Ст. 1099 ГК предусматривает, что иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Республики Беларусь, а также в иных случаях, прямо предусмотренных законодательными актами. В этих случаях применяется право Республики Беларусь. Законодательство большинства государств не дает юридического определения термина «публичный порядок». В каждом конкретном случае суд или иной правоприменительный орган самостоятельно определяет: имеется ли противоречие публичному порядку. В юридической литературе под публичным порядком понимают:

1) основополагающие принципы национального права соответствующего государства;

2) нормы морали и справедливости;

3) коренные интересы государства или его административно-территориальных единиц;

4) общепризнанные принципы и нормы международного права, особенно нормы о правах человека.

В науке международного частного права различают два вида оговорки:

- позитивная;

- негативная.

В большинстве государств сложилась и применяется негативная оговорка. В настоящее время некоторые государства стали параллельно применять и позитивную оговорку, предписывающую всегда применять нормы своего права в силу их особого, принципиального значения для общества. Такие нормы называются императивными и применяются всегда, вне зависимости от применимого права (ст. 1100 ГК).

4.4 Взаимность и реторсия

Сущность взаимности состоит в предоставлении юридическим и физическим лицам иностранного государства определенного количества прав или определенного правового режима при условии, что физические и юридические лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве.

Под взаимностью в международном частном праве понимается:

- применение иностранного права при условии, что в аналогичной ситуации будет применяться право Республики Беларусь;

- предоставление иностранным физическим и юридическим лицам в Республике Беларусь таких прав, какими обладают белорусские юридические лица и граждане Республики Беларусь в соответствующем иностранном государстве;

- исполнение иностранных судебных поручений при условии, что в соответствующем иностранным государстве исполняются белорусские судебные поручения;

- исполнение иностранных судебных решений при условии, что в соответствующем иностранном государстве будут исполняться решения белорусских судов.

Принципы взаимности устанавливаются, как правило, в международных договорах, заключенных между государствами.

Можно выделить два вида взаимности: материальную и формальную. Материальная взаимность заключается в предоставлении иностранным физическим и юридическим лицам конкретного набора прав, которыми пользуются в данном иностранном государстве отечественные граждане и предприятия. В случае формальной взаимности речь идет не об уравнении конкретного набора прав частных субъектов, а о тождественности предоставляемых им правовых режимов: 1) национального (такой же режим, который предоставляется отечественным субъектам права); 2) наибольшего благоприятствования (не менее благоприятный, чем для субъектов из третьих стран); 3) специального, предоставляемого договором.

К примеру, в Республике Беларусь суд применяет иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям право Республики Беларусь, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законодательством Республики Беларусь. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует (ст. 1098 ГК).

В тех случаях, когда государство совершает действия, направленные на необоснованное ограничение прав и законных интересов граждан и юридических лиц другой страны, последняя может принять ответные ограничительные меры, которые в международном праве принято именовать реторсией.

Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности в отношениях соответствующих государств. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. Возможность реторсии предусмотрена ст. 1102 ГК Республики Беларусь.

4.5 Обход закона

Ситуация, когда стороны искусственно вводят в правоотношение иностранный элемент, чтобы впоследствии с помощью коллизионной нормы подчинить свои правоотношения положениям более «удобной» материальной норме. В науке международного частного права «обходом закона» также принято называть искусственную привязку подлежащего регулированию отношения к тому или иному правопорядку в целях избежания принудительных законов другого государства. Конечной целью обхода закона выступает подчинение регулирования отношения такой материальной норме, которая предоставляет сторонам более благоприятный режим.

Под обходом закона в МЧП понимаются любые действия и соглашения, ставящие своей целью подчинить соответствующие международные частноправовые отношения иному праву в обход правил о подлежащем применению праве. Ст. 1097 ГК устанавливает, что обход закона в Республике Беларусь является недействительным, и в этом случае применяется право соответствующего государства, подлежащее применению в соответствии с требованиями законодательства.

В сочетании со свободой передвижения, свободой усмотрения, договорной свободой и автономией воли, свойственными цивилистическим отношениям вообще и регулируемым международным частным право в частности, требование обязательного и жесткого подчинения таких отношений какому-то единственному правопорядку все реже встречается в правовых системах различных государств. Следовательно, отсутствие жесткости закономерно снимает вопрос об обходе закона. Не случайно современные кодификации МЧП не содержат норм об обходе закона и его последствиях.

Лекция 5. Физические лица в международном частном праве

5.1 Коллизионные вопросы правоспособности и дееспособности иностранцев

Одной из основных задач современного международного частного права является регулирование общественных отношений с участием физических лиц, имеющих различное гражданство или проживающих на территории разных стран. Определение правового положения физических лиц, установление их прав и обязанностей на территории конкретного государства относятся к его исключительной компетенции и регламентируется, прежде всего, нормами национального законодательства.

Нормами международного частного права регулируются имущественные, личные неимущественные, семейные, трудовые и процессуальные права иностранцев.

В международном частном праве определены следующие категории физических лиц:

- иностранные граждане - лица, имеющие юридическую связь с каким-либо государством;

- бипатриды - лица, имеющие юридическую связь с двумя или несколькими государствами;

- апатриды - лица, не имеющие юридической связи ни с одним государством;

- беженцы - лица, вынужденные по причинам, указанным в законе, покинуть территорию своего государства и получившие убежище на территории другого.

