Правоприменение в сфере уголовного судопроизводства

Данные нормы по-разному были восприняты на практике. Во-первых, при рассмотрении дела в особом порядке судебное следствие не проводится, в связи с чем делается вывод о недопустимости исследования каких-либо доказательств вообще. Во-вторых, проведение судебного следствия в особом порядке судебного разбирательства законом не предусмотрено, исследование некоторых доказательств необходимо допустить. В-третьих, на основании ч.3 ст. 316 УПК РФ, судебное заседание в особом порядке проходит через все обычные этапы, включая, хотя и усеченное, судебное следствие. Элемент опосредованного исследования доказательств в деятельности судьи заключается в изучении материалов дела в стадии подготовки уголовного дела к судебному заседанию, подготовительной части судебного заседания и при постановлении приговора в совещательной комнате.

Глава 40 (ч.ч. 2, 3, 5 ст.316) УПК РФ предусматривает сокращенное судебное следствие: исследование обстоятельств, характеризующих личность обвиняемого, смягчающих и отягчающих наказание, обязательно, поскольку является условием принятия справедливого решения. Допрос подсудимого также необходим, он позволит суду убедиться в добровольности сделанного подсудимым признания и в обоснованности предъявленного ему обвинения. Стороны в судебном заседании не лишены возможности представлять дополнительные материалы (справки, характеристики). Очевидно, что достоверность всех этих документов должна быть проверена.

Анализ положений главы 40 УПК РФ позволяет предположить, что суду не запрещается при необходимости входить и в оценку допустимости доказательств, однако так считают не все процессуалисты. Некоторые полагают, что при наличии ходатайства об исключении доказательств дело должно рассматриваться в обычном порядке. Данная позиция основана на отождествлении особого порядка судебного разбирательства с американской сделкой о признании вины: поскольку обвинение является предметом соглашения сторон, спор о его обоснованности исключается. Другие авторы полагают, что в особом порядке судебного разбирательства возможно рассмотрение вопроса о допустимости только тех доказательств, которые не влияют на установление фактических обстоятельств деяния и его квалификацию.

Суд может входить в оценку допустимости любых доказательств, как имеющихся в деле, так и вновь полученных.

В пользу данной позиции говорят ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, согласно которой недопустимо использовать при осуществлении правосудия доказательства, полученные с нарушением федерального закона, а также положения УПК РФ, закрепляющие право на обжалование приговоров, постановленных в особом порядке судебного разбирательства, в том числе и по мотиву процессуальных нарушений, в число которых входит и использование доказательств, полученных с нарушением закона; исследование доказательств в ограниченном виде имеет место и в процедуре, предусмотренной гл. 40.1 УПК РФ. Особенности этой деятельности здесь предопределены заключенным с обвиняемым досудебным соглашением о сотрудничестве.

Тот факт, что в ходе предварительного слушания могут исследоваться доказательства, неоспорим. В предварительном слушании могут производиться допросы (ч. 8 ст. 234 УПК РФ), исследование протоколов следственных действий и иных документов (ч. 3 ст. 235 УПК РФ); стороны представляют свои доводы и опровергают доводы противника (ч. 4 ст. 234 УПК РФ). О необходимости проведения судебного следствия говорит и ч.4 ст.317.7 УПК РФ - в судебном заседании обязательно исследование:

1) характера и пределов содействия подсудимого следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления;

2) значения сотрудничества с подсудимым для раскрытия и расследования преступления, изобличения и уголовного преследования других соучастников преступления, розыска имущества, добытого в результате преступления;

3) преступлений или уголовных дел, обнаруженных или возбужденных в результате сотрудничества с подсудимым;

4) степени угрозы личной безопасности, которой подвергались подсудимый в результате сотрудничества со стороной обвинения, его близкие родственники, родственники и близкие лица;

5) обстоятельств, характеризующих личность подсудимого, и обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание. Думается, что одного представления прокурора, которым подтверждается выполнение обвиняемым обязательств и соблюдение условий, предусмотренных заключенным с ним соглашением о сотрудничестве, недостаточно для снижения наказания. Прокурор может ошибаться или сознательно злоупотреблять предоставленным ему ст.317.5 УПК РФ полномочием. Кроме того, позиция прокурора - это лишь версия для суда. Государственный обвинитель должен обосновать каждое свое утверждение, а суд проверить его. Таким образом, суду следует удостовериться в том, заслуживает ли насильник, убийца, другой опасный преступник тех милостей, которые предусмотрены ч. 5 ст.317.7 УПК РФ, выполнил ли он все действия, направленные на содействие следствию и являющиеся предметом соглашения обвинения и защиты. В тоже время в ст.317.7 УПК РФ имеется другое существенное упущение: в ней отсутствует указание на необходимость проверки судом обоснованности предъявленного лицу обвинения. В этом случае должно действовать правило, установленное ч. 7 ст. 316 УПК РФ: судья вправе постановить обвинительный приговор и назначить наказание в пределах, установленных УК РФ, только, если удостоверится в том, что вина подсудимого подтверждается представленными доказательствами.

Поскольку назначение судебного разбирательства в особом порядке должно производиться не по формальным моментам, а по содержательным, а обоснованность обвинения должна проверяться и в самом судебном разбирательстве, обращает на себя внимание установленное УПК РФ ограничение на обжалование приговора, постановленного в особом порядке. В соответствии со ст. 317 УПК РФ постановленный в особом производстве приговор не может быть обжалован в апелляционном и кассационном порядке по основанию, предусмотренному п. 1 ст. 379 УПК РФ. Доказательства, подтверждающие либо опровергающие обвинение, в судебном заседании не исследуются, проверить выводы суда о его обоснованности невозможно. Обвиняемый информирован обо всех последствиях рассмотрения дела в особом порядке и добровольно соглашается на ограничение своих прав, в том числе по основаниям обжалования приговора.

В тоже время для обжалования приговора по делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, который постановляется по правилам, установленным ст. 316 УПК РФ с особенностями, предусмотренными ст. 317.7 УПК РФ такого ограничения не закрепляет.

Рассматривая этот вопрос, необходимо остановиться на изменении процедур обжалования и пересмотра судебных решений. Во-первых, сохранив рассматриваемое ограничение на обжалование не вступивших в законную силу приговоров, постановленных в порядке, предусмотренном гл. 40 УПК РФ, и введя его для обжалования не вступивших в законную силу приговоров, вынесенных в порядке, закрепленном гл. 40.1 УПК РФ, законодатель фактически исключил их из круга тех судебных решений, которые могут быть пересмотрены теперь уже в апелляционном порядке. Предмет апелляционного разбирательства - законность, обоснованность и справедливость приговора (ст. 389.9 УПК РФ). Возможность пересмотра приговора по мотиву его необоснованности отличает апелляцию от «чистой» кассации, предметом которой является исключительно законность приговора (ст.ст.401.1, 401.15 УПК РФ). Получается, что в отношении не вступивших в законную силу приговоров, вынесенных по правилам ст.316 УПК РФ, установлены кассационные основания для обжалования (п.п.2-4 ст.389.15 УПК РФ).

Во-вторых, апелляционный порядок предполагает повторное разбирательство дела по правилам производства в суде первой инстанции, включая судебное следствие. Если судебного следствия нет в процедуре вынесения приговора, или оно является сокращенным, то его не может быть совсем или в полном объеме и в процедуре пересмотра приговора. Следовательно, и порядок пересмотра таких приговоров по основаниям, предусмотренным п.п. 2-4 ст.389.15 УПК РФ, является апелляционным только по названию.

В-третьих, ни в кассации, которая заменит прежний надзор, ни в новом, очень ограниченном, надзоре, даже явная фактическая ошибка исправлена не будет, поскольку надзорная инстанция проверяет приговор лишь с точки зрения его законности (ст.ст.412.1,412.9 УПК РФ). В этом смысле для осужденного более выгодна действующая ст.317 УПК РФ, которая не ограничивает основания обжалования приговора, вступившего в законную силу, и нынешняя ч.1 ст.409 УПК РФ, которая позволяет обжаловать приговор в порядке надзора и по существу обвинения.

Проблемы правильного понимания оснований и порядка пересмотра приговора, постановленного по правилам ст.316 УПК РФ, обусловлены не только несовершенством процедур, предусмотренных гл. 40 и 40.1 УПК РФ. Законность и обоснованность приговора, постановленного в особом порядке, зависит от качества обвинения и защиты. Действия и решения прокурора при поступлении к нему дела с обвинительным заключением (обвинительным актом) и государственного обвинителя в суде приобретают по таким делам особое значение. Однако изучение дел, рассмотренных в предусмотренном гл.40 УПК РФ порядке, свидетельствует о неудовлетворительном уровне прокурорского надзора. Так, по делу О., обвиняемого по ч.1 ст.228 УК РФ, государственный обвинитель «предложил» исключить квалифицирующий признак «незаконное приобретение», поскольку органом следствия точно не установлено время приобретения наркотического средства; по делу С. суд вынес постановление о прекращении дела за отсутствием состава преступления ввиду отказа государственного обвинителя от предъявленного по ч.2 ст.325 УК РФ обвинения, поскольку подсудимый не имел умысла на хищение личных документов; по делу К., обвиняемого по ч.1 ст.222 УК РФ, государственный обвинитель «предложил» исключить квалифицирующий признак «незаконное хранение» боеприпасов как не нашедший своего подтверждения. Во всех этих случаях суд принял соответствующее решение «в условиях очевидности», т.к. «из материалов дела видно», что квалифицирующий признак вменен ошибочно. Изменение обвинение в сторону смягчения или частичный отказ от него имели место по делам этой категории отнюдь не в результате исследования доказательств, как того требует ч.ч. 7 и 8 ст.246 УПК РФ. Следовательно, прокуроры, к которым данные дела поступали для утверждения обвинительного заключения (обвинительного акта), не выполнили возложенной на них п.2 ч.1 ст.221 и п.3 ч.1, ч.2 ст.226 УПК РФ обязанности и не приняли соответствующих мер к исправлению ошибок. Займи государственные обвинители в суде иную позицию, необоснованных приговоров было бы не избежать. Поэтому вопрос о том, каким образом, не исследуя доказательства, суд может убедиться, что обвинение ими подтверждается, как того требует закон (ч.7 ст. 316 УПК РФ), остается открытым. Есть вопросы и к качеству защиты - если обвиняемый соглашается с обвинением, которое даже государственный обвинитель не считает обоснованным, значит предусмотренные ст. 314 УПК РФ гарантии от судебной ошибки недостаточны.

Интересно отметить: в 59 случаях прокурорами вносились кассационные представления, в которых указывались все четыре предусмотренные ст. 379 УПК РФ основания отмены приговора. 32 кассационных представления прокурорами отозвано; по 9 - приговор суда первой инстанции изменен ввиду несправедливости наказания, остальные оставлены без удовлетворения. Однако ни в одном случае Судебная коллегия Самарского областного суда не указала на недопустимость обжалования приговора по мотиву несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. Определенная логика в этом есть - требование обоснованности приговора выражено в законе (ч.4 ст. 7, ч.1 ст. 297 УПК РФ), поэтому приговор, содержащий выводы, несоответствующие фактическим обстоятельствам дела, заведомо незаконен.

Именно незаконность, а не необоснованность, приговора имеет место в том случае, когда судья, не выполнив обязанность убедиться в обоснованности обвинения собранными по делу доказательствами, как необходимого для применения особого производства условия (ч. 7 ст. 316 УПК РФ), не вынес постановление о прекращении особого порядка судебного разбирательства и не назначил рассмотрение дела в общем порядке (ч.6 ст.316 УПК РФ). Кассационной инстанцией отменен приговор г. Н-ска, которым И. осужден по ч.2 ст. 264, ст. 265 УК РФ. Приговор, вынесенный в особом порядке, обжаловался в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, однако отменен - со ссылкой на ст.380, поскольку судом первой инстанции не были правильно установлены обстоятельства совершения ДТП, в том числе взаиморасположение его участников, не были выявлены и устранены имеющиеся в доказательствах противоречия17. Необоснованность приговора в данном случае - прямое следствие нарушения требований уголовно-процессуального закона.

Причина таких нарушений при рассмотрении дел в особом порядке, кроется именно в отсутствии механизма формирования убеждения судьи в обоснованности обвинения. Позволив судье исследование части доказательств, таких ошибок можно избежать.

О неготовности судей полностью отказаться от судебного следствия в особых порядках говорят и следующие факты. В 147 делах судья обращался к сторонам с вопросом, не желают ли они дополнить судебное следствие; по 49 делам исследование обстоятельств, отягчающих и смягчающих наказание, и данных о личности подсудимого потребовало изучения более 50 документов; в 10 случаях в судебном заседании исследовалось заключение эксперта; в 59 приговорах дана оценка доказательств как полученных законным путем, допустимых, относимых и достаточных для вывода о виновности подсудимого в полном объеме предъявленного ему обвинения.

Изложенное позволяет обосновать предложение о расширении возможности исследования отдельных доказательств в особом порядке судебного разбирательства. Необходимо закрепить правила об обязательном допросе подсудимого, исследовании обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, обстоятельств, характеризующих личность подсудимого, а также тех доказательств, на которые укажут стороны, и об отражении исследованных в судебном заседании доказательств в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора.

Признание вины выступает условием прекращения уголовного дела в связи с примирением сторон или деятельным раскаянием, также как и в особых порядках, только в совокупности с другими условиями, предусмотренными ст.ст.25 и 28 УПК РФ, ст.ст.75 и 76 УК РФ. Изучение 132 дел, прекращенных в суде по этим основаниям, показало, что возможность решить этот вопрос имелась уже на стадии предварительного расследования. Однако в удовлетворении ходатайства о прекращении дела в связи с примирением сторон во всех случаях было отказано. При этом отказ мотивирован в 50 случаях тем, что вопрос о прекращении дела будет рассматриваться судом; в 59 - следователи указали, что прекращение дела - их право, а не обязанность; в 23 - тем, что вина обвиняемого полностью доказана и подтверждается материалами дела. Зачастую такой вывод бывает сделан в самом начале производства следствия или дознания, когда еще проведены не все необходимые следственные действия, собраны не все доказательства. Представляется, что потенциальная уверенность следователя и дознавателя в том, что им удастся доказать вину обвиняемого в совершении преступления, обусловлена очевидностью, относительной простотой изученных дел, отсутствием сложности в их расследовании. Не ошибемся, если скажем, что в обратной ситуации, когда вина лица вызывает сомнения, должностные лица органов предварительного расследования более склонны прекратить дело.

Необоснованность отказа в удовлетворении ходатайства о прекращении дела в связи с примирением сторон подтверждается и поведением государственного обвинителя по этим делам в суде. В 9 случаях он отказался от обвинения, в 17 - изменил обвинение в сторону смягчения; в 58 судебных заседаниях, проводимых в порядке, предусмотренном гл.40 УПК РФ, государственный обвинитель не высказал возражений против прекращения дела за примирением сторон19.

Возникает вопрос: почему органы предварительного расследования воздерживаются от прекращения уголовных дел даже тогда, когда установлен весь предусмотренный законом комплекс необходимых для этого условий? Практика показывает, что в большей степени следователи и дознаватели ориентируются на ведомственные акты Генпрокуратуры РФ, негласная установка которой направлять в суд все дела частно-публичного и публичного обвинения, приводит к тому, что следователи игнорируют попытки сторон к примирению, ссылаются на дополнительные, не закрепленные в ст. 25 УПК РФ, условия, а в случае, предусмотренном ст.28 УПК РФ, - на отсутствие всей совокупности предусмотренных действий, составляющих деятельное раскаяние. Сложившаяся ситуация является не чем иным, как погоней за статистикой. В этой гонке санкционированное законом усмотрение правоприменителя на прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон вполне может перерасти в произвол.

Положение усугубляется тем, что ни теорией, ни правоприменительной деятельностью не выработано единого подхода к решению вопроса о том, требуются ли и какие именно дополнительные условия для принятия решения о прекращении уголовного дела на стадии предварительного расследования. Есть лишь отдельные рекомендации руководствоваться соображениями целесообразности продолжения уголовного преследования. Например, приказами Генпрокуратуры РФ «Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия» от 6 сентября 2007 г. № 136 и «Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов дознания» от 6 сентября 2007 г. № 137 прокурорам предписывается до дачи согласия на прекращение дела по основанию, предусмотренному ст. 25 УПК РФ, тщательно изучить все обстоятельства совершенного деяния, проверить доказанность факта совершения преступления, правильность квалификации совершенных действий, полноту собранных данных о лице, в отношении которого прекращается дело, проверять, не является ли заявление потерпевшего о прекращении дела результатом незаконного воздействия на него со стороны участников уголовного судопроизводства или иных лиц. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 9 декабря 2008 г. № 25 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нарушением правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, а также с их неправомерным завладением без цели хищения» разъясняется, что при принятии решения о прекращении дела, возбужденного по ст.264 УК РФ, в связи с примирением сторон суду надлежит всесторонне исследовать характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности подсудимого, иные обстоятельства дела (надлежащее ли лицо признано потерпевшим, его материальное положение, оказывалось ли давление на потерпевшего с целью примирения, какие действия были предприняты виновным для того, чтобы загладить причиненный преступлением вред), а также оценить соответствует ли оно целям и задачам защиты прав и законных интересов личности, общества и государства (п.16). Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 г. № 17 «О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве» при решении вопроса о прекращении по ст.25 УПК РФ дела «публичного или частно-публичного обвинения о преступлениях небольшой или средней тяжести суду надлежит всесторонне исследовать характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности подсудимого, иные обстоятельства дела. Принимая решение, необходимо оценить, соответствует ли это целям и задачам защиты прав и законных интересов личности, отвечает ли требованиям справедливости и целям правосудия» (п.32).

Оценка целесообразности прекращения дела в связи с примирением сторон должна производиться с учетом характера (направленность преступного посягательства на частные интересы) и степени общественной опасности преступления, состояния обвиняемого и потерпевшего в родственных или близких отношениях, данных о личности обвиняемого, его посткриминального поведения, наличия судимости, потребностей потерпевшего, соответствия принимаемого решения назначению уголовного судопроизводства, требованию защиты прав и свобод личности, законных интересов общества и государства. Представляется, что закрепление в законе указанных обстоятельств, которые должны приниматься во внимание при решении вопроса о целесообразности дальнейшего уголовного преследования возможно, однако существующую проблему прекращения уголовных дел в досудебном производстве решить не сможет, хотя и находится в русле мировой традиции. Вспомним, что за рубежом прекращение уголовного преследования относится к дискреционным полномочиям компетентных органов.

Для предотвращения незаконных и необоснованных решений органа предварительного расследования прекращение уголовных дел в досудебном производстве должно осуществляться с согласия суда либо самим судом. Однако, в этом необходимости, поскольку действующим УПК РФ предусмотрено достаточно механизмов, обеспечивающих контроль за законностью этих решений (п.п.2, 9 ч.1 ст.39; ч.1 ст.214; ст.37; ст.ст.123-125;ст.213 УПК РФ). Законом № 404-ФЗ от 28.12.2010 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием деятельности органов предварительного следствия» прокурору возвращено право истребовать и проверять законность и обоснованность решений следователя о прекращении дела, отменять его незаконное или необоснованное постановление о прекращении дела. Кроме того, изучение практики показало, что и судьи нередко формально относятся к ходатайствам о прекращении дела в связи с примирением или деятельным раскаянием. Решения нередко принимаются в отсутствие потерпевшего (по 49 делам), подсудимого (по 3 делам) или обеих сторон (по 3 делам); судьи не стремятся выяснять действительное отношение сторон к прекращению дела, ограничиваясь лишь вопросом, не возражают ли они против этого (в 112 случаях), устанавливать объемы, формы и способы возмещения вреда (в судебных решениях лишь констатируется, что вред был заглажен) (в 37 случаях); исследовать характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности подсудимого, иные обстоятельства дела (в 26 случаях); не приводят в решении мотивов, по которым в прекращении дела отказано (в 3 случаях). В сложившейся ситуации институты, предусмотренные ст.ст. 25 и 28 УПК РФ, фактически превращаются в институты, урегулированные гл.гл.40 и 40.1 УПК РФ. Передача полномочия по прекращению дела суду в этих случаях ничем не оправдана. Однако, судьи в отличие от органов уголовного преследования, не ищут каких-либо дополнительных условий для прекращения дела, подтверждая тем самым, отсутствие в их необходимости. В частности, по одному из изученных дел суд не принял возражений государственного обвинителя, пояснив, что условия для прекращения дела по основанию, предусмотренному ст.76 УК РФ и ст.25 УПК РФ, являются необходимыми и достаточными и каких-либо дополнительных условий не требуется. Такой же позиции придерживается и Верховный суд РФ.

На наш взгляд, гарантией от злоупотребления органами уголовного преследования своим правом может стать установленный законом императив - прекращать уголовное дело по нереабилитирующему основанию без каких-либо дополнительных условий, помимо перечисленных в законе25. В этой связи вслед за некоторыми процессуалистами предлагаем в ст.ст.25 и 28 УПК РФ фразу «вправе прекратить» заменить на «прекращают», а в ст.75 и 76 УК РФ «может быть освобождено» на «освобождается». Усмотрение должностного лица касается свободы оценки им предусмотренных законом условий прекращения дела, выбора средств для выявления этих условий.

Данный вывод подтверждается и другими нормами действующего законодательства:

1) примечания к статьям Особенной части УК РФ, отражающие специальные виды освобождения от уголовной ответственности, носят императивный характер;

2) ст.28.1 устанавливает обязанность прекращения уголовного преследования, если до окончания следствия ущерб, причиненный бюджетной системе России в результате налогового преступления, возмещен в полном объеме.

Возмещение потерпевшему вреда как условие разрешения дела в компромиссной процедуре требует решения вопроса о судьбе заявленного гражданского иска. Этот вопрос применительно к рассмотрению дела в особом порядке ни на практике, ни в теории не получил однозначного решения. Обвиняемый должен признать гражданский иск в полном объеме. В противном случае дело не может быть рассмотрено в особом порядке. Данный вывод базируется на разъяснении Пленума Верховного суда РФ, данном в п.5 Постановления от 5 декабря 2006 г. № 60: «согласие с обвинением в преступлении предполагает согласие с характером и размером причиненного этим преступлением вреда». В ранее действовавшем Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» (п.28) этот вопрос решался именно так: если подсудимый выражает несогласие с основаниями или объемом предъявленного гражданского иска, его ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства удовлетворению не подлежит. Однако Постановление Пленума Верховного суда РФ от 5 декабря 2006 г. № 60 в п.12 устанавливает, что если по уголовному делу, рассматриваемому в особом порядке, предъявлен гражданский иск, то при наличии соответствующих оснований он может быть оставлен без удовлетворения, производство по нему прекращено, в его удовлетворении может быть отказано либо по иску принято решение о передаче его на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства, если это не повлечет изменения фактических обстоятельств дела. В связи с этим возник вопрос: возможно ли при рассмотрении дела в особом порядке оспаривать гражданский иск, и в каких пределах? При изучении практики рассмотрения судами дел в особом порядке, предусмотренном гл.40 УПК РФ, гражданский иск заявлен в 118 случаях (43 %), из которых в 55 обвиняемый признал иск в полном объеме; в 37 - к моменту рассмотрения дела вред был уже добровольно возмещен, что повлекло отказ от иска; в 12 случаях в удовлетворении гражданского иска о возмещении морального или материального вреда судом отказано в целом или части; в 14 - гражданский иск передан на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

При решении этого вопроса необходимо учитывать главную особенность гражданского иска в уголовном процессе: он имеет подчиненное отношение к обвинению, обусловлен им. Поскольку условием рассмотрения дела в особом порядке является согласие с обвинением, признание обвиняемым исковых требований (соответственно, размера вреда) в полном объеме обязательно, когда размер вреда влияет на объем обвинения. Признание исковых требований обвиняемым освобождает сторону обвинения от обязанности доказывать основание и размер гражданского иска. Суд в этом случае принимает решение об удовлетворении иска без исследования доказательств, связанных с его заявлением.

В случаях, когда иск не влияет на фактические обстоятельства дела и квалификацию содеянного, обвиняемый не может быть лишен права оспаривать его. Иное решение вопроса означало бы, что обвиняемый вынужден согласиться с любыми требованиями потерпевшего, в том числе завышенными, лишь бы заслужить смягчение наказания. Возложение на обвиняемого такого бремени является нарушением его процессуальных и материальных прав. Если между потерпевшим и подсудимым имеется спор о предмете и размере гражданского иска, суд вправе передать иск на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства. Кроме того, ст.316 УПК РФ не называет гражданского истца, а ст.317.7 УПК РФ и потерпевшего в качестве обязательных участников судебного заседания. В случае их неявки и отсутствия ходатайства о рассмотрении иска без их участия, суд оставляет иск без рассмотрения. При этом за ними сохраняется право обратиться в суд в порядке гражданского судопроизводства (ст.250 УПК РФ). Характерно, что при рассмотрении дел в порядке гл.40.1 УПК РФ, суды либо признают право потерпевшего и гражданского истца на удовлетворение гражданского иска о возмещении имущественного вреда, а вопрос о размерах возмещения передают для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства29, либо оставляют гражданский иск без рассмотрения. Например, в кассационной жалобе представитель потерпевшего и гражданского истца Т. - адвокат С. просила отменить приговор и направить дело на новое судебное разбирательство в общем порядке, указав, что судом нарушен порядок, предусмотренный гл.40.1 УПК РФ: не обеспечено право потерпевшего на компенсацию морального вреда, в связи с чем в судебном заседании Т. возражал против рассмотрения дела в особом порядке, в резолютивной части приговора не отражено решение по предъявленному иску. В кассационном определении от 14 октября 2010 г. № 78-О-10-128 Верховный суд РФ указал, что постановленный судом обвинительный приговор не препятствует защите прав и законных интересов потерпевшего в порядке гражданского судопроизводства, так как решения о признании необоснованными заявленных потерпевшим исковых требований и об отказе в их удовлетворении суд не принимал. В протоколе судебного заседания отмечено, что председательствующий судья разъяснил потерпевшему право на обращение в суд с исковым заявлением в порядке гражданского судопроизводства. Более того, спор о размере гражданского иска (осужденным признаны частично исковые требования) не связан с фактическими обстоятельствами, подлежащими установлению по делу, следовательно, данное уголовное дело суд вправе был рассмотреть в особом порядке.

По делам, прекращаемым в суде ввиду примирения или деятельного раскаяния, судьба гражданского иска определена ч. 4 ст. 213, ч. 10 ст. 246, ч. 2 ст. 306 УПК РФ - он остается без рассмотрения. Такое решение выглядит вполне логичным, поскольку ст.ст.25 и 28 УПК РФ (ст.ст.75 76 УК РФ) требуют, чтобы на момент прекращения дела вред, причиненный преступлением, уже был заглажен. Однако при изучении практики мы встретились с ситуациями, когда дела прекращались при наличии лишь обещания обвиняемого загладить вред в будущем (42 случая). В таком случае реальное получение потерпевшими возмещения ничем не обеспечено. В науке высказываются предложения о предоставлении суду возможности при прекращении уголовного дела разрешать гражданский иск по существу33. Аргументация приводится следующая. В случае уклонения лица, в отношении которого дело прекращено, от добровольного возмещения вреда, потерпевший вынужден будет вновь обращаться в суд в порядке гражданского судопроизводства и ему в полном объеме придется доказывать основание и предмет иска, поскольку в силу ГПК РФ постановление о прекращении уголовного дела не создает преюдиции при рассмотрении дела в гражданском порядке. Между тем, принимая решение о прекращении дела по нереабилитирующему основанию, суд не ограничивается проверкой условий, перечисленных в соответствующих статьях УК РФ и УПК РФ, но также обязательно устанавливает наличие состава преступления. Таким образом, если фактические и правовые основания иска судом установлены, нет каких-либо принципиальных препятствий разрешить в постановлении о прекращении дела также гражданский иск, а указанное постановление признать основанием для выдачи исполнительного листа. С учетом компромиссной природы институтов, предусмотренных ст.ст.25 и 28 УПК РФ, можно было бы также позволить сторонам заключать (подобное мировому) соглашение, предусматривающее гибкий и щадящий режим возмещения вреда, а также право суда вынести отдельное постановление об утверждении (мирового) соглашения по гражданскому иску.

Условие добровольности заявления ходатайства, осознания его характера и последствий требует совершенствования положений УПК РФ, регулирующих следующие вопросы: момент заявления ходатайства о применении компромиссной процедуры.

В отношении особого порядка судебного разбирательства при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением этот момент указан в ст.315 УПК РФ. Однако некоторые авторы полагают, что обвиняемому следует предоставить право заявлять ходатайство об особом порядке судебного разбирательства после ознакомления с материалами дела и до назначения судебного заседания. При этом они ссылаются на п.4 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 5 декабря 2006 г. № 60, в котором разъяснено, что такое ходатайство может быть удовлетворено лишь в том случае, если оно было заявлено до назначения судебного заседания. Другие авторы отмечают, что обвиняемому следует предоставить право заявлять ходатайство и после назначения судебного заседания - в подготовительной части судебного разбирательства.

Последняя точка зрения кажется нам верной по ряду причин. Во-первых, по смыслу закона (ст.47) обвиняемый вправе вообще не выражать своего мнения по поводу предъявленного ему обвинения. По всем 249 изученным делам письменное ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке обвиняемые заявляли в день судебного заседания. В 198 случаях такое ходатайство зафиксировано также в протоколе ознакомления с материалами дела, в 22 - обвиняемый согласился с предъявленным обвинением уже в судебном заседании, в 29 - признал вину в досудебном производстве, однако ходатайство об особом порядке до начала судебного разбирательства не заявлял36. Во-вторых, по делам, расследуемым в форме дознания, лицо приобретает статус обвиняемого после вынесения дознавателем обвинительного акта. Вместе с материалами уголовного дела обвинительный акт в соответствии с ч.2 ст.225 УПК РФ предоставляется обвиняемому и его защитнику для ознакомления, после чего он может заявить ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке. Вместе с тем предъявление обвинения и допрос лица в качестве обвиняемого в дознании законом не предусмотрены, а, следовательно, выяснить его позицию о согласии с предъявленным обвинением не представляется возможным. В-третьих, обвиняемому на предварительном расследовании могли и не разъяснить право на заявление ходатайства о рассмотрении дела в особом порядке. Выявлены несколько таких случаев. В 8 из них проводилось предварительное слушание для решения вопроса о возвращении дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ. В остальных право обвиняемого на заявление ходатайства о рассмотрении дела в особом порядке было восстановлено в подготовительной части судебного заседания38.

Расширение временных рамок подачи ходатайства служит более полной реализации обвиняемым права на смягчение наказания (ч.7 ст.316 УПК РФ), выбору эффективной судебной процедуры, обеспечению равенства прав обвиняемых независимо от формы расследования. С учетом изложенного ч.2 ст.315 УПК предлагаем изложить в следующей редакции: «Обвиняемый вправе заявить ходатайство с момента ознакомления с материалами дела до окончания подготовительной части судебного заседания».

Момент заявления обвиняемым ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве не определен, однако по смыслу ч.2 ст.317.1 УПК РФ оно возможно на любом этапе предварительного следствия. Изложим свой взгляд на данную проблему. Во-первых, цель заключения досудебного соглашение - раскрытие преступления, изобличение соучастников при непосредственной и активной помощи подозреваемых, обвиняемых. Поэтому следователь заинтересован в том, чтобы соглашение было заключено как можно раньше. Заключение соглашения при завершении расследования имеет смысл лишь тогда, когда действия, которые намерен осуществить обвиняемый, сведения, которые он намерен сообщить, следствию не известны, позволяют раскрыть другие преступления, привлечь к ответственности других лиц, найти похищенное, но еще не обнаруженное имущество. При решении вопроса о своевременности выражения обвиняемым намерения сотрудничать следователь должен оценить, существенны ли для раскрытия преступления те сведения, которыми обладает обвиняемый, возможно ли получить эти сведения иными способами и их эффективность.

Сотрудничество может быть оценено как своевременное при условии, что:

1) информация, сообщенная лицом, с которым заключено соглашение, содержит сведения о тяжких или особо тяжких преступлениях, т.к. именно подобная информация позволяет уравновесить баланс интересов государства по раскрытию подобных преступлений и интересов личности по смягчению наказания;

2) полученная информация подтверждается другими доказательствами, собранными по делу;

3) с помощью нее органам уголовного преследования удалось выявить новые преступления и (или) возбудить новые уголовные дела, раскрыть другие преступления, привлечь и изобличить всех соучастников преступления. Во-вторых, заключать соглашения о сотрудничестве нужно до того, как лицо начнет выполнять соответствующие действия. В противном случае оно может превратиться в приманку, на которую «насаживается» обвиняемый: будешь «помогать» следствию на всем его протяжении, то тогда, может быть, с тобой в конце концов и будет заключено такое соглашение. Представляется, однако, что заключение соглашения должно быть обусловлено предварительным допросом обвиняемого: признание обвиняемым своей вины дает основания полагать, что он располагает полезными сведениями и готов сообщить их следствию.

Момент прекращения дела в связи с примирением сторон и деятельным раскаянием в ст.ст.25 и 28 УПК РФ не определен. В судебном разбирательстве такое решение возможно в любое время вплоть до удаления суда в совещательную комнату. Наиболее удобным моментом для заявления ходатайства о прекращении уголовного дела в досудебном производстве представляется этап окончания предварительного расследования. К моменту прекращения дела обвиняемый должен уже примириться с потерпевшим либо совершить действия, подтверждающие его деятельное раскаяние; результаты расследования позволяют оценить целесообразность продолжения уголовного преследования; существует удобная возможность выяснить мнение потерпевшего.

Считаем также возможным предоставить сторонам возможность примириться после постановления приговора40. Примирение как акт добровольного, обоюдного поведения потерпевшего и виновного, на каком бы этапе уголовного судопроизводства оно ни состоялось, заслуживает положительной оценки. Оно способствует добровольному и реальному возмещению вреда, удовлетворению потребности в справедливости, предотвращает обжалование приговора.

Поэтому в УПК РФ следовало бы закрепить:

а) право сторон примириться до момента обращения приговора к исполнению;

б) право осужденного обратиться в суд, постановивший приговор, с ходатайством об освобождении его от отбывания наказания в связи с примирением его с потерпевшим;

в) обязанность суда при наличии такого ходатайства назначить судебное заседание, проверить обстоятельства примирения и, убедившись в соблюдении условий примирения, вынести постановление об освобождении осужденного от отбывания наказания, назначенного ему по приговору;

2. порядок заявления ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Адресация этого ходатайства прокурору представляется верной, поскольку последний и выступает его стороной (ст.ст.317.1 -317.3 УПК РФ), однако не ясно, почему оно подается через следователя. Надо сказать, УПК РФ и без того наделяет следователя немалыми возможностями влиять на процесс заключения соглашения (ст.317.1 УПК РФ). Следователь фактически инициирует начало этого процесса. Часть 2 ст.317.1 УПК РФ требует от обвиняемого указать в ходатайстве о заключении соглашения действия, которые он обязуется совершить в целях содействия следствию, но как, если не от следователя, он узнает о том, чем может содействовать расследованию? Разъясняя это обвиняемому, следователь влияет на содержание будущего соглашения (п. 6 ч. 2 ст. 317.3 УПК РФ).

Право следователя отказать в удовлетворении ходатайства, адресованного прокурору (ч. 3 ст. 317.1 УПК РФ), вообще не поддается никакой логике. При этом ч. 3 ст. 317.1 УПК РФ не возлагает на следователя обязанность согласовать отказ с руководителем следственного органа и направить копию соответствующего постановления прокурору. В ч. 4 ст. 317.1 УПК РФ отсутствует указание на прокурора как надлежащего субъекта рассмотрения жалобы на постановление следователя об отказе в удовлетворении ходатайства, а в ч. 3 той же статьи - на возможность обжалования отказа руководителя следственного органа в даче согласия следователю о направлении прокурору ходатайства о заключении соглашения с мотивированным постановлением. Такое нормативное регулирование создает ситуацию, при которой прокурор может и не узнать о том, что обвиняемый обращался к нему с ходатайством о заключении соглашения о сотрудничестве. Возвращенное прокурору отменять некоторые незаконные и необоснованные решения следователя расширено, однако постановление об отказе в удовлетворении ходатайства обвиняемого о заключении соглашения в их число не входит. Таким образом, следователь своим отказом в удовлетворении ходатайства фактически отстраняет прокурора от участия в процессе разрешения ему же адресованного ходатайства,

Прокурор определен как субъект соглашения со стороны обвинения, а следователь обязан обеспечить взаимодействие прокурора и обвиняемого, разъяснить обвиняемому право на заключение с прокурором соглашения о сотрудничестве и при поступлении такого ходатайства направить его прокурору с изложением своей мотивированной и согласованной с руководителем следственного органа позицией по вопросу о возможности и условий сотрудничества с обвиняемым. В связи с этим ч. 3 ст. 317.1 УПК РФ должна быть соответствующим образом изменена, ч. 4 - исключена, а ч. 2 ст.119 УПК РФ дополнена словами «ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве направляется прокурору». В ст. 317.2 УПК РФ следует указать, что в случае удовлетворения ходатайства обвиняемого прокурор обязан уведомить следователя, обвиняемого, его защитника о дате, времени и месте заключения соглашения. Подобным образом УПК РФ решает вопрос в главе 40: ходатайство о применении особого порядка заявляется при окончании предварительного расследования, однако следователь не вправе отказать в его удовлетворении, поскольку оно адресуется суду (ч. 5 ст. 217, ст. 314).

Несколько предложений можно сформулировать в целях усиления договорных начал рассматриваемого соглашения. Сущность досудебного соглашения о сотрудничестве в УПК РФ определяется противоречиво: в п. 61 ст. 5 оно рассматривается как согласование сторонами условий уголовной ответственности обвиняемого, тогда как ч. 2 ст. 317.3 УПК РФ характеризует его как акт об индивидуализации ответственности в виде ограничения размера или вида наказания в зависимости от степени активности содействия обвиняемого следствию. При таком подходе досудебное соглашение утрачивает свой смысл - добиться от обвиняемого содействия следствию в обмен на смягчение наказания можно, применив нормы п. «и» ч. 1 ст. 61 и ч.1 ст. 62 УК РФ и гл. 40 УПК РФ. Слабое консенсуальное начало соглашения обусловлено отсутствием в нем встречных обязательств органа уголовного преследования, которые стимулируют активное поведение обвиняемого. В этой связи полагаем необходимым:

1) возвратить прокурору полномочия по изменению объема обвинения, квалификации действий обвиняемого, прекращению дела на этапе принятия решения о направлении в суд уголовного дела, поступившего с обвинительным заключением. Аргументы для этого предложения находим в УПК: законодатель сохранил за прокурором такие права по делам, поступившим с обвинительным актом (ст. 226 УПК РФ) и при поддержании государственного обвинения в суде (ст. 246 УПК РФ) по всем делам, независимо от формы расследования. Различия в полномочиях прокурора по распоряжению обвинением на следствии, дознании и в суде противоречат уже устоявшемуся взгляду на прокурора как главу обвинительной власти, обладающего исключительным правом распоряжаться в рамках закона обвинением. Актуальность этого вопроса возросла с принятием Закона № 404-ФЗ от 28.12.2010 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием деятельности органов предварительного следствия», которым позиции прокурора как главы обвинительной власти были упрочены. В связи с этим потребуется уточнить обязательства прокурора в заключаемом им соглашении (п. 7 ч. 2 ст. 317.3 УПК РФ) и его действия при утверждении обвинительного заключения (ч. 4 ст. 317.4, ч. 1 ст. 221 УПК РФ);

2) усилить процессуальные возможности прокурора по контролю выполнения обвиняемым взятых им на себя обязательств. В соответствии с ч. 1 ст. 317.5 УПК РФ по делу, поступившему от следователя с обвинительным заключением, прокурор обязан проверить и оценить, подтверждают ли собранные доказательства вину лица и выполнены ли этим лицом все обязательства, предусмотренные заключенной с ним сделкой. Убедившись в этом, прокурор должен вынести представление об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения, в котором обосновать возможность применения к обвиняемому ч. 2 ст. 62 УК РФ, привести с этой целью обстоятельства, перечисленные в ч. 1 ст.317.5 УПК РФ, удостоверить полноту и правдивость сведений, сообщенных обвиняемым в рамках сотрудничества со следствием. Для надлежащего выполнения прокурором указанных полномочий необходимо возвратить прокурору право знакомиться со всеми материалами уголовного дела, не дожидаясь окончания следствия. Если следовать тексту закона, правом истребовать материалы проверки сообщения о преступлении, а также материалы дела прокурор наделен лишь при осуществлении надзора за законностью и обоснованностью постановлений следователя об отказе в возбуждении, приостановлении и прекращении уголовного дела (п.5.1 ч.2 ст.37, ч.6 ст.148, п.3 ч.1 ст.211, ч.1 ст.214 УПК РФ). В остальных случаях, чтобы ознакомиться с материалами находящегося в производстве уголовного дела, прокурору необходимо сделать мотивированный письменный запрос (ч.2.1 ст.37 УПК РФ). В этой связи полагаем возможным изложить ч. 2.1 ст.37 УПК РФ следующим образом: «прокурор вправе требовать от органов следствия и дознания предоставления ему уголовного дела для ознакомления в любой момент предварительного расследования». Гарантией выполнения прокурором обязательств, установленных ч.4 ст.371.4, ч.ч.1, 2 ст.317.5 УПК РФ, послужит и закрепление права прокурора возвратить следователю поступившее от него с обвинительным заключением дело, если обвиняемый совершил не все действия, указанные в соглашении, а возможности их совершения не исчерпаны;

3) урегулировать в УПК РФ полномочия прокурора по прекращению досудебного сотрудничества с обвиняемым, предусмотренные в настоящее время лишь Приказом Генерального прокурора РФ от 15.03.2010 № 107. Вынесение постановления о прекращении досудебного сотрудничества возможно по ходатайству следователя, если обвиняемый, например, отказался от исполнения соглашения или изменилась подследственность дела; а постановления об отказе от внесения представления об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу - по инициативе самого прокурора, если при рассмотрении дела, поступившего с обвинительным заключением, он установит, что обвиняемый не выполнил взятых по соглашению обязательств, хотя имел для этого реальную возможность. Вручение копий указанных постановлений защитит права обвиняемого от незаконного или необоснованного неисполнения прокурорам обязанности, установленной ч.4 ст.317.4, ч.ч.1,2 ст.317.543.

Отсутствие в досудебном соглашении о сотрудничестве обязательств прокурора перед обвиняемым, не только, используя гражданско-правовую терминологию, делает его недействительным, но и провоцирует ошибки практики:

1) в соглашениях не указываются смягчающие обстоятельства и нормы уголовного законодательства, которые могут быть применены в отношении обвиняемого при выполнении им взятых на себя обязательств. Отсутствие в соглашении соответствующих положений не позволяет обвиняемому реально оценить перспективу сотрудничества со следствием, не дает представления о его правах;

2) в нарушение ч. 2 ст. 62 УК РФ в досудебном соглашении о сотрудничестве не фиксируется отсутствие отягчающих обстоятельств в действиях обвиняемого и не акцентируется внимание обвиняемого на том, что это обязательное условие предусмотренного ч. 2 ст. 62 УК РФ снижения наказания;

3) несмотря на фиксацию в соглашениях объема претензий государства к лицу, с которым заключается соглашение (согласно ч. 3 ст. 317.3 УПК РФ в нем описываются все юридически значимые обстоятельства преступления, а также пункт, часть, статья УК РФ, предусматривающие ответственность за данное него), имеют место факты утяжеления квалификации содеянного обвиняемым или увеличения объема обвинения уже после заключения соглашения. Изменение объема обвинения в сторону его увеличения, изменение квалификации обвинения на статью о более тяжком преступлении по сравнению с зафиксированными в соглашении противоречит юридической природе соглашения о сотрудничестве, как договора, сделки. Системно-комплексный анализ положений главы 40.1 УПК РФ показывает, что специфика предусмотренного ею института как раз и состоит в том, что после заключения досудебного соглашения о сотрудничестве положение обвиняемого не может быть ухудшено. Подобные действия органа уголовного преследования могут быть истолкованы как односторонний отказ от исполнения обязательств. Если после заключения досудебного соглашения выясняется факт совершения обвиняемым преступлений, о которых не было известно в момент заключения соглашения, и соответственно они не могли быть в нем отражены, следует решать вопрос о прекращении или изменении (дополнении) ранее заключенного соглашения.

С учетом изложенного в соглашении должны быть указаны смягчающие обстоятельства и нормы законодательства, которые будут рекомендованы суду для применения, дано обещание подтвердить соблюдение обвиняемым условий и выполнение обязательств, предусмотренных соглашением о сотрудничестве; дано обязательство вынести представление, в котором обосновать возможность применения к обвиняемому ч.2 ст.62 УК РФ, привести в нем с этой целью обстоятельства, перечисленные в ч.1 ст.317.5 УПК РФ, удостоверить полноту и правдивость сведений, сообщенных обвиняемым в рамках сотрудничества со следствием. Для этого потребуется внести в ст.317. 3 УПК РФ соответствующие изменения.