Правовые основы договора франчайзинга

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Правовые основы договора франчайзинга

1.1 Понятие и правовое регулирование договора франчайзинга

1.2 Преимущества и недостатки договора франчайзинга

2. Стороны, порядок и условия заключения договора франчайзинга

2.1 Порядок и условия заключения договора франчайзинга

2.2 Права, обязанности и ответственность сторон по договору франчайзинга

3. Франчайзинг: зарубежный опыт

Заключение

Список использованных источников

Введение

Актуальность темы данной курсовой работы обусловлена тем, что в настоящее время в Республике Беларусь официальная политика государства направлена на либерализацию экономики, активное сотрудничество с зарубежными партнерами, выход белорусских субъектов хозяйствования на новые рынки. Предпринимаемые руководством страны меры должны способствовать активизации коммерческой и производственной деятельности, расширению спектра деловой активности производителей, поставщиков, а также специализированных финансовых организаций.

Очевидно, что первостепенную роль в данном процессе играет должное законодательное регулирование, соответствие нормативных правовых актов потребностям как участников гражданского оборота, так и общества и государства в целом. Ярким примером является Директива Президента Республики Беларусь от 31 декабря 2010 г. № 4 «О развитии предпринимательской инициативы и стимулировании деловой активности в Республике Беларусь», направленная на дальнейшую либерализацию экономики и раскрепощение деловой инициативы, устранение барьеров, с которыми сталкиваются субъекты предпринимательской деятельности.

Кроме того, в настоящее время основной тенденцией развития, как мировой экономики, так и национальных экономических систем является глобализация, современный этап которой характеризуется стремлением рационализировать структуры инвестиций, воспользоваться преимуществами глобальной интеграции и приобрести дополнительные технологические, организационные и рыночные возможности, то есть более эффективно использовать глобальные конкурентные позиции и укрепиться на наиболее растущих рынках. В свою очередь, популярность договора франчайзинга в мире объясняется тем, что его использование, с одной стороны, позволяет расширить сферы влияния правообладателя, например, на рынки ранее не охваченных им территорий, а, с другой, дает возможность для пользователя начать новый вид предпринимательской деятельности под именем уже известного в данном секторе рынка лица. При этом пользователь, действуя под личную ответственность, проявляет гораздо большую активность, чем работник или агент.

Таким образом, объектом исследования курсовой работы выступает договор комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) как самостоятельный вид гражданско-правового договора. Предметом исследования, в свою очередь, выступают понятие, содержание и отличительны признаки данного договора по законодательству Республики Беларусь.

Цель исследования заключается в том, чтобы всесторонне изучить договор франчайзинга как гражданско-правовой договор. Достижение данной цели возможно посредством решения следующих задач:

1) изучить понятие и основные признаки договора франчайзинга;

2) выявить обязательные условия договора франчайзинга;

3) проанализировать отличительные черты франчайзинга, позволяющие отграничить его от схожих договоров и правоотношений,

4) рассмотреть основные права и обязанности сторон по договору франчайзинга;

5) осветить отдельные проблемы правового регулирования франчайзинга в национальном законодательстве;

6) проанализировать зарубежный опят правового регулирования франчайзинга.

Методологическую основу исследования составили формально-юридический и сравнительно-правовой методы, а также методы анализа и синтеза.

Основной нормативный правовой акт, регулирующий франчайзинг, - Гражданский кодекс Республики Беларусь. До 26 февраля 2005 г. франчайзинг в нашей стране был лишь декларативным договором, который мог заключаться только в случаях, предусмотренных законодательством (т.е. в случаях, которые фактически отсутствовали). С 27 февраля 2005 г. вступил в силу Закон Республики Беларусь от 18 августа 2004 года № 316-З «О внесении дополнений и изменений в Гражданский кодекс Республики Беларусь по вопросам регистрации недвижимого имущества, состава участников ассоциаций и союзов, комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга), правового режима имущества крестьянского (фермерского) хозяйства». Этот нормативный правовой акт положил начало детальной регламентации отношений, возникающих в сфере франчайзинга, в частности, расширил сферу применения договора комплексной предпринимательской лицензии, определил его предмет, требования к форме и регистрации, стороны и основные их обязанности, ограничения прав, случаи изменения и прекращении договора. До внесения изменений в Гражданский кодекс Республики Беларусь основной формой, заменяющей франчайзинг, было создание иностранных и совместных предприятий.

Теоретическую базу исследования так же, составили статьи, монографии и учебные пособия, как теоретиков гражданского права, так и практикующих юристов.

Коллизионные нормы белорусского законодательства позволяют выбрать иностранное право в качестве применимого к отношениям сторон, вытекающим из договора. В то же время независимого от выбора права при заключении договора франчайзинга необходимо учитывать ряд рекомендаций, обусловленных, в том числе, требованиями законодательства Беларуси, чтобы обеспечить оптимальный баланс интересов сторон и их защиту.

В Республике Беларусь этот институт еще находится на стадии становления.