Правовой статус бипатридов и апатридов обладает серьезной спецификой, и в связи с этим в международном праве он оценивается как усложненный. Заключен ряд международных конвенций, направленных на уменьшение количества апатридов и бипатридов.

Согласно ст.1 Закона Республики Беларусь от 3 июня 1993 г. (ред. от 19.07.2005 г.) «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь» иностранными гражданами в Республике Беларусь признаются лица, не являющиеся гражданами Республики Беларусь и имеющие доказательства своей принадлежности к гражданству другого государства.

Иностранные граждане, имеющие гражданство двух или более государств, считаются в Республике Беларусь гражданами того государства, по документам которого они въехали на территорию Республики Беларусь.

Лицами без гражданства в Республике Беларусь признаются лица, не являющиеся гражданами Республики Беларусь и не имеющие доказательств своей принадлежности к гражданству другого государства.

Правовой статус иностранцев в любой стране складывается из двух частей: правового статуса гражданина своего государства (или статуса лица без гражданства в стране своего обычного проживания) и собственно статуса иностранца. Иностранный гражданин, находясь за пределами своего государства, сохраняет с ним правовую связь, подчиняется его законам, пользуется его покровительством и защитой. В то же время иностранец подпадает под действие суверенной власти государства, на территории которого он пребывает, и должен соблюдать законы и правила страны пребывания.

Принадлежность к гражданству (подданству) той или иной страны определяет правосубъектность (правоспособность и дееспособность) физического лица.

В Республике Беларусь, как и в других странах, личным законом физического лица считается право страны, гражданство (подданство) которой это лицо имеет. При наличии у лица двух или более гражданств личным законом считается право страны, с которой лицо наиболее тесно связано. Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо постоянно проживает. Личным законом беженца считается право страны, предоставившей убежище (ст. 1103 ГК).

Правовая доктрина большинства стран, включая Беларусь, обычно определяет гражданскую правоспособность физического лица как его способность быть носителем гражданских прав и обязанностей, допускаемых объективным правом данной страны. Правоспособность иностранца в Республике Беларусь определяется его личным законом (п. 1 ст. 1104 ГК).

В свою очередь, под гражданской дееспособностью физического лица обычно понимается его способность своими действиями приобретать гражданские права и обязанности. В подавляющем большинстве государств мира, включая Беларусь, гражданская дееспособность иностранца определяется по личному закону.

Вместе с тем законодательством Беларуси, как и ряда других стран, предусматривается несколько специальных правил, которые ограничивают действие личного закона при определении дееспособности иностранцев. Так, дееспособность иностранца в отношении сделок, совершаемых в Республике Беларусь, и обязательств, возникающих вследствие причинения вреда в Республике Беларусь, определяется по законодательству Республики Беларусь. Признание физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным в Беларуси подчиняется праву Республики Беларусь (праву страны суда). Способность физического лица быть индивидуальным предпринимателем и иметь связанные с этим права и обязанности определяется по праву страны, где физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. При отсутствии страны регистрации применяется право страны основного места осуществления индивидуальной предпринимательской деятельности (п. 3-5 ст. 1104 ГК).

5.2 Безвестное отсутствие и объявление умершим

Правоспособность физического лица прекращается с его смертью или объявления его умершим на основании презумпции безвестного отсутствия в течение определенного в законе срока или же в некоторых странах объявления судебного решения о безвестном отсутствии.

Институт объявления безвестно отсутствующим и признания лица умершим вследствие безвестного отсутствия существует не во всех странах.

В некоторых государствах имеются специальные законы, предусматривающие порядок признания безвестно отсутствующего лица умершим, а также конкретные предпосылки для подобного признания (Австрия, ФРГ, Италия), в других - разработаны лишь отдельные нормы (Польша, Венгрия, Чехия, Россия, Монголия и др.).

Право ряда стран (Франции, Алжира, других государств, воспринявших романскую правовую систему) не признает принцип объявления лица отсутствующим или умершим. В таких государствах возможно лишь в рамках судебного производства по конкретному делу вынести судебное определение о безвестном отсутствии лица, которое будет иметь значение только для данного дела.

В случае объявления безвестно отсутствовавшего или доказательства его жизни его имущество и то, что он должен получить за время своего отсутствия, возвращаются в том состоянии, в каком они находились ко времени его появления. Он получает также цену отчужденного в его интересах имущества. Заинтересованные лица, добившиеся объявления безвестного отсутствия путем обмана, обязаны вернуть доходы от имущества, которым они пользовались. Брак безвестно отсутствовавшего даже после отмены судебного решения остается расторгнутым.

В Англии и США институтов безвестного отсутствия и объявления лица умершим по безвестному отсутствию в том виде, в каком эти институты урегулированы в праве стран Континентальной Европы, не существует. Решение вопроса о безвестном отсутствии и смерти безвестно отсутствующего из сферы материального права в Англии и США переносится в область процессуального. Если при рассмотрении какого-либо дела возникает вопрос о праве на имущество или судьбе обязательства, то суд при решении данного конкретного дела исходит из процессуальной презумпции, что если от отсутствующего лица не было вестей в течение семи лет, то такое лицо умерло. Если же из обстоятельства дела следует, что от отсутствующего не должно поступать известий, то эта презумпция не применяется.

Коллизионные аспекты безвестного отсутствия и объявления умершим решаются на основе привязки отношения к личному закону, каковым выступает либо закон гражданства, либо закон постоянного места жительства. Так, чешский закон о международном частном праве устанавливает, что объявить гражданина Чехии умершим вправе лишь чешский суд (§ 43). Тот же подход характерен и для права ФРГ. Статья 1105 ГК Республики Беларусь устанавливает, что признание физического лица безвестно отсутствующим и объявление его умершим подчиняется праву страны суда.

5.3 Правовой статус иностранцев в Республике Беларусь

Правовой статус иностранцев в Республике Беларусь определяется Конституцией (ст. 11); международными договорами и консульскими конвенциями; законами Республики Беларусь («О гражданстве Республики Беларусь» от 1 августа 2002 г., «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь» от 3 июня 1993 г., «Об иммиграции» от 29 декабря 1998 г.); декретами и указами Президента Республики Беларусь (№ 209 от 17 ноября 1994 г. «Об утверждении Положения о порядке рассмотрения вопросов, связанных с гражданством Республики Беларусь, и образовании при Президенте Республики Беларусь Комиссии по вопросам гражданства»); подзаконными актами.

Этими актами иностранцам в Республике Беларусь предоставляется национальный правовой режим, т. е. иностранцы в Беларуси пользуются теми же правами и свободами, что и белорусские граждане, за исключением случаев, указанных в законодательстве или договорах Республики Беларусь (иностранные граждане не могут работать в составе экипажей воздушных судов белорусского государства на должностях государственных служащих, не могут избирать и быть избранными в Советы депутатов и другие выборные государственные органы, а также участвовать во всенародном голосовании (референдуме). Кодексом Республики Беларусь о земле от 4 января 1999 г. предусмотрено, что земельные участки в частную собственность, постоянное пользование, пожизненное наследуемое владение могут получить только граждане. В отдельных случаях могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении граждан тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав и свобод белорусских граждан.

Подразделение иностранцев на категории регулируется Законом «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь».

Постоянно проживающий в Республике Беларусь иностранец - это лицо, получившее в порядке, установленном законодательством Республики Беларусь, разрешение на постоянное проживание.

Временно проживающий в Республике Беларусь иностранец - это лицо, получившее в порядке, установленном законодательством Республики Беларусь, разрешение на временное проживание

Временно пребывающий в Республике Беларусь иностранец - это лицо, прибывшее в Республику Беларусь на срок не более 90 суток в год со дня въезда в Республику Беларусь на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и не имеющее разрешения на временное проживание в Республике Беларусь (далее - разрешение на временное проживание) или разрешения на постоянное проживание.

Отнесение лица к той или иной категории зависит не от срока его пребывания на территории Республики Беларусь, а от степени устойчивости правовой связи иностранца с нашим государством, цели и характера нахождения его на территории Беларуси. Иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно проживающие в Республике Беларусь, могут заниматься трудовой, хозяйственной или иной деятельностью, если эта деятельность не запрещена законодательством Республики Беларусь. Для занятия такой деятельностью может и не предусматриваться обязательное условие, связанное с принадлежностью к гражданству Республики Беларусь.

Иностранные граждане и лица без гражданства, временно проживающие на территории Республики Беларусь, имеют право заниматься трудовой, хозяйственной или иной деятельностью только при получении специального разрешения, выданного государственными органами, уполномоченными на то Советом Министров Республики Беларусь.

Иностранные граждане и лица без гражданства в Республике Беларусь равны перед законом независимо от происхождения, социального и имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, пола, образования, языка, отношения к религии, рода и характера занятий и других обстоятельств.

В отношении иностранца, являющегося гражданином двух или более государств, возможна ситуация, когда это лицо будет считаться гражданином одного государства (по документам которого оно въехало на территорию Беларуси (ч. 2 ст. 1 Закона от 3 июня 1993 г.), а его личный закон будет определяться как право страны, с которой он наиболее тесно связан (п. 1 ст. 1103 ГК).

5.4 Правовой статус граждан Республики Беларусь за рубежом

Пребывая за границей, белорусские граждане находятся под защитой и покровительством Республики Беларусь. Граждане Республики Беларусь за рубежом могут проживать постоянно (эмигранты) или находиться там временно.

Правоспособность и дееспособность гражданина Республики Беларусь за рубежом по общему правилу определяются личным законом, т. е. законом Республики Беларусь.

Граждане Республики Беларусь за рубежом могут пользоваться всеми имущественными и личными неимущественными правами, предусмотренными иностранными законами, даже если эти права и неизвестны белорусскому законодательству. Следовательно, они вправе в случае необходимости пользоваться защитой этих прав со стороны местных органов страны пребывания.

Граждане Республики Беларусь за рубежом (как и другие иностранные граждане) не пользуются избирательным правом. Они также не могут быть избраны в представительные государственные органы, занимать определенные должности в стране пребывания.

В некоторых странах (Великобритания, Германия, Канада, США, Франция и др.) широкие полномочия в отношении иностранных граждан предоставлены местным властям. Так, согласно закону Великобритании об иммиграции, управление по вопросам занятости выдает иммигрантам разрешения на работу в определенной должности, в определенной форме и на определенный срок.

Законодательством ряда стран для иностранных граждан установлены ограничения в сфере трудовых прав. Например, во Франции в списке профессий, запрещенных для иностранцев или требующих специального разрешения, значится несколько десятков профессий. В частности, иностранец во Франции не может быть владельцем морского судна, редактором газеты или журнала, директором школы, аптекарем, адвокатом, занимать ряд должностей в судебной системе.

В Великобритании иммигранты из стран, не входящих в ЕС, не вправе менять свою работу без ведома и согласия управления по вопросам занятости. Они также (как и в Германии) не имеют права на создание своих профсоюзов, лишены некоторых других прав.

Защиту белорусских граждан в иностранном государстве обеспечивают представители дипломатических представительств и консульских учреждений Республики Беларусь в соответствии с международными конвенциями и Консульским уставом Республики Беларусь, утвержденным Указом Президента Республики Беларусь от 19.02.1996 г. (ред. от 12.06.2006 г.). Согласно ст. 1 Устава консульские учреждения Республики защищают за границей права и интересы Республики Беларусь, ее юридических лиц и граждан.

В случае если в стране пребывания отсутствуют дипломатические представительства и консульские учреждения Республики Беларусь, защита прав и законных интересов белорусских граждан может по договоренности осуществляться соответствующими организациями других государств (в частности, консульскими учреждениями России).

Лекция 6. Юридические лица в международном частном праве

6.1 Понятие личного статута и государственной принадлежности (национальности) юридических лиц

Одним из основных субъектов международного частного права являются юридические лица. Их правовое положение определяется как внутренним правом отдельных государств и создаваемыми на его основе учредительными документами юридического лица, так и международными договорами.

Согласно ч. 1 ст. 44 ГК Республики Беларусь юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество, несет самостоятельную ответственность по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, исполнять обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридическое лицо должно иметь самостоятельный баланс.

В МЧП наиболее существенными для любого юридического лица являются следующие понятия:

1. Национальность юридического лица. В МЧП под национальностью юридического лица следует понимать его принадлежность к определенному государству.

2. Личный статут (закон). Статутом определяется внутренняя организация юридического лица, формы, сферы его деятельности и правоспособность, обязательный вклад учредителей и других участников, начальный капитал и его форма, права и обязанности учредителей и членов, состав и компетенция руководящих органов и т. д.

Важность категории личного статута обусловлена следующими обстоятельствами:

- именно он отвечает на главный вопрос - является ли данное лицо юридическим, т. е. обладает ли волей, относительно независимой от воли лиц, объединяющихся в нем;

- личный закон юридического лица указывает формы и порядок выступления юридического лица во внутреннем и внешнем хозяйственном обороте;

- содержание личного статута указывает, вправе ли юридическое лицо в своей деятельности выходить за рамки отечественной юрисдикции, и на каких условиях.

Вопрос о том, является ли то или иное объединение юридическим лицом или нет, решается, прежде всего, исходя из его национальности. Так, по праву США полное товарищество (partnership) не является юридическим лицом, а по законодательству Франции, Японии, Беларуси оно таким статусом обладает.

Существует несколько критериев для определения национальности и личного статута юридических лиц.

1. Критерий инкорпорации (учреждения, регистрации). Этот критерий свойственен странам, принадлежащим к англо-саксонской системе права (США, Британия и др.), а также России, Беларуси, Казахстану и др. Основное содержание теории и самого критерия инкорпорации (учреждения) сводится к тому, что компания (применительно к США - корпорация), принадлежит тому государству, в котором она учреждена в соответствии с его законодательством. Например, ст. 1111 ГК Республики Беларусь гласит: «Законом юридического лица считается право страны, где это юридическое лицо учреждено».

2. Критерий местонахождения (оседлости). Согласно этому критерию, личным статутом юридического лица является закон той страны, в которой находится его центр управления (совет директоров, правление, иные исполнительные или распорядительные органы). К числу государств, явно стоящих на позициях использования подобного критерия, относятся Франция, Испания, Бельгия, Люксембург, ФРГ, большинство других стран Европейского Союза, а также Украина, Польша и т. д.

3. Критерий основного места деятельности юридического лица (центра эксплуатации). Юридическое лицо в качестве личного закона имеет статут той страны, где оно проводит производственную (в широком смысле слова) деятельность. Данный критерий не получил широкого распространения из-за своего очевидного недостатка: компания может обладать несколькими эксплуатационными центрами с равным объемом совершаемых операций.

4. Критерий контроля - юридическое лицо имеет национальность того государства, с территории которого контролируется его деятельность (прежде всего посредством финансирования). (Вариант: юридическое имеет национальность того государства, где проживают (или имеют гражданство) учредители данного юридического лица) Теория контроля - это современный критерий определения национальности юридических лиц. Применение этой теории закреплено в современном международном праве (Вашингтонская конвенция 1965 г. о порядке разрешения инвестиционных споров, Договор 1994 г. к Энергетической хартии). Используется в качестве основного правила в праве развивающихся государств (Конго, Заир). В качестве субсидиарной коллизионной привязки применяется в праве США, Швеции, Франции.

Некоторые государства пошли по пути использования нескольких критериев. Так, например, ст. 18 Закона Венгрии о международном частном праве предусматривает три последовательно применяемые критерия определения национальности юридических лиц: а) инкорпорации; б) право страны местопребывания юридического лица в соответствии с его уставом; в) право страны местонахождения органов управления юридического лица. В ряде стран, например в США, для определения подсудности применяется критерий инкорпорации, а для целей налогообложения - места деятельности.

Отсутствие единых четких критериев определения национальности юридического лица, а также наличие несовпадающих коллизионных привязок в законодательстве различных стран, посвященных этому вопросу, обусловливает необходимость установления согласованных принципов определения национальности юридических лиц на межгосударственном уровне. Как правило, это происходит в рамках двусторонних договоров о защите иностранных инвестиций и торговых договорах. Так, Соглашением между Правительством Республики Беларусь и Правительством Латвийской Республики о содействии осуществлению и защите инвестиций (1998) установлено, что под термином «компания» понимаются: в отношении Республики Беларусь: юридические лица, соответствующим образом созданные или учрежденные согласно действующему законодательству Республики Беларусь, а в отношении Латвийской Республики: корпорации, компании, ассоциации и другие образования, имеющие главный офис на территории Латвийской Республики и соответствующим образом созданные или учрежденные согласно законодательству Латвийской Республики1¹ См.: Ведомости Национального собрания Республики Беларусь.1999. № 18..

6.2 Иностранные юридические лица и их представительства в Республике Беларусь

Гражданский Кодекс республики Беларусь (ст. 1113), законы и международные договоры, как правило, устанавливают, что иностранные юридические лица осуществляют в Республике Беларусь предпринимательскую и иную деятельность, регулируемую гражданским законодательством, в соответствии с правилами, установленными этим законодательством для такой деятельности юридических лиц Республики Беларусь, если законодательством Республики Беларусь для иностранных юридических лиц не предусмотрено иное, то есть предоставляют им национальный правовой режим.

Иностранные юридические лица присутствуют на территории Беларуси в следующих видах:

в виде осуществления хозяйственной деятельности в Беларуси без постоянного представительства (разовые сделки с субъектами хозяйствования Республики Беларусь, когда имущество, денежные средства иностранных юридических лиц находятся на территории или проходят через территорию Республики Беларусь);

в виде осуществления хозяйственной деятельности в Беларуси через постоянное представительство. Под постоянным представительством иностранного юридического лица в целях налогообложения понимается: а) обособленное структурное подразделение иностранного юридического лица - место производства товаров, оказания работ, услуг; б) субъект хозяйствования Республики Беларусь, действующий по доверенности иностранного юридического лица либо на основании договоров комиссии, консигнации, агентского соглашения и имеющий право на заключение контрактов или согласование условий контрактов;

1) в виде предприятий с иностранными инвестициями, в том числе на территории свободных экономических зон.

Если в первом случае связь иностранного юридического лица с Республикой Беларусь минимальна, то в последнем случае предприятие с иностранными инвестициями считается резидентом Республики Беларусь, т. е. приравнивается к белорусским юридическим лицам.

Представительства иностранных юридических лиц в Республике Беларусь.

Представительством юридического лица является ее обособленное подразделение, расположенное на территории Республики Беларусь, осуществляющее защиту и представительство интересов юридического лица, и иные не противоречащие законодательству функции.

Для получения разрешения на открытие представительства организация представляет в Министерство иностранных дел следующие документы:

- заявление, в котором должно быть указано:

цель (цели) открытия представительства;

полное наименование организации;

дата создания организации;

место нахождения главного офиса;

описание деятельности организации;

сведения о лицах, уполномоченных вести дела от имени организации в Республике Беларусь;

- копии учредительных документов организации, легализованные в установленном порядке;

- копию документа, подтверждающего государственную регистрацию организации в уполномоченном органе страны-заявителя (выписку из торгового реестра, сертификат о регистрации организации и т.д.), легализованную в установленном порядке;

- доверенность на руководителя представительства, легализованную в установленном порядке;

- рекомендательное письмо банка, услугами которого пользуется организация;

- копию особого разрешения государственных учреждений страны местонахождения организации, если этого требует законодательство страны-заявителя;

- положение о представительстве, в котором указывается цель (цели) открытия представительства на территории Республики Беларусь, адрес, организационная структура, компетенция руководителя представительства, порядок закрытия представительства;

- легализованную в установленном порядке доверенность на лицо, уполномоченное осуществлять действия, связанные с открытием представительства.

Указанные в подпунктах документы представляются на одном из государственных языков Республики Беларусь. Перевод документов должен быть заверен в установленном порядке нотариально либо дипломатическими или консульскими учреждениями Республики Беларусь за границей.

Коммерческая организация до получения разрешения на открытие и продление срока деятельности в Республике Беларусь своего представительства оплачивает Министерству иностранных дел установленный сбор, если иное не предусмотрено международными договорами Республики Беларусь.

При получении разрешения на открытие или продление срока деятельности представительства представляется документ, подтверждающий оплату установленного сбора, если иное не предусмотрено международными договорами Республики Беларусь.

Представительства организаций открываются на срок до трех лет с возможностью последующего продления деятельности на такой же срок при условии обращения в Министерство иностранных дел не позднее одного месяца до истечения срока действия разрешения на открытие представительства.

Представительство считается созданным на территории Республики Беларусь с момента получения в Министерстве иностранных дел разрешения на его открытие, в котором указываются:

наименование организации;

цель открытия представительства;

условия, на которых организации разрешается открыть представительство;

дата выдачи и номер разрешения;

срок, на который выдается разрешение;

число иностранных граждан - сотрудников представительства.

В разрешении на открытие представительства может быть отказано в следующих случаях:

не представлены необходимые документы;

сообщены сведения, не соответствующие действительности;

деятельность организации противоречит законодательству Республики Беларусь.

Разрешение теряет силу, если организация не воспользовалась правом на открытие представительства в течение шести месяцев с даты внесения в реестр открытых на территории Республики Беларусь представительств.

Деятельность представительства организации прекращается:

в случае ликвидации организации;

в случае прекращения действия заключенного международного договора, на основании которого открыто представительство, если это предусмотрено договором;

по решению организации, открывшей представительство;

по решению суда в случае нарушения представительством законодательства Республики Беларусь;

по решению Министерства иностранных дел в случае нарушения представительством установленного законодательством порядка деятельности2² См.: Положение о порядке открытия и деятельности в Республике Беларусь представительств иностранных организаций. Утв. постановлением Совета Министров Республики Беларусь № 929 от 22.07.97 г. // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2002. № 32, 5/10103..

6.3 Правовое положение предприятий с иностранными инвестициями

Правовое положение предприятий с иностранными инвестициями в Республике Беларусь определяется Конституцией, международными договорами, законами Республики Беларусь, декретами и указами Президента Республики Беларусь, постановлениями правительства. Однако основным нормативно-правовым актом, устанавливающим права и обязанности иностранных инвесторов и предприятий с иностранными инвестициями, является Инвестиционный кодекс Республики Беларусь1¹ См.: Инвестиционный кодекс Республики Беларусь от 22.06.01 г. // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2001. № 62..

Иностранными инвесторами законодательством Беларуси признаются иностранные государства и их административно-территориальные единицы; международные организации; иностранные юридические лица и граждане; а также лица без гражданства и граждане Беларуси, постоянно проживающие за рубежом. Иностранными инвесторами признаются в том числе и иностранные коммерческие организации, не обладающие правами юридического лица (некоторые из международных договоров Республики Беларусь также позволяют признать иностранным инвестором эти организации.

Согласно ст. 77 Инвестиционного кодекса Республики Беларусь инвестиционная деятельность в нашей стране осуществляется в следующих формах:

1) создание юридического лица;

2) приобретение имущества или имущественных прав, а именно:

доли в уставном фонде юридического лица, включая случаи увеличения уставного фонда юридического лица;

недвижимости;

ценных бумаг;

прав на объекты интеллектуальной собственности;

концессий;

оборудования;

других основных средств.

Иностранные инвесторы вправе создавать на территории Республики Беларусь юридические лица Республики Беларусь с любым объемом иностранных инвестиций и в любых организационно-правовых формах, а также их филиалы и представительства в соответствии с актами законодательства Республики Беларусь, в том числе международными договорами Республики Беларусь.

Юридические лица, в уставном фонде которых иностранные инвестиции составляют объем, эквивалентный не менее чем 20000 долларов США, и которые преследуют извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и (или) распределяют полученную прибыль между участниками, признаются на территории Республики Беларусь коммерческими организациями с иностранными инвестициями. Юридические лица приобретают статус коммерческих организаций с иностранными инвестициями с даты государственной регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями. Порядок создания таких организаций определяется Инвестиционным кодексом и иными актами законодательства Республики Беларусь.

Государственная регистрация коммерческих организаций с иностранными инвестициями, за исключением банков, небанковских кредитно-финансовых организаций, коммерческих организаций с иностранными инвестициями в свободных экономических зонах и страховых организаций, страховых брокеров, осуществляется уполномоченным государственным органом (далее - регистрирующий орган).

Так, согласно Декрету Президента Республики Беларусь № 11 от 16.03.1999 г. (ред. от 04.09.2006 г.) «Об упорядочении государственной регистрации и ликвидации (прекращения деятельности) субъектов хозяйствования» государственная регистрация осуществляется следующими регистрирующими органами:

облисполкомами (Минским горисполкомом) - коммерческих организаций с иностранными инвестициями, за исключением страховых организаций с иностранными инвестициями и коммерческих организаций с иностранными инвестициями в свободных экономических зонах;

Национальным банком - банков и небанковских кредитно-финансовых организаций;

Министерством финансов - страховых организаций, включая страховые организации с иностранными инвестициями;

Министерством юстиции - торгово-промышленных палат;

администрациями свободных экономических зон - коммерческих организаций, в том числе коммерческих организаций с иностранными инвестициями, некоммерческих организаций, индивидуальных предпринимателей в свободных экономических зонах, за исключением банков, небанковских кредитно-финансовых организаций, страховых организаций.

Отдельными видами деятельности, перечень которых устанавливается актами законодательства Республики Беларусь, коммерческая организация с иностранными инвестициями может заниматься только на основании специальных разрешений (лицензий).

Коммерческая организация с иностранными инвестициями вправе иметь дочерние и зависимые общества, дочерние унитарные предприятия, а также создавать филиалы и представительства на территории Республики Беларусь и за ее пределами с соблюдением условий, предусмотренных актами законодательства нашей страны и соответствующим законодательством иностранных государств.

Дочерние и зависимые общества, дочерние унитарные предприятия коммерческих иностранных организаций пользуются теми же правами, что и коммерческие иностранные организации, в случае, если размер вкладов таких организаций в уставных фондах дочерних и зависимых обществ, дочерних унитарных предприятий составляет сумму не менее 20000 долларов США в эквиваленте. Дочерние и зависимые общества, дочерние унитарные предприятия коммерческих совместных организаций регистрируются в порядке, предусмотренном для юридических лиц без иностранных инвестиций, и не пользуются правами, предоставленными коммерческим организациям с иностранными инвестициями.

Филиалы и представительства коммерческих организаций с иностранными инвестициями действуют на основании положений о них, утверждаемых коммерческими организациями с иностранными инвестициями. На территории Республики Беларусь филиалы и представительства коммерческих организаций с иностранными инвестициями не являются юридическими лицами.

Инвестиционным кодексом введены новые для белорусского законодательства понятия инвестиционного договора и концессии.

Инвестиционный договор заключается между Республикой Беларусь в лице правительства либо уполномоченного правительством органа и иностранным инвестором. Договор может содержать дополнительные гарантии Республики Беларусь относительно определенного инвестиционного проекта (в частности, по налогам), обязательства по выдаче инвестору необходимых для деятельности разрешительных документов, отказ государства от судебного иммунитета и т. д. Таким образом, инвестор получает возможность в индивидуальном порядке на договорной основе обеспечить себе дополнительные льготы и гарантии.

Концессионный договор (концессия) заключается между Республикой Беларусь в лице правительства либо уполномоченного правительством органа и иностранным инвестором. Договор позволяет инвестору осуществлять вид деятельности, на которую распространяется исключительное право государства, либо пользоваться имуществом, находящимся только в собственности Республики Беларусь.

Для иностранных инвесторов установлены дополнительные льготы по налогам, таможенным платежам, гарантии вывоза продукции и перевода выручки в места их резиденции.

6.4 Деятельность белорусских юридических лиц за границей

Компании, создаваемые белорусскими субъектами хозяйствования за границей, являются по сути иностранными, но в силу белорусской национальности учредителей подчиняются некоторым положениям белорусского права. В частности, в этой области действует постановление Совета Министров Республики Беларусь от 29 мая 1992 г. № 324 (ред. от 11.06.1999 г.) «Об инвестиционной деятельности белорусских субъектов хозяйствования за границей».

Инвестиционная деятельность юридических и физических лиц Республики Беларусь при направлении ими инвестиций на территорию иностранных государств может осуществляться в следующих формах:

- создания в иностранных государствах хозяйственных структур, их филиалов и представительств, либо участия в их капитале и в органах управления;

- приобретения акций и паев, существующих за рубежом фирм и предприятий, а также проведения операций с ценными бумагами на фондовых биржах;

- приобретения для осуществления и развития своей хозяйственной деятельности земельных участков, зданий и сооружений;

- учреждения за рубежом банков с участием белорусского капитала, филиалов (представительств) белорусских банков;

- в любых других формах, не противоречащих законодательству иностранных государств и соответствующих международным договорам Республики Беларусь.

Учет и контроль над инвестициями, направляемыми юридическими лицами Республики Беларусь и индивидуальными предпринимателями на территорию иностранных государств, включая приобретение недвижимости и ценных бумаг, вложение в уставные фонды иностранных юридических лиц, осуществляются Национальным банком Республики Беларусь.

Вложение в уставные фонды юридических лиц на территории иностранных государств имущества Республики Беларусь осуществляется с согласия собственника уполномоченным им органом и только после экспертизы достоверности оценки такого имущества, проводящейся в соответствии с законодательством Республики Беларусь.

Министерство иностранных дел Республики Беларусь обеспечивает регистрацию зарубежных предприятий в специальном реестре в соответствии с установленным порядком.

Регистрация зарубежных предприятий производится на основании Инструкции о порядке регистрации зарубежных предприятий в Специальном реестре МИД Республики Беларусь, утвержденном постановлением МИД Республики Беларусь от 17.10.2005 г. № 104.

Регистрация зарубежного предприятия осуществляется в течение одного месяца с даты его регистрации за границей.

Ведение Специального реестра предусмотрено в виде Электронного банка данных. В нем содержатся:

a. сведения о полном наименовании зарубежного предприятия;

b. регистрационный номер предприятия;

c. регистрационный номер в Специальном реестре;

d. место нахождения зарубежного предприятия;

e. сведения о белорусских и зарубежных участниках;

f. размер и валюта уставного фонда;

g. доля каждого из участников;

h. виды деятельности и др.

6.5 Транснациональные корпорации и финансово-промышленные группы

От национальных юридических лиц, созданных на основе норм права одного государства, следует отличать международные юридические лица, образуемые на основе международных договоров, межведомственного соглашения или законодательства двух или более государств. Такие компании представляют собой транснациональные объединения, и их личным законом не может быть право одного государства.

Транснациональный характер имеют транснациональные корпорации, международные монополии. Понятие и правовое положение таких объединений вызывают серьезные проблемы. Особые сложности связаны с определением личного закона транснациональных корпораций. С одной стороны, они создаются по праву какого-то конкретного государства, с другой - их дочерние и внучатые компании действуют в качестве самостоятельных юридических лиц в иных государствах. Транснациональные корпорации представляют собой многоступенчатую вертикаль: головная корпорация (национальное юридическое лицо), дочерние холдинговые компании (юридические лица того же или др. государств), внучатые производственные компании (юридические лица третьих стран), правнучатые холдинговые компании (юридические лица четвертых стран) и т. д. Национальность каждой «дочки», «внучки», «правнучки» и т. п. определяется в соответствии с законодательством того государства, на чьей территории такое подразделение действует. Другими словами - это совокупность самостоятельных юридических лиц, расположенных на территории различных государств, и деятельность которых координируется (контролируется) одной или несколькими центральными (головными) компаниями. Характерная особенность транснациональных корпораций - несоответствие экономического содержания юридической форме: производственное единство оформлено юридической множественностью.

Еще одной особенностью транснациональной корпорации (ТНК) является то, что в нее входят юридические лица из разных государств, хотя сама корпорация также чаще всего имеет собственную юрисдикцию.

Конвенцией СНГ от 06.03.98 г. «О транснациональных корпорациях»1¹ Ведомости Национального Собрания Республики Беларусь. 1998. № 31. под понятием «транснациональная корпорация» признается юридическое лицо (совокупность юридических лиц):

- имеющее в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество на территориях двух и более сторон;

- образованное юридическими лицами двух и более сторон;

- зарегистрированное в качестве корпорации в соответствии с настоящей Конвенцией.

Понятие «транснациональная корпорация» включает в себя различные транснациональные структуры, в том числе финансово-промыш-ленные группы, компании, концерны, холдинги, совместные предприятия, акционерные общества с иностранным участием и т. п. Участниками корпорации могут быть юридические лица любой организационно-правовой формы, в том числе из третьих стран. Порядок регистрации корпорации определяется законодательством государства - места ее регистрации. Являются ли ТНК юридическими лицами, определяется по законодательству государства места их регистрации. Статус филиалов (отделений) и представительств ТНК определяется в учредительных документах в соответствии с законодательством государства - местонахождения филиалов (отделений) и представительств. Структура управления (состав высшего, исполнительного и контрольного органов) определяется в учредительных документах корпорации, исходя из законодательства государства - места регистрации корпорации.

Налогообложение юридических лиц, входящих в корпорацию, осуществляется по месту их нахождения в соответствии с законодательством государства - места пребывания. Право собственности корпорации и других юридических лиц, входящих в ее состав, на прибыль и произведенную продукцию определяется законодательством сторон, юридические лица которых входят в корпорацию, или на основании отдельного межправительственного соглашения.

В соответствии с Законом Республики Беларусь от 4 июня 1999 г. «О финансово-промышленных группах»1¹ Звязда. 1999. 10 июня. финансово-промышленная группа (ФПГ), как вид транснациональной корпорации, в Беларуси не является юридическим лицом (в силу приоритета данного закона над международными договорами Республики Беларусь).

Транснациональная ФПГ - финансово-промышленная группа, среди участников которой имеются юридические лица - резиденты и нерезиденты Республики Беларусь. Транснациональная ФПГ, созданная на основе межправительственного соглашения, становится межгосударственной. Участники ФПГ для координации своей хозяйственной деятельности и ведения дел учреждают центральную компанию, являющуюся юридическим лицом, либо с согласия всех участников ФПГ наделяют полномочиями по координации их хозяйственной деятельности и ведению дел ФПГ одного из участников этой ФПГ (далее - головное предприятие). В этом случае головное предприятие, кроме своей деятельности как субъекта хозяйствования, обладает полномочиями центральной компании. Участие юридического лица более чем в одной ФПГ не допускается.

Специфическим видом транснациональных корпораций являются оффшорные компании, в массовом масштабе создаваемые в специальных оффшорных зонах. Оффшорная зона - это страна или территория, национальное законодательство которой предусматривает возможность регистрации юридических лиц, занимающихся международным бизнесом, и предоставление им льготного режима налогообложения. Оффшорные зоны образуются с целью привлечения иностранных инвестиций и создания рабочих мест для собственного населения. Кроме того, в государстве регистрации оффшорные компании уплачивают регистрационный сбор и ежегодные пошлины (3-5 % от прибыли), что составляет основную часть государственного бюджета.

Лекция 7. Государство и международные организации как субъекты международного частного права

7.1 Правовое положение государства

В системе международных отношений основное место занимает государство. В силу своей властной природы оно является главным субъектом международного публичного права, которое определяет его статус, права и обязанности. Но государство может быть и субъектом частноправовых отношений. Чаще всего в таких случаях речь идет о международных коммерческих или инвестиционных отношениях. Например, государство арендует или покупает участок земли в иностранном государстве, фрахтует иностранное судно для перевозки своих грузов, выступает в качестве наследника и т. д.

В соответствии со ст. 124 ГК Республика Беларусь и административно-территориальные единицы участвуют в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на условиях, равных с иными участниками этих отношений - физическими и юридическими лицами. Из этого следует, что: