИС об авторском праве, ни в TRIPS, ни в Директиве ЕС «О правовой охране компьютерных программ», ни в Законе США об авторском праве.

Выделение в законодательстве аудиовизуальных отображений в качестве самостоятельной формы компьютерной программы в большинстве своем обусловлено тем фактом, что защита исключительно исходного кода (и производного от него объектного кода) не позволяет охватить все возможные способы несанкционированного «заимствования» различных составляющих компьютерной программы. Ведь технически возможно создание компьютерной программы, которая будет в точности копировать визуальное отображение первоначальной программы без дублирования ее исходного кода. К тому же нельзя не учитывать тот факт, что впечатление и ощущение от использования программы часто представляет большую коммерческую ценность, нежели сам исходный код.

Следует рассмотреть подробнее, что может пониматься под аудиовизуальными отображениями в контексте ст. 1268 ГК РФ. Так, В.А. Корнеев понимает под ними последовательность, структуру и организацию программы, выводящейся на экран или пользовательский интерфейс. К сожалению, на этом описание автором данной формы представления компьютерной программы заканчивается, хотя, вопросы определения пределов охраны пользовательского интерфейса средствами авторского права в настоящее время вызывают существенные сложности на практике.

Так не стоит забывать, что аудиовизуальные отображения компьютерной программы не тождественны понятию аудиовизуального произведения. В соответствии с п. 1 ст. 1263 ГК РФ аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. На первый взгляд, данное определение подходит для описания отдельных видов аудиовизуальных отображений компьютерной программы. При более внимательном рассмотрении пп. 1-5 ст. 1263 ГК РФ нетрудно заметить, что все эти специальные положения рассчитаны на те виды аудиовизуальных произведений, которые непосредственно и породили возникновение данной концепции: кинофильмы, телефильмы и телепередачи и другие тому подобные объекты. Что не дает ничего нового в защите именно программного обеспечения, так как защита прав на программные отображения будет осуществляться в рамках правового режима компьютерной программы, частью которой они являются, а не в рамках режима аудиовизуального произведения.

Отечественная судебная практика по вопросам пределов охраноспособности аудиовизуальных отображений компьютерных программ пока находится в зачаточном состоянии. Тем не менее можно привести один судебный спор, где данный вопрос являлся предметом рассмотрения судом. Суд указал, что отдельные изображения интерфейса программы, помещенные в книге-самоучителе пользования данной программой, не являются ни воспроизведением, ни модификацией, ни распространением программы для ЭВМ в смысле ст. 1 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных». В связи с этим, по мнению суда, нельзя говорить о нарушении исключительного права истца на компьютерную программу вследствие использования данных изображений.

С подобной позицией суда достаточно сложно согласиться, учитывая, что порождаемые программой для ЭВМ аудиовизуальные отображения охватывались понятием компьютерной программы еще и в период действия вышеупомянутого закона 1992 г. Соответственно, их использование ответчиком формально является нарушением исключительного права правообладателя на компьютерную программу безотносительно к тому, имело ли место использование самой компьютерной программы в объектном коде.

1.3 Охраноспоспособность компьютерных программ

Рассматривая более подробно вопросы охраноспособности в авторском праве необходимо понимать, что далеко не все, что создано руками человека, может претендовать на охрану средствами авторского права. Что же касается, программ, то что бы выступать в таком виде от них требуется соответствие определенным критериям. Применительно к объектам авторского права в качестве основного критерия выступает оригинальность произведения. Несмотря на то, что данное понятие может пониматься по-разному в различных правопорядках, в нашей ситуации можно условно выделить два основных подхода.

Первый состоит в том, что в тех странах, где целесообразность авторского права обосновывается ссылками на экономические соображения в качестве критерия используется так называемый принцип sweat of the brow. Его суть заключается в том, что авторско-правовая защита представляется тому лицу, которое создает произведение своими силами, «в поте лица своего». Таким образом, приложение определенного количества усилий для создания произведения является достаточным для признания такого лица автором. Какой-либо гениальной творческой мысли или научного прорыва при этом не требуется. Указанного подхода придерживаются в первую очередь страны англо-саксонской правовой семьи, такие как Великобритания, Канада, Австралия.

В США оригинальность применительно к произведению означает, что оно обязано своим созданием автору, т.е. не является результатом прямого копирования, а также является креативным, то есть в нем присутствует наличие хоть сколько-нибудь небольшого творческого начала.

Многие страны континентального права, где авторское право рассматривается в русле естественно-правовых концепций, рассматривают оригинальность как проявление индивидуальности автора в созданном произведении. Однако даже во Франции, которая традиционно уделяет повышенное внимание неимущественной стороне авторского права, данное понятие оригинальности трактуется по-разному, в зависимости от характера произведения: чем большую функциональную нагрузку несет в себе произведение, тем меньше «индивидуальности» автора должно быть выражено в нем. Применительно к компьютерным программам, Кассационный суд Франции указал, что требование оригинальности будет считаться удовлетворенным, если программист проявил хотя бы минимум творческого выбора, не обусловленного требованиями поставленной задачи. Таким образом, если характер произведения предполагал возможность выбора автором его содержания из множества различных вариантов, то такое произведение носит оригинальный характер и должно защищаться средствами авторского права.

Верховный Суд Германии установил еще более высокие критерии охраноспособности компьютерной программы, указав, что «охраноспособными являются те программы, творческий характер которых выражается по меньшей мере в выборе, сопоставлении, упорядочении и распределении данных и инструкций и явно превосходит уровень среднего программиста. Те действия (в частности, замена, перераспределение имеющегося материала), которые для среднего программиста являются рутинными, не могут привести к созданию охраноспособной программы». Неудивительно, что подобный подход выводил за рамки авторско-правовой охраны достаточно большое количество компьютерных программ, что вызывало опасения со стороны правообладателей, особенно англоязычной их части. Только крайне малая часть правообладателей могла в таких условиях обосновать существование авторского права на свои компьютерные программы. Во главу угла, в данной категории споров были поставлены заключения экспертов, а большинство исков правообладателей о пресечении неправомерного использования компьютерной программы отклонялись немецкими судами.

Впоследствии подходы к определению охраноспособности компьютерной программы были унифицированы в рамках Европейского союза Директивой 1991 г. В соответствии с п. 3 ст. 3 Директивы для признания субъекта автором компьютерной программы достаточно одного только факта того, что она является результатом его собственной интеллектуальной деятельности. Причем особо подчеркивается, что никакие прочие критерии использоваться не должны. Данная оговорка была направлена в основном против упомянутой выше немецкой судебной практики. Таким образом, авторское право европейских стран в настоящее время предусматривает достаточно либеральные критерии охраноспособности компьютерной программы с точки зрения возможности соответствия им.

Российское законодательство в качестве главного критерия охраноспособности результата интеллектуальной деятельности средствами авторского права использует концепцию «творчества». Необходимость наличия творческого начала в объекте авторского права для его охраноспособности вытекает из положений абз. 1 п. 1 ст. 1228 ГК РФ, в соответствии с которым автором результата интеллектуальной деятельности признается лицо, творческим трудом которого создан такой результат. В отличие от п. 1 ст. 6 Закона об авторском праве в ст. 1259 ГК, посвященной объектам авторских прав, отсутствует указание на то, что произведение должно являться результатом творческой деятельности. Как отмечается в комментарии разработчиков части четвертой Гражданского кодекса РФ, причиной этому послужил тот факт, что «критерии “творчества” не могут быть точно определены. Предполагается, что любое произведение имеет творческий характер (в противном случае оно не является произведением)».

Понятие творчества не определено в законодательстве. Неудивительно, что оно является дискуссионным и в доктрине. Так, например, высказано мнение, что под творческим характером деятельности понимается самостоятельный характер такой деятельности, при котором созданный результат не является следствием прямого копирования.

Существуют и иные позиции относительно содержания понятия «творческий характер», в частности, что он выражается в его новизне и оригинальности как по форме, так и по содержанию. Несмотря на то, что такой подход является привлекательным применительно к классическим объектам авторских прав, он малопригоден для рассмотрения вопросов об охраноспособности аудиовизуальных отображений компьютерной программы. Следует отметить, что содержание аудиовизуальных отображений в большинстве компьютерных программ (за исключением, пожалуй, компьютерных игр и иных мультимедийных продуктов) диктуется, в основном, соображениями эффективности и обеспечения удобства пользования ею. Творческое начало здесь если и присутствует, то в крайне незначительной степени (так как творчество и практичность являются малосовместимыми вещами). Предоставление монополии на такие отображения, которая предполагается при предоставлении охраны средствами авторского права, может существенно затруднить разработку других компьютерных программ, заставляя участников данного рынка заново «изобретать колесо», что явно не соответствовало бы целям предоставления авторско-правовой защиты. Хотя оригинальность и предполагает принципиальную неповторимость результата при параллельном творчестве разных лиц. Требование оригинальности упомянуто в пп. 1 и 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением Закона РФ “Об авторском праве и смежных правах”». Конституционный Суд РФ также внес свой вклад в конкретизацию данного требования, указав, что «авторское право, обеспечивая охрану оригинального творческого результата, не охраняет результаты, которые могут быть достигнуты параллельно, т.е. лицами, работающими независимо друг от друга». Некоторые арбитражные суды уже приняли указанную позицию на вооружение. Так, например, Федеральный арбитражный суд Уральского округа указал, что признак оригинальности как условие охраноспособности объекта авторским правом «означает, что произведение является уникальным, не повторяющимся, существенно отличающимися от других».

Высказанная Конституционным Судом правовая позиция поддерживается и некоторыми отечественными правоведами. Так, по мнению Э.Л. Гаврилова, «оригинальность предполагает принципиальную неповторимость результата при параллельном творчестве разных лиц». Исходя из этого, при создании разными лицами одинаковых объектов авторского права независимо друг от друга авторское право не предоставляется ни одному из созданных объектов. Как отмечает В.А. Дозорцев, «из векового опыта человечества известно, что творческие результаты не могут быть созданы аналогичными по форме независимо от первого их творца, они всегда уникальны и отличаются друг от друга». Главным аргументом в пользу данной позиции является тот факт, что авторское право не предусматривает механизма разрешения всех таких споров. Таким образом, «авторское право охраняет только неповторимые, уникальные результаты; такие результаты и именуются оригинальными». Подобный подход вызвал критику в отечественной доктрине.

Аргументы, высказанные Конституционным Судом РФ и Э.П. Гавриловым, могут выглядеть довольно логично с точки зрения теории авторского права. Следует признать, что в отношении более или менее значительного произведения вопросов о его охраноспособности в данной позиции, не возникнет, так как личность автора сообщит некий минимальный набор индивидуальных характеристик своему произведению. В связи с чем, риски параллельного независимого создания аналогичного произведения другим лицом равны нулю. Все остальные «произведения» будут являться настолько тривиальными, что ставить вопрос об их защите авторским правом и предъявлять претензии к другим «творцам» аналогичных произведений - только мешать работе судов, которые и так перегружены делами.

Однако, в связи с тем, компьютерная программа не является классическим объектом авторского права, функциональные начала в ней часто перевешивают творческие (за исключением, пожалуй, компьютерных игр и некоторых иных мультимедийных продуктов). Поскольку выбор того или иного программного решения может предопределяться чисто практическими соображениями, а не «гением» программиста, исходный код определенных частей компьютерной программы, которые могут рассматриваться в качестве самостоятельной компьютерной программы, могут совпадать. Данное предположение не является совсем уж гипотетическим, учитывая тот факт, что одна и та же задача может быть выражена на различных языках программирования, если она может быть выражена хотя бы на одном из них, а также формализованный характер языка программирования, обладающего конечным набором операторов и инструкций. В результате разница между выполненными посредством одного и того же языка программирования программными решениями может заключаться не в творческих моментах, а в чисто методических. Вся творческая часть при этом останется в идее и методе, которые не защищаются в рамках авторского права. Применение положений о неохраноспособности объектов, которые созданы (или потенциально) могут быть созданы при независимом параллельном творчестве различных лиц, не учитывает данной специфики компьютерной программы, которая волею судеб оказалась под защитой авторского права.

Но главное даже не в этом. Следует ограничительно толковать данную позицию Конституционного Суда РФ применительно к компьютерным программам, чтобы не давать в руки потенциальным нарушителям сильного оружия для защиты от правомерных требований правообладателей. В противном случае ссылка ответчика на то, что соответствующая часть кода не является оригинальной и любой «средненький» программист написал бы то же самое для решения аналогичной задачи на данном языке программирования, поставила бы перед судом вопрос о назначении экспертизы, что значительно затянуло бы сроки рассмотрения спора и потенциальные издержки. В свое время, как отмечалось ранее, Германия шла по данному пути, вызывая немалую критику в немецкой доктрине, и лишь усилиями Европейского союза свернула с него. Вряд ли следует повторять опыт Германии в этой части. Тем более что такой путь не попадает в русло существующих за рубежом подходов к определению охраноспособности компьютерной программы.

После принятия совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 прагматичный подход к определению условий предоставления произведению охраны авторским правом возобладал. В п. 28 постановления специально подчеркивается, что «само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права». Таким образом, с момента принятия данного постановления можно считать, что и Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ отказались от своих ранее высказанных мнений о том, что объект авторского права должен быть оригинальным. Пленум ВС РФ в п. 21 Постановления от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» указывал, что «к объектам авторского права могут относиться названия произведений, фразы, словосочетания и иные части произведения, которые могут использоваться самостоятельно, являются творческими и оригинальными». Пункт 2 приложения к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 № 47 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации “Об авторском праве и смежных правах”» разъяснил, что «название произведения подлежит охране как объект авторского права в случае, если является результатом творческой деятельности автора (оригинальным)».

Таким образом, в свете разъяснений Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, компьютерная программа будет признаваться объектом авторского права, если она создана творческим трудом автора. В условиях, когда оригинальность, понимаемая как уникальность и неповторимость, более не является выражением творческого начала, единственным критерием остается самостоятельность создания.

Это обусловливает существование презумпции творческого характера произведения, поскольку подавляющее большинство компьютерных программ будет соответствовать таким критериям. В России в ранее действовавшем Законе РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» содержалось положение, согласно которому «творческий характер деятельности автора (соавторов) предполагается до тех пор, пока не доказано обратное» (п. 2 ст. 3). Данная презумпция сохранилась и после принятия части четвертой ГК РФ. Фактически это означает, что заинтересованное лицо должно представить доказательства отсутствия творческого начала в созданном произведении, например, по причине плагиата. Представляется, что творческое начало будет отсутствовать и в случае, когда соответствующий код был продиктован исключительно ограничениями, установленными третьими лицами, а не автором (например, техническими стандартами).

Конечно, с формальной точки зрения правовая позиция, высказанная в вышеуказанном определении Конституционного Суда РФ, не отменена и сохраняет свое значение, даже несмотря на существование разъяснений Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, по существу перечеркнувших ее. Но, скорее всего, суды РФ при рассмотрении конкретных споров, связанных с решением вопроса о наличии или отсутствии творческого начала в произведении, выступающем предметом спора, будут в первую очередь руководствоваться текстом ГК РФ, не содержащим никаких упоминаний об оригинальности как особом критерии охраноспособности и данными разъяснениями высшей судебной инстанции. А определение Конституционного Суда РФ, скорее всего, так и останется в видении правоприменительной практики позицией Суда, высказанной в связи с конкретным вопросом для того, чтобы обосновать отказ заявителю в рассмотрении его жалобы по существу, тем более что данное определение так и не было опубликовано. Хотя на самом деле, на месте суда можно было ограничиться указанием на то, что авторское право не охраняет идеи и концепции, а лишь конкретные формы их выражения без углубления при этом в теорию авторского и патентного права.

Глава 2. Лицензионный договор

2.1 Понятие и предмет лицензионного договора

В соответствии со ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства и предусмотренных договором пределах. Как отмечает А.С. Райников, основной признак лицензионного договора, отличающий его от других обязательств, направленных на распоряжение исключительными правами, заключается именно в том, что «он предполагает не передачу права на соответствующий объект интеллектуальной собственности и полном объеме, а лишь предоставление права на его использование в согласованных контрагентами пределах». Таким образом, основным признаком лицензионного соглашения является предоставление в рамках него права использования произведения. Некоторые суды в качестве дополнительного признака лицензионного договора указывают наличие у одной из сторон статуса обладателя исключительного права. Однако, на практике имеют место соглашения, в рамках которых предоставляется программное обеспечение в той или иной форме, но в которых отсутствуют такие признаки. В связи с этим возникает вопрос о квалификации таких соглашений.

Прежде всего, речь идет о соглашениях, в рамках которых осуществляется предоставление только материального носителя компьютерной программы, без предоставления права ее использования. Предполагается, что такое право будет предоставлено приобретателю экземпляра непосредственно правообладателем на основе лицензионного договора, заключаемого в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ. Такие договоры обычно рассматриваются в качестве классических договоров купли-продажи (поставки), что подтверждается как судебной практикой, так разъяснениями правоприменительных органов.

Однако в ситуации с программами было бы неверным рассматривать данный договор в одном ряду с договором купли-продажи товаров. Так как сам по себе материальный носитель не представляет интереса для покупателя. Его интересует записанная на нем программа, а также юридическая возможность её пользования. Сам факт того, что цена экземпляра программного продукта существенно превышает стоимость носителя, говорит о том, что по договору, который традиционно квалифицируется как договор купли-продажи, передается нечто значительно большее, чем просто материальный носитель. То есть в цену такого договора включено лицензионное вознаграждение правообладателя. А если принять во внимание тот факт, что последующее заключение лицензионного договора осуществляется зачастую в автоматическом режиме, правообладатель не может просто так отказать в заключении договора в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ, так как это технически невозможно, становится ещё более очевидна сущность отношений, возникающих при продаже экземпляра программного продукта. Продавец в данном случае выступает не столько в качестве продавца некоего материального объекта, сколько в качестве посредника, обеспечивающего возможность приобретения «лицензионного» (неконтрафактного) экземпляра программного продукта. То есть, по своей экономической сути данный договор гораздо ближе к посредническим договорам, нежели к обычному договору купли-продажи.