договор франчайзинг право предпринимательский

1. Правовые основы договора франчайзинга

1.1 Понятие и правовое регулирование договора франчайзинга

Франчайзинг представляет собой форму предпринимательской деятельности, основанную на системе взаимоотношений, закрепленных рядом соглашений, заключающуюся в возмездном предоставлении одной стороной (организацией, имеющей, как правило, ярко выраженный имидж и высокую репутацию на рынке товаров и услуг) другой стороне (организации или индивидуальному предпринимателю) своих средств индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг (товарный знак или знак обслуживания, фирменный стиль), технологии ведения бизнеса и другой коммерческой информации, использование которых другой стороной будет содействовать росту и надежному закреплению на рынке товаров и услуг. При этом передающая сторона обязуется оказывать содействие в становлении бизнеса, обеспечивать техническую и консультационную помощь [8, с. 25].

В мире франчайзинг зарекомендовал себя как один из наиболее эффективных и популярных методов ведения бизнеса. Франчайзинговые сети успешно работают в Европе, США и других странах.

Точную цифру существующих франчайзинговых компаний во всем мире назвать нельзя. Существуют приблизительные данные: на сегодняшний день насчитывается более 16500 франчайзеров и более 165500 франчайзи. В настоящее время франчайзинг используется примерно в 75 сферах бизнеса - от фастфудов и ресторанов до операций с недвижимостью и юридических услуг [12, с. 16].

На сегодняшний момент объемы продаж через франчайзинговые сети достигают триллионов долларов, а количество франчайзинговых предприятий растет в геометрической прогрессии.

В последнее десятилетие бурно развивается франчайзинг и в ближайших к нам странах - России, Украине, Казахстане.

Например, в России наблюдается возрастающий интерес к развитию бизнеса с использованием концепций франчайзинга. Количество организаций, заявивших о своем развитии в формате франчайзинга, возросло с 50 в 2001 году почти до 750 в 2008 году, что само по себе характеризует востребованность этого договора в России. Только в 2008 году количество франшиз по сравнению с 2007 годом возросло более чем на 40 процентов. Рост количества франчайзеров происходил и в других странах постсоветского пространства. Так, в Украине в 2008 году число франчайзеров увеличилось на 26 процентов, также возросло количество отраслей их экономической активности (охват 92 против 84), например, появился новый сетевой сегмент франчайзингового бизнеса - финансы, а именно развитие банков по франчайзингу. В 2009 году в Украине активных франчайзеров насчитывалось более 200, это те компании, которые имеют партнеров-франчайзи и за год открыли одну и более франчайзинговых точек [18].

Среди российских операторов рынка розничной торговли, практикующих развитие собственных сетей посредством договора франчайзинга, можно назвать «Пятерочку», «Копейку», «Эльдорадо», «Патэрсон» и т.д. [9].

Что касается франчайзинга в Беларуси, то он является совершенно новым правовым институтом, ранее не известным отечественной системе права. Дореволюционное право, а также право социалистического периода развития нашего государства не знали договора франчайзинга. Данный способ осуществления предпринимательской деятельности является заимствованным из практики предпринимательской деятельности зарубежных государств и впервые нашел свое отражение в главе 53 действующего Гражданского кодекса Республики Беларусь, которая называется «Комплексная предпринимательская лицензия (франчайзинг)». Термины «франшиза», «франчайзи», «франчайзер» в Гражданском кодексе Республики Беларусь не используются.

Первоначально указанная глава была представлена только одной ст. 910, которая определяла лишь общие положения о данном договоре. Именно поэтому договор франчайзинга не нашел своего должного развития. Оставались нерешенными вопросы, касающиеся формы заключения договора, его регистрации; прав, обязанностей и ответственности сторон по договору; его расторжения, и другие вопросы.

Законом Республики Беларусь от 18.08.2004 № 316-З «О внесении дополнений и изменений в Гражданский кодекс Республики Беларусь по вопросам регистрации недвижимого имущества, состава участников ассоциаций и союзов, комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга), правового режима имущества крестьянского (фермерского) хозяйства» в Гражданский кодекс Республики Беларусь было внесено одиннадцать новых статей (ст. 910-1 - 910-11). Однако первый договор франчайзинга был официально зарегистрирован только 23.01.2006 между ООО «НТС» (резидент Республики Беларусь, оператор сети универсамов «Корзинка» (франчайзер) и ОАО «ЦЕНТР» (франчайзи). Предметом договора стала передача фирменного наименования «НТС», способов ведения бизнеса в розничной торговле и ряда товарных знаков. После этого зарегистрировали в Республике Беларусь свои договоры такие зарубежные франчайзеры, как HERTZ IN T. LTD (US) (деятельность по аренде транспортных средств под знаком «HERTZ»), PORTO MALTESE LTD (MT) (ресторанный бизнес под знаком «PORTO MALTESE»), «MotherCare» (сеть фирменных магазинов, реализующих товары для мам и малышей). В г. Минске и г. Могилеве открыты магазины под торговым знаком известного российского франчайзера «Спортландия» [9].

С этого времени было зарегистрировано 109 договоров франчайзинга с 37 франчайзерами, 20 из которых белорусские, а 17 - представители Бельгии, Чехии, Кипра, Германии, Финляндии, Италии, Литвы, Мальты, Нидерландов, России, США.

Чуть более 50 процентов всех договоров передают права использования фирменного наименования и нераскрытой коммерческой информации в сфере розничной торговли, 20 процентов всех договоров - в сфере услуг для бизнеса, 19 процентов - услуг для населения и лишь 5 процентов - в сфере общественного питания [17].

В соответствии с п. 1 ст. 910 Гражданского кодекса Республики Беларусь по договору комплексной предпринимательской лицензии (договору франчайзинга) одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный в договоре франчайзинга срок либо без указания срока комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий право использования фирменного наименования правообладателя, охраняемой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания и т.п.), предусмотренных договором, для предпринимательской деятельности пользователя.

Гражданский кодекс Российской Федерации, так же как и Гражданский кодекс Украины, не содержит термин «франчайзинг», вместо него используется термин «договор коммерческой концессии», который в ст. 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации представлен следующим образом: под коммерческой концессией понимается договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

В соответствии с ч. 1 ст. 1115 Гражданского кодекса Украины «по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за плату право пользования, согласно ее требованиям, комплексом принадлежащих этой стороне прав с целью изготовления и (или) продажи определенного вида товара и (или) предоставления услуг».

Международная ассоциация франчайзинга дает ему следующее определение. Франчайзинг (franchise operation) - это контрактные взаимоотношения между франчайзером и предприятием-оператором, в рамках которых франчайзер предлагает или обязуется поддерживать такие области функционирования предприятия, как ноу-хау и обучение; при этом оператор ведет дело, используя общую торговую марку и технологию, владельцем которых является франчайзер, он же и контролирует их, и при этом оператор инвестирует существенную долю предприятия за счет собственных средств [14, с. 13-14]. Существует также определение, данное Британской ассоциацией франчайзинга (БАФ). Франчайзинг - это контрактная лицензия, предоставленная одним лицом (франчайзером) другому (предпринимателю), которая:

а) позволяет или требует от предпринимателя вести определенный бизнес в течение срока контракта о льготном предпринимательстве под именем или используя имя, принадлежащее или ассоциируемое с головной фирмой;

б) обязывает головную фирму осуществлять постоянный контроль на весь период соглашения за тем, как оператор ведет бизнес, являющийся объектом системы франчайзинга;

в) обязывает головную фирму обеспечить оператора поддержкой в ведении бизнеса, являющегося объектом франчайзинга (в области организации льготного предпринимательства, обучения персонала, сбыта, управления и т.д.);

г) требует, чтобы оператор регулярно в период действия соглашения выплачивал головной фирме все оговоренные в контракте платежи: и единовременно первоначальную оплату за право участия на рынке от ее имени, и фиксированные текущие платежи и отчисления [14, с. 17-18].

Источниками правового регулирования договора франчайзинга в Республике Беларусь являются:

1. Гражданский кодекс Республики Беларусь (глава 53).

2. Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 21.03.2009 № 346 «О регистрации лицензионных договоров, договоров уступки прав на объекты права промышленной собственности, договоров о залоге имущественных прав, удостоверяемых свидетельством на товарный знак, знак обслуживания, и договоров комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга)».

3. Инструкция о порядке регистрации лицензионных договоров, договоров уступки прав на объекты права промышленной собственности и договоров комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) (утверждена постановлением Государственного комитета по науке и технологиям Республики Беларусь от 15.04.2009 № 6).

Трудности единого определения франчайзинга возникают именно из-за того, что сам по себе франчайзинг за всю историю своего развития видоизменялся, постепенно разделяясь на отдельные виды.

В первую очередь франчайзинг зародился именно как способ расширения рынка сбыта товаров с использованием фирменных обозначений правообладателей (например, «Singer», «General Motors»). В современном мире такие отношения называют дистрибьюторскими [13, с. 355-357].

Именно в то время зародился товарный франчайзинг, который иногда называют франчайзингом продукта (торгового имени). Это франчайзинг в сфере торговли на продажу готового товара, при котором франчайзи (дилеры) покупают у ведущей крупной компании-производителя (франчайзера) право на продажу товаров с ее торговой маркой и сервисное обслуживание. Примеры: дилерские сети по торговле автомобилями, а также системы фирменных бензоколонок. Важно, что, если товары и услуги не имеют торговых марок, они не включаются в эту категорию.

Впоследствии на основе того, что компании стали предоставлять право на производство продукции под своей торговой маркой, возник производственный франчайзинг. Это франчайзинг на производство товаров. В этом случае фирма, владеющая технологией изготовления некоего продукта, продает местным или региональным заводам сырье для изготовления (например, завод по разливу безалкогольных напитков «Кока-Кола», «Пепси»).

Позже всего (в 1950-х годах) возник сервисный франчайзинг, при котором компании стали предоставлять право оказывать услуги под своей маркой (гостиничный бизнес, бытовое обслуживание, общественное питание). Именно так во многих странах функционируют всемирно известные компании «Макдональдс», «Баскин-Роббинс», хотя в Беларуси «Макдональдс» - это дочернее предприятие со 100-процентным иностранным капиталом.

Сегодня получил наибольшее развитие деловой франчайзинг, который называют франчайзингом бизнес-формата, где франчайзер продает лицензию частным лицам или другим компаниям на право открытия магазинов, киосков или целых групп магазинов для продажи покупателям набора продуктов и услуг под именем франчайзера.

Корпоративный франчайзинг представляет собой современную форму организации франшизного бизнеса, при которой франшизополучатель оперирует не отдельным предприятием, а сетью франшизных предприятий с использованием наемных менеджеров.

Конверсионный франчайзинг - это способ расширения франшизной сети, при котором действующее самостоятельно предприятие переходит на работу по договору франчайзинга и присоединяется к системе франшизных предприятий, работающих под контролем одного франшизополучателя [19, с. 268 - 273].

1.2 Преимущества и недостатки договора франчайзинга

Несмотря на сложность процедуры регистрации, франчайзинг предлагает много преимуществ как для франчайзи, так и для франчайзера.

1. Франчайзинг - это наилучшая возможность организовать свое собственное дело для начинающего индивидуального предпринимателя, человека, никогда не занимавшегося бизнесом.

2. Снижается коммерческий риск, так как этот вид предпринимательской деятельности уже апробирован крупной компанией.

3. Развивается малое предпринимательство в стране, положительно влияя на уровень развития отдельных отраслей экономики, обеспечивая повышение налоговых поступлений и пополнение бюджета.

4. Решается проблема занятости населения посредством создания новых рабочих мест.

5. Обеспечиваются развитие внешней торговли и привлечение иностранных инвестиций за счет применения международного франчайзинга.

6. Насыщаются рынки высококачественными товарами и услугами.

7. Существует постоянная поддержка от франчайзера в виде помощи в управлении (обучение технологиям, финансовая поддержка в форме краткосрочных кредитов, финансирования стартовых издержек франчайзи, техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и т.д.).

8. Также происходит рост собственного капитала франчайзера за счет платежей, поступающих от франчайзи.

9. Нет необходимости тратить денежные средства на рекламу товаров (работ, услуг).

Но в то же время следует указать и недостатки франчайзинга, которые возникают в процессе взаимодействия сторон.

1. Работа осуществляется под определенным контролем франчайзера. Согласно абз. 4 ст. 910-4 Гражданского кодекса Республики Беларусь пользователь обязан соблюдать инструкции и выполнять указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе выполнять указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору франчайзинга исключительных прав.

2. Кроме вступительного взноса франчайзеру франчайзи приходится регулярно платить часть прибыли.

3. Франчайзер осуществляет финансовый контроль за финансовой документацией франчайзи.

4. Необходимость следовать тем методам ведения бизнеса, которые определяет франчайзер. Пользователь обязан оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая товар, заказывая выполнение работ, оказание услуг непосредственно у правообладателя; не разглашать полученную от правообладателя нераскрытую информацию, в том числе секреты производства (ноу-хау) [1, с. 219].

5. Договором франчайзинга могут быть предусмотрены ограничения прав сторон посредством указания на обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории; не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора франчайзинга; отказ пользователя от получения по договорам франчайзинга аналогичных исключительных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя; согласовывать с правообладателем место расположения помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору франчайзинга исключительных прав [1, с. 219].

6. Судьба франчайзи во многом зависит от судьбы компании-франчайзера и определяется ею.

7. Контроль качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора франчайзинга, со стороны франчайзера.

Однако, несмотря на это, франчайзи является самостоятельным субъектом имущественного оборота, то есть совершает сделки от собственного имени, вследствие чего по общему правилу франчайзер не несет ответственности по обязательствам франчайзи, равно как и франчайзи не отвечает по обязательствам франчайзера [15, с. 29].

Таким образом, франчайзер и франчайзи, заключив договор, становятся элементами единой франчайзинговой системы, то есть оказываются зависимыми друг от друга. Кроме того, многие потребители воспринимают каждое франчайзинговое предприятие как часть одной цепи предприятий, работающих под единым товарным знаком. Если какой-нибудь франчайзи плохо ведет свой бизнес, то это будет бросать тень на всю франчайзинговую систему.

2. Стороны, порядок и условия заключения договора франчайзинга

2.1 Порядок и условия заключения договора франчайзинга

Законодательством Беларуси установлено требование о регистрации договоров франчайзинга в Национальном центре интеллектуальной собственности в Государственном реестре договоров комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) Республики Беларусь. Сведения о зарегистрированных договорах, о внесенных в них изменениях и дополнениях, об их расторжении публикуются в официальном бюллетене патентного органа. Незарегистрированный договор считается ничтожным.

Если по договору комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) передаются права в отношении изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, сортов растений, топологий интегральных микросхем, секретов производства (ноу-хау), относящихся к продукту или способу в любой области техники, такие договоры также подлежат регистрации в Государственном реестре лицензионных договоров, договоров уступки и договоров залога прав на объекты интеллектуальной собственности Республики Беларусь.

Это положение обусловлено тем, что предмет договора франчайзинга включает использование объектов исключительных прав, то есть таких объектов, права на которые охраняются патентом или свидетельством, зарегистрированным и выданным Национальным центром интеллектуальной собственности. Такая дополнительная регистрация необходима только в части использования объекта соответствующего исключительного права, если, конечно, это право передается по договору. Заметим, что усложненность регистрационной процедуры договоров франчайзинга в Беларуси обусловлена особенностями системы регистрации исключительных прав на фирменные наименования, товарные знаки и другие объекты, включая возникновение, закрепление и передачу прав. В целом несоблюдение требований, предъявляемых законом к оформлению договоров франчайзинга, влечет признание договора недействительным, что, несомненно, может иметь серьезные последствия для обеих сторон [17].

На практике может возникнуть проблема разграничения договора франчайзинга со смежными договорами, к форме которых закон предъявляет разные требования. Так, например, при передаче в аренду торгового или промышленного оборудования, вывесок, рекламных носителей (штендеров, баннеров) заключается договор аренды; при передаче материалов, полуфабрикатов - договор купли-продажи; если франчайзер берет на себя обязательства по обучению персонала - договор возмездного оказания услуг. Договор франчайзинга должен включать в себя весь комплекс лицензионных прав и все элементы перечисленных договоров.

Порой на практике стороны, оформляя комплексные отношения в части передачи прав на объекты интеллектуальной собственности несколькими договорами отдельно - договором аренды, дистрибьюторским, договором комиссии и т.п., при этом полагают, что регистрировать такие договоры в государственных органах не надо.

Это спорный вопрос. Следует предупредить предпринимателей, что в ряде случаев дистрибьюторские договоры или договоры о совместной деятельности могут быть признаны судом договорами франчайзинга. Далее, поскольку стороны не зарегистрировали договоры в государственных органах, то суд может признать их ничтожными со всеми вытекающими последствиями. Это связано с тем, что в теории и в практике отсутствуют четкие критерии разграничения лицензионных, дистрибьюторских договоров и договоров комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга).

Чаще всего практики и ученые-цивилисты разграничивают их по принципу комплексности передаваемых прав. То есть передача прав на использование изобретений по патентам - это лицензионный договор, а комплексный лицензионный договор с передачей ноу-хау и иных объектов уже рискует оказаться договором франчайзинга.

Примерная структура договора франчайзинга:

- предмет договора;

- вознаграждение правообладателя;

- права и обязанности сторон;

- конфиденциальность;

- форс-мажор;

- ответственность сторон;

- арбитражная оговорка;

- срок действия договора;

- условия вступления договора в силу, его изменения, расторжения.

Особенность структуры договора франчайзинга - наличие приложений, содержащих детальное описание объектов, входящих в состав лицензионного комплекса (к примеру, секретов производства (ноу-хау), лицензии на товарный знак и знак обслуживания, на фирменное наименование правообладателя), и условий его использования, которые должен соблюдать пользователь (например, стиль внутреннего и внешнего оформления торгового объекта, его месторасположение).

Предметом договора является комплекс исключительных прав и правил организации предпринимательской деятельности, которые во франчайзинговом соглашении передаются от франчайзера (правообладателя) к франчайзи (пользователю) в целях использования данного комплекса последним для производства товаров, перепродажи товаров или оказания услуг конечным потребителям в определенном объеме (с установлением минимального и (или) максимального объема использования) с указанием или без указания территории их использования применительно к определенным видам предпринимательской деятельности [1, с. 218].

В свою очередь, состав франшизы может включать в себя несколько самостоятельных объектов, таких как:

1) права на средства индивидуализации (товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования);

2) права на объекты промышленной собственности (патенты на изобретения, промышленные образцы, полезные модели);

3) информация о способах и средствах организации предпринимательской деятельности, которую, в свою очередь, можно разделить на: информацию о способах оказания отдельных видов услуг и производства отдельных видов товаров, недоступную другим участникам аналогичных рынков (ноу-хау), и определенные стандарты обслуживания [13, с. 355 - 357].

Таким образом, договор франчайзинга носит комплексный характер. Его предмет (франшиза) включает в себя элементы различных договоров. Это лицензионный договор, договор о совместной деятельности, договор купли-продажи (например, при приобретении технической и коммерческой документации, необходимой для ведения бизнеса) и другие виды договоров. Возможность одновременного использования охраноспособных и неохраноспособных объектов правового регулирования и получения необходимых услуг создает для сторон договора франчайзинга преимущества при ведении хозяйственной деятельности.

В качестве обязательных элементов лицензионного комплекса, предоставляемого пользователю, договором франчайзинга должно быть предусмотрено:

1) право использования фирменного наименования;

2) право использования нераскрытой информации, в том числе секретов производства (ноу-хау).

Права на иные объекты интеллектуальной собственности, в том числе право на использование товарного знака (знака обслуживания), могут быть включены в предмет договора франчайзинга факультативно.

Для передачи пользователю права на тот или иной объект интеллектуальной собственности необходимо, чтобы лицо, передающее такое право, являлось правообладателем данного объекта на территории Беларуси. Так, по договору франчайзинга не может быть передано в составе лицензионного комплекса право на использование товарного знака, правовая охрана которого не распространяется на территорию Беларуси в силу национальной регистрации в патентном ведомстве, региональной или международной регистрации.

Для передачи пользователю права на использование товарного знака нужно зарегистрировать этот товарный знак в Национальном центре интеллектуальной собственности или распространить на него правовую охрану с использованием механизмов, предусмотренных региональной или международной системой регистрации товарных знаков.

Если стороны договора франчайзинга не готовы ждать его регистрации, договор можно заключить в отношении иных объектов интеллектуальной собственности, за исключением того, на который не распространяется правовая охрана на территории Беларуси, и параллельно вести процесс регистрации недостающего объекта интеллектуальной собственности, а в последующем заключить дополнительное соглашение к зарегистрированному договору франчайзинга.

Рекомендуется указывать в договоре франчайзинга конкретные цели использования передаваемого комплекса прав, не ограничиваясь общей фразой «использование в предпринимательской деятельности». Если, например, по договору франчайзинга передается использование фирменного наименования, секретов производства (ноу-хау), товарного знака, а также право организации магазинов на территории Беларуси, целесообразно указать, что данный комплекс исключительных прав передается для организации розничной торговли определенными товарами и создания инфраструктуры.

Законодательство не содержит запрета на заключение договора франчайзинга на неопределенный срок; следовательно, стороны вправе выбрать срок действия договора по своему усмотрению.

Специфическая черта договора франчайзинга, как правило, длительная правовая связь между сторонами, поскольку передача пользователю лицензионного комплекса предполагает его использование в течение длительного периода при надлежащем исполнении сторонами предусмотренных договором условий.

Стабильность договора, заключенного на определенный срок, может быть достигнута включением положения о возможности его автоматической пролонгации.

Франчайзинг, как и любой вид предпринимательской деятельности, связан с системой финансовых потоков. Основу этих потоков составляют:

- одноразовая оплата франшизы. В международной практике используется термин «паушальный платеж». Это первоначальный единовременный платеж франчайзеру, выкуп права пользования его торговой маркой, который предоставляет право франчайзи: пользоваться интеллектуальной собственностью франчайзера; открыть собственное франчайзинговое предприятие; получить стандартный набор услуг, необходимый для открытия предприятия;

- роялти - обязательные периодические отчисления франчайзеру, выплачиваемые в течение всего срока действия договора франчайзинга в определенной сумме либо в процентах от дохода франчайзи;

- отчисление в централизованный рекламный фонд с целью поддержания имиджа товарной марки (бренда) объекта франчайзинга;

- иные платежи, направленные на покрытие стоимости дополнительных услуг [16, с. 15].

Договор франчайзинга всегда является возмездным. Согласно п. 4 ст. 910 Гражданского кодекса Республики Беларусь вознаграждение по договору франчайзинга может представлять собой:

1) фиксированный разовый платеж. В этом случае одним из условий договора должно быть указание размера вознаграждения за использование лицензионного комплекса, а также сроки уплаты;

2) фиксированные периодические платежи с указанием отчетного периода, за который они взимаются, а также сроков их уплаты. К примеру, в качестве отчетного периода может быть предусмотрен календарный месяц, при этом срок уплаты вознаграждения - не позднее 10-го числа месяца, следующего за отчетным;

3) отчисления от выручки. Законодательство не препятствует сторонам устанавливать размер вознаграждения по договору франчайзинга в виде отчислений от прибыли, что, конечно, больше отвечает интересам пользователя, чем правообладателя. Определение размера вознаграждения в виде процента от выручки удобно в применении, т.к. платежи, уплачиваемые пользователем в качестве вознаграждения, могут быть отнесены на затраты, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль;

4) иные формы, предусмотренные договором.

Не рекомендуется допускать в договоре франчайзинга передачу прав на использование лицензионного комплекса на безвозмездной основе, поскольку подобные правоотношения могут быть расценены как запрещенный договор дарения. Существует риск, что указанный договор, даже подчиненный нормам иностранного права, будет признан противоречащим императивным нормам права Беларуси.

Не следует также закреплять в договоре минимальный размер вознаграждения, не соответствующий конъюнктуре рынка: в данном случае есть риск признания сделки притворной как совершенной с целью прикрыть другую сделку - договор дарения.

Если в договоре франчайзинга происходит перемена сторон (например, меняется правообладатель), это не основание для его расторжения или изменения. Новый правообладатель будет нести тот же объем прав и обязанностей.

В случае смерти правообладателя - индивидуального предпринимателя отношения по договору будут прекращены, если наследник не зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя в течение шести месяцев со дня открытия наследства.

Правообладатель может сменить фирменное наименование в течение срока действия договора, при этом пользователь вправе сохранить действующий договор или потребовать его расторжения и возмещения убытков. В случае продолжения действия договора франчайзинга пользователь может потребовать соразмерного уменьшения вознаграждения правообладателя, если понесены значительные финансовые потери при смене фирменного наименования.

Когда по договору франчайзинга передан комплекс исключительных прав и в течение срока действия договора прекратилось действие одного из них, договор продолжает действовать в отношении остальных прав.

Договор франчайзинга, заключенный с указанием срока либо без указания срока, может быть расторгнут в соответствии с правилами Гражданского кодекса Республики Беларусь. Каждая из сторон договора франчайзинга, заключенного без указания срока, вправе в любое время полностью отказаться от исполнения договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок. Досрочное расторжение договора франчайзинга, заключенного с указанием срока, а также расторжение договора, заключенного без указания срока, подлежат регистрации в порядке, установленном для регистрации договоров франчайзинга.

Действие договора франчайзинга прекращается в случае прекращения права на фирменное наименование без замены его новым фирменным наименованием.

2.2 Права, обязанности и ответственность сторон по договору франчайзинга

Сторонами по договору франчайзинга могут быть коммерческие организации и индивидуальные предприниматели.

Одной из сторон является франчайзер (правообладатель). Это предприниматель, как правило, владеющий успешным бизнесом, известным товарным знаком, передающий по франчайзинговому соглашению право пользования средствами индивидуализации, а также способы и приемы ведения предпринимательской деятельности франчайзи (пользователю). Франчайзи (правополучатель-пользователь) - это, как правило, начинающий предприниматель, приобретающий у крупной фирмы - франчайзера (правообладателя) на определенный срок и на определенных условиях исключительное право на ведение коммерческой деятельности с использованием средств индивидуализации правообладателя на определенной территории [13, с. 355-357].

Согласно п. 3 ст. 910 Гражданского кодекса Республики Беларусь субъектами договора могут быть только лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, причем в их качестве могут выступать как юридические лица, так и индивидуальные предприниматели. При этом не обязательно, чтобы пользователь уже занимался данным видом предпринимательской деятельности. Главное, чтобы он был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя или юридического лица и внесен в Единый государственный регистр юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Основная обязанность правообладателя - передача прав на пользование объектами интеллектуальной собственности. Среди дополнительных обязательств можно встретить:

1) обязательства по передаче технической и коммерческой документации, иной информации, необходимой для осуществления пользователем исключительных прав; передаче лицензии, если речь идет об охраноспособных объектах;

2) обучение.

Правообладатель обязан проинструктировать пользователя по всем ключевым вопросам реализации исключительных прав, что может включать обучение технологии оказания услуг или производства товара, его ремонта; обучение способам эффективного продвижения товара на рынок. По законодательству правообладатель обязан постоянно содействовать повышению квалификации работников пользователя на протяжении всего срока действия договора франчайзинга, если не оговорено иное;

3) передачу дополнительной информации;

4) постоянное техническое и консультационное содействие;

5) контроль качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем.

Основная обязанность пользователя - выплата вознаграждения правообладателю.

Кроме того, существуют обязанности, связанные с требованиями по реализации исключительных прав, в частности:

- использование предусмотренным в договоре способом фирменного наименования правообладателя;

- обеспечение соответствия качества производимых товаров (работ, услуг) качеству аналогичных товаров (работ, услуг), производимых непосредственно правообладателем;

- следование инструкциям правообладателя для обеспечения соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем; указаниям по внешнему и внутреннему оформлению помещений;

- оказание покупателям (заказчикам) дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая товар, заказывая выполнение работ, оказание услуг непосредственно у правообладателя.

Пользователь обязан информировать потребителей о своем статусе (использовании по договору франчайзинга средств индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг) наиболее очевидным для них способом.

Конфиденциальность - основа защиты коммерческих интересов обеих сторон. Правообладатель заинтересован сохранить конфиденциальность для защиты своей интеллектуальной собственности от конкурентов, в том же состоит и интерес пользователя, поскольку его успех зависит от успеха всей франчайзинговой сети. Суть договора франчайзинга такова, что большая часть передаваемой по нему информации может быть защищена лишь в случае, если в отношении ее соблюдаются требования о конфиденциальности, установленные для так называемой нераскрытой информации. Поэтому важно четко указать в договоре отнесение конкретной информации к конфиденциальной.

Одно из обязательных условий договора франчайзинга - установление минимального и максимального объема передаваемых по договору прав. Поскольку законодатель не предусматривает альтернативы, можно сделать вывод, что несоблюдение данного условия может повлечь признание сделки незаключенной, хотя это условие не поименовано напрямую в качестве существенного условия договора.

Договор нередко ограничивает права сторон в целях защиты экономических интересов и ограничения в конкурентной борьбе. Главное, чтобы ограничения не противоречили антимонопольному законодательству.

Способы ограничения прав различны. Это может быть:

- обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;

- обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора франчайзинга в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;

- отказ пользователя от получения по договорам франчайзинга аналогичных исключительных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;

- обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору франчайзинга исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Ограничения прав сторон по договору франчайзинга могут быть признаны судом недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти ограничения с учетом состояния соответствующего товарного рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

Белорусское законодательство содержит многочисленные положения, направленные на защиту прав потребителя. Принимая во внимание положения статьи 910-6, правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору франчайзинга, качеству аналогичных товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) непосредственно правообладателем. Кроме того, по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

3. Франчайзинг: зарубежный опыт

Мировая практика доказала, что франчайзинг - это один из эффективнейших способов развития бизнеса для фирм, уже добившихся успеха и желающих развивать свой успех и дальше. С другой стороны, франчайзинг - это наилучшая возможность организовать очень надежное собственное дело для мелкого предпринимателя, начинающего бизнесмена, даже для человека, никогда не занимавшегося бизнесом.

Эволюция развития франчайзинга насчитывает более чем 150-летнюю историю. Вместе с тем период наибольшего подъема франчайзингового бизнеса приходится на 60-80-е гг. XX века, лидером развития которого выступают США. В это же время крупнейшие американские компании начали массово экспортировать франчайзинг, что привело к распространению рассматриваемого комплекса отношений на территории новых государств.

В связи с этим, а также с целью формирования единообразных подходов к понятию франчайзинговых отношений и их регулированию в 1960 году была создана Международная ассоциация франчайзинга, а в 1972 году - Европейская ассоциация франчайзинга. Кроме того, во многих странах появились национальные франчайзинговые ассоциации [10, с. 11].

В результате такого развития было сформировано понятие франчайзинга, которое впоследствии получило закрепление в национальных законодательствах государств.

Согласно Руководству по франчайзингу Всемирной организации интеллектуальной собственности франчайзинг представляет собой форму отношений между независимыми компаниями и / или физическими лицами, в рамках которой одна сторона (франчайзер), располагающая разработанной системой ведения бизнеса, известной торговой маркой, фирменным стилем, ноу-хау, торговыми и / или производственными секретами, знаниями, опытом, репутацией и прочими нематериальными активами, разрешает другой стороне (франчайзи) использовать эту систему на оговоренных условиях.

Следует также отметить, что ключевым моментом в комплексе отношений франчайзинга является франшиза, под которой понимается разработанная бизнес-модель, отступления от которой не допускаются. Такая бизнес-модель включает в себя обучение ведению определенного вида предпринимательской деятельности, в том числе учебные пособия, программное обеспечение, документацию, другие материалы [10, с. 12].

Итак, суть франчайзинговых отношений сводится к тиражированию успешно работающего бизнеса, а именно к приобретению имиджа и технологий действующего успешного предприятия. Франчайзер выступает в единственном числе и, как правило, имеет несколько франчайзи. Успешно работающие франчайзеры насчитывают в своей структуре от нескольких десятков до нескольких тысяч франчайзи. Вместе с тем около 50% всех мировых франчайзинговых сетей работают в сфере торговли, где ключевое место занимают рестораны и кафе быстрого питания, магазины продовольственных и промышленных товаров.

Бесспорным лидером в развитии франчайзинга являются США. Так, по данным Pricewaterhouse Coopers, если в 1998 году в США насчитывалось 3000 компаний-франчайзеров, объединявших более 400000 франчайзи, то в 2010 году количество франчайзинговых компаний превысило 900000. Среди европейских стран лидирующее положение по распространению франчайзинга занимает Франция. Здесь насчитывается более 1000 франчайзеров и 35000 франчайзи. В Германии сегодня насчитывается более 500 франчайзеров и свыше 20000 франчайзи. Из европейских государств на последнем месте находится Дания: около 100 франчайзеров и несколько тысяч франчайзи [10, с. 14].

В настоящее время в мире сформировались единообразные подходы к пониманию франчайзинговых отношений, чему способствовало принятие в 1972 году Европейского кодекса этики франчайзинга. Согласно данному документу франчайзинг представляет собой систему маркетинга товаров, услуг, технологий, основанную на близком и длительном сотрудничестве между юридически и материально независимыми компаниями, одна из которых (франчайзер) предоставляет другой (франчайзи) право вести дело в соответствии с заранее оговоренными условиями. Характерным элементом франшизы является предоставление франчайзером ноу-хау, которое должно быть «специфическим, испытанным и передаваемым» [10, с. 40].

Рассматривая страны постсоветского пространства, следует отметить, что наибольшее распространение франчайзинг получил на территории Российской Федерации, где его активное развитие приходится на начало 1990 года. Некоторые аналитики считают годом рождения российского франчайзинга 1992 год, когда компания «Allied Domecq» - обладательница права на торговую марку «Баскин Робинс» - продала в Российской Федерации первую франшизу. На сегодняшний день в Российской Федерации присутствует около 30 известных иностранных брендов [10, с. 129].

Эквивалентом известного в зарубежном законодательстве понятия «франчайзинг» в законодательстве Российской Федерации является коммерческая концессия, правовое регулирование которой осуществляется главой 54 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Так, в соответствии со статьей 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). При этом правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

Кроме того, договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении этого требования договор также считается ничтожным.

Согласно пункту 1 статьи 1029 Гражданского кодекса Российской Федерации договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, согласованных им с правообладателем либо определенных в договоре коммерческой концессии. В договоре может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования указанными правами на условиях субконцессии. При этом договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается.