Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

В современной коммерческой практике (в том числе, международной) все большее значение приобретают договоры, регулирующие переход прав на интеллектуальную собственность. К их числу относятся, в частности, дистрибьюторский договор, лицензионный договор и договор франчайзинга (который в российской практике назван договором коммерческой концессии). Договор коммерческой концессии является новеллой в российском гражданско-правовом регулировании, и как самостоятельный правовой институт появился совсем недавно, в результате адаптации под российские правовые реалии договора франчайзинга (franchising contract), распространенного в странах общего права.

В общих чертах содержанием договора коммерческой концессии, как и договора франчайзинга, является предоставление франчайзером (правообладателем) другой стороне - франчайзи (пользователю) права на определенных условиях использовать в предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих франчайзеру исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации товаров.

Идея франчайзинга, как отмечают некоторые исследователи, зародилась еще в Средние века, во Франции, и в то время данный термин относился к регулированию отношений, связанных с особыми привилегиями (вольностями), которые король предоставлял своим вассалам в области торговли. Дальнейшее развитие франчайзинговые отношения получают в XIX в., когда происходит развитие крупных компаний, и более мелкие в обмен на помощь и обучение сотрудников обязаны были закупать товары только у определенных поставщиков, или получали право торговать их товарами на определенной территории.

В качестве первого “чистого” франчайзера обычно указывают И.Зингера, фирма которого с 1850-х гг. начала заключать с дистрибьюторами письменный договор на передачу франшизы в обмен на вознаграждение, а также фирму “Дженерал Моторс”, которая с 1898г. стала привлекать дилеров для продажи продуктов на определенной территории.

Однако большинство ученых сходятся на том, что франчайзинг начал развиваться в прошлом веке в США. В 1950-е гг. начинается интенсивное увеличение количества заключаемых франчайзинговых контрактов, в 1955 г. была основана корпорация McDonald's, которая является родоначальником так называемого франчайзинга бизнес-формата. В России же первый договор коммерческой концессии был заключен в 1996г., что свидетельствует о сравнительно слабой урегулированности данных отношений.

Представляется важным провести сравнительно-правовой анализ договора франчайзинга и договора коммерческой концессии, исходя из возрастающей потребности в регулировании экономических и общественных отношений, связанных с использованием средств индивидуализации в рамках договорных отношений.

В работе были применены следующие методы исследования природы договора коммерческой концессии и договора франчайзинга:

- метод сравнительного анализа;

- исторический;

- формально-юридический;

- дедукция;

- синтез.

При написании работы были использованы учебные пособия, статьи специалистов в области российского и зарубежного договорного права, а также нормативно-правовые акты, регламентирующие договоры франчайзинга и коммерческой концессии.



Глава 1. Договор коммерческой концессии в Российской Федерации

1.1 Правовая природа договора коммерческой концессии

В российской коммерческой практике за последние 20 лет значительно возросла роль договоров, предполагающих передачу исключительных прав и прав на средства индивидуализации в целях ведения бизнеса. Становятся все более популярными франчайзинговые отношения как вид посреднической деятельности, предполагающей продвижение товаров, работ и услуг.

В современном российском гражданском законодательстве под договором коммерческой концессии понимается такой договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав товарный знак, знак обслуживания и т.д. (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).

Как указывается в научной литературе, понятие “коммерческая концессия” было использовано при подготовке гл. 54 Гражданского Кодекса как наиболее близкое по смыслу английскому термину “franchising”, однако исследователями неоднократно указывается на неравнозначность данных терминов. В частности, А.А.Еремин считает, что отождествление коммерческой концессии и франчайзинга является неправильным и имеет место “подмена понятий”, поскольку сфера применения договора коммерческой концессии значительно уже, нежели договора франчайзинга. В частности, он указывает на то, что по договору франчайзинга франчайзер не только предоставляет франчайзи свою промышленную собственность, но и также оказывает ему постоянную организационную, техническую помощь в ведении бизнеса, т.е. отношения сторон по данному договору строятся на привилегированной основе. Более того, договор коммерческой концессии может совершаться только в сфере распространения товаров изготовителя, в то время как договор франчайзинга может совершаться и в сфере распространения товаров и в сфере их производства.

Если же говорить о российской коммерческой практике, то данные виды договоров можно все же признать синонимами, исходя из того, что законодательно урегулирован законодательством лишь договор коммерческой концессии. Многие ученые, в их числе М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, Е.А. Суханов, Н.А. Ющенко, также отождествляют договор коммерческой концессии с договором франчайзинга.

К такому выводу, в конечном счете, пришла и судебная практика. В Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 23.01.2017 N С011037/2016 по делу N А41-4910/2016, Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2016 N 09АП-37909/2016-ГК по делу N А4089470/16и других судебных актах указывается на то, что суды трактуют договоры франчайзинга и коммерческой концессии как синонимы.

Таким образом, несмотря на имеющиеся различия в терминологии и неоднозначность подходов к данному дискуссионному вопросу, принято считать, что договор коммерческой концессии и договор франчайзинга - это одно и то же. договор франчайзинг коммерческий концессия

В России коммерческая концессия представлена в трех разновидностях: производственная, сервисная и сбытовая. В рамках производственного и сбытового франчайзинга пользователь самостоятельно, но под контролем правообладателя производит готовую продукцию и предлагает ее другим лицам, используя при этом средства индивидуализации правообладателя. Сбытовой же франчайзинг подразумевает предложение товара в форме вещей, произведенных правообладателем, так же при использовании пользователем средства индивидуализации правообладателя.

В юридической литературе договор коммерческой концессии (так же, как и его зарубежный аналог, договор франчайзинга) нередко относят к договорам лицензионного типа, исходя из того, что необходимым элементом его предмета является разрешение (лицензия) на использование исключительных прав, и в этом смысле указанный договор является средством их введения в экономический оборот. Однако данные договоры не являются в полной мере схожими. Под лицензионным договором понимается такой договор, в соответствии с которым обладатель исключительного права (лицензиар) передает право на использование охраняемого объекта другому лицу (лицензиату), который принимает на себя обязанность вносить обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия, предусмотренные договором. Е.А. Суханов подчеркивает, что договор коммерческой концессии нельзя рассматривать в качестве разновидности лицензионного договора, поскольку "в отличие от последнего франчайзинг дает возможность использовать не один определенный объект "интеллектуальной собственности", а комплекс объектов исключительных, а также иных имущественных прав. Кроме того, в лицензионных отношениях фактический изготовитель или услугодатель (лицензиат) всегда обязан так или иначе информировать клиентов потребителей и не вправе целиком скрываться под фирмой правообладателя (лицензиара).

Общие черты у договора коммерческой концессии прослеживаются и с дистрибьюторским договором. По дистрибьюторскому (эксклюзивному) договору одна сторона (компания-производитель, концедент) предоставляет другой стороне (эксклюзивному дистрибьютору, концессионеру) право на исключительное распространение, размещение, продвижение, продажу своих товаров на определенной территории, границы которой согласовываются в договоре. В рамках дистрибьюторского договора концессионер становится перепродавцом товаров концедента. Он "продвигает" и сбывает товары на оговоренной территории, но при этом не выступает от имени производителя, не подотчетен ему и строит свои отношения с потребителями на основе договора купли-продажи, заключая его от своего имени и за свой счет.

В рамках разграничения франчайзинга и дистрибьюторского договора российские правоведы отмечают, что сфера действия коммерческих концессий относительно узка и распространяется только на торговлю. Франчайзинг же, напротив, предполагает не столько организацию бизнеса в области распределения товаров, сколько расширение рынков в сфере оказания услуг и производства продукции. Дистрибьютор по эксклюзивному договору не производит соответствующие товары, а лишь перепродает их, в то время как пользователь в отношениях франчайзинга фактически становится на место производителя, и потому применительно к договору франшизы можно говорить о продаже готового бизнеса, точнее сказать, о передаче технологии его ведения, осуществлении деловых операций по определенным правилам. В качестве еще одного отличия можно выделить также высокую степень сотрудничества (интеграции) франчайзера и франчайзи . Правообладатель оказывает франчайзи услуги по обучению персонала последнего, выполняет работы по оформлению коммерческих помещений контрагента, инструктирует его относительно эффективных методик ведения бизнеса и т.п., а также контролирует осуществляемую пользователем франшизы предпринимательскую деятельность.

Райников А.С. выделяет два критерия разграничения договора коммерческой концессии и дистрибьюторского договора: критерий сферы деятельности, на которую рассчитан договор, и критерий степени сотрудничества (интеграции) контрагентов.

Можно отметить, что существует определенное сходство между договором франчайзинга и договорами по передаче имущества, в частности, договором об аренде предприятия как имущественного комплекса. В состав такого комплекса могут входить права на коммерческое обозначение, на ноу-хау, на товарные знаки и иные средства индивидуализации. Но здесь, как отмечает С.А. Бобков, следует говорить об аренде предприятия в целом, которое, будучи обособленным имущественным комплексом, представляет собой самостоятельный объект гражданских прав. Поэтому даже если предприятие состоит из одних только исключительных прав, возникает право пользования именно предприятием в целом, а не отдельными правами.

Коммерческая концессия является договором, предусматривающим распоряжение исключительными правами и средствами индивидуализации. В связи с этим некоторые исследователи считают возможным сопоставлять авторские договоры и договор франчайзинга. Однако, на наш взгляд, это является не совсем целесообразным, поскольку разница между ними является очевидной. Авторские договоры делятся на две группы: договоры об отчуждении исключительного права на произведение и договоры о предоставлении прав на использование произведения. Различие между ними можно провести как по объекту, так и по самой сути обязательства.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что договор коммерческой концессии (франчайзинга) следует рассматривать как самостоятельный правовой институт, как отдельный вид гражданско-правового договора. В частности, на необходимость отнесения договора франчайзинга к договорам sui generis указывается в решении Европейского суда по делу № 161/84 от 28 января 1986 г. (дело «Pronuptia»).

В связи с этим следует выделить основные особенности, присущие коммерческой концессии как самостоятельному гражданско-правовому договору, отличному от любых других.

Во-первых, в качестве обеих сторон договора коммерческой концессии (правообладателя и пользователя) могут выступать лишь лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность: коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели.

Во-вторых, необходимым элементом предмета договора коммерческой концессии является предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав.

В-третьих, по договору коммерческой концессии пользователю предоставляется лишь право использовать соответствующие исключительные права, принадлежащие правообладателю, без их передачи контрагенту.

В-четвертых, принципиальное значение имеет цель предоставления пользователю права использовать комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, а именно использование в предпринимательской деятельности пользователя, создание производственной, торговой или сбытовой сети для продвижения своих товаров или услуг, расширения рынка их сбыта.

В-пятых, отличаются содержание договора коммерческой концессии, круг прав и обязанностей сторон этого договора. Как указывает М.И.Брагинский , правообладатель, наделяя пользователя правом на использование комплекса исключительных прав, должен оказывать пользователю техническое и консультативное содействие, обучать его работников, контролировать качество производимых товаров (работ, услуг), а пользователь, в свою очередь, обязан соблюдать инструкции правообладателя, в том числе указания по вопросам внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений.

В-шестых, сохраняется юридическая самостоятельность франчайзи, он действует в обороте от своего имени, несмотря на полную экономическую зависимость от правообладателя.

В-седьмых, многими исследователями подчеркивается важность и значимость включения в Гражданский Кодекс особых, так называемых, ограничительных условий в целях исключения ситуаций, когда деятельность пользователя может поспособствовать ужесточению конкуренции на рынке соответствующих товаров либо нанести ущерб интересам правообладателя.

Среди признаков, свойственных договору коммерческой концессии, можно выделить двусторонность, возмездность, консенсуальность, каузальность.

Двусторонность договора франчайзинга заключается в том, что для заключения соответствующего договора необходимо наличие двух встречных волеизъявлений контрагентов (правообладателя и пользователя). Двустороннее же обязывание в рамках договора коммерческой концессии проявляется в том, что обе его стороны принимают на себя обязательства относительно друг друга: обязанности правообладателя предоставить пользователю право на использование комплекса исключительных прав корреспондирует обязанность пользователя выплатить правообладателю установленное договором вознаграждение.

Возмездность договора коммерческой концессии обусловлена обязанностью правообладателя предоставить пользователю комплекс исключительных прав в обмен на предусмотренное договором вознаграждение, и наоборот, пользователь, оплачивающий по договору право на использование комплекса исключительных прав правообладателя, вправе требовать от последнего предоставления ему этих прав в соответствии с условиями сделки.

Консенсуальность франчайзинга состоит в том, что договор считается заключенным, а права и обязанности сторон возникшими в момент, когда правообладатель и пользователь достигли соглашения по всем существенным условиям сделки.

Каузальность же франчайзингового договора заключается в том, что из его содержания можно сделать вывод об основании (каузе) сделки о типичной правовой цели, ради которой правообладатель и пользователь заключают договор. В данном договоре правовая цель состоит в приобретении возможности использования в предпринимательской деятельности комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю и в получении вознаграждения за предоставление по договору комплекса прав.

Договор коммерческой концессии может быть заключен как на определенный срок, так и без указания на срок действия.



1.2 Правовая характеристика договора коммерческой концессии по российскому законодательству

Закон предъявляет определенные требования к форме договора коммерческой концессии. В соответствии с п. 1 ст. 1028 ГК РФ данный договор должен быть заключен в простой письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет ничтожность совершенной сторонами сделки. Также, в соответствии с п. 2 ст. 1031 ГК РФ правообладатель обязан обеспечить его государственную регистрацию в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, т.е. в федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатенте), если договором не предусмотрено иное.

В соответствии с положениями ст.432 ГК РФ, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Применительно к договору франчайзинга (коммерческой концессии) исследователи указывают среди существенных следующие условия.

В силу того, что договор коммерческой концессии является возмездным договором, в нем обязательно должно быть предусмотрено условие о вознаграждении правообладателя. Формы данных вознаграждений предусмотрены ст. 1030 ГК, и к ним относятся платежи как разовые (паушальные), так и периодические (роялти), а также отчисления от выручки, наценка на оптовую цену товаров. Стороны в договоре могут предусмотреть и иную форму выплаты вознаграждения.

Существенными условиями концессионного договора являются также императивно сформулированные законом обязанности правообладателя (ст. 1031 ГК). К ним относятся:

1) обязанность передать пользователю документацию и иную информацию, необходимую для осуществления предоставленных ему прав;

2) обязанность проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав,

3) обязанность обеспечить государственную регистрацию договора;

4) обязанность оказывать постоянное техническое и консультативное содействие пользователю;

5) обязанность контролировать качество товаров и услуг, производимых или оказываемых пользователем на основании договора.

Среди императивно сформулированных законом (ст. 1032 ГК РФ) обязанностей пользователя, являющихся существенными условиями концессионного договора, можно выделить:

· обязанность использовать коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя строго определенным в договоре способом;

· обязанность не разглашать ноу-хау и иную конфиденциальную коммерческую информацию, полученную от правообладателя;

· обязанность обеспечить соответствие качества производимых товаров или оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, производимых правообладателем;

· обязанность соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение такого соответствия;

· обязанность информировать потребителей очевидным для них способом об использовании средств индивидуализации правообладателя в силу концессионного договора.

Договор может предусматривать определенный срок использования комплекса полученных от правообладателя исключительных прав, либо заключаться без указания срока. Следовательно, данное условие для договора франчайзинга не является существенным.

В научной литературе также ставится вопрос об отнесении к условиям договора коммерческой концессии условие о виде предпринимательской деятельности, предполагаемой к осуществлению пользователем в рамках договора. В частности, Райников А.С. обосновывает данное положение тем, что: «…законодатель поставил наличие либо отсутствие некоторых обязанностей пользователя (ст. 1032 ГК РФ) в зависимость от характера и особенностей (рода) предпринимательской деятельности, осуществляемой последним по договору».

Как и любое иное обязательство, договор коммерческой концессии может быть прекращен по общим основаниям, которые предусмотрены гл. 26 ГК РФ.

Договор коммерческой концессии также может быть расторгнут по требованию одной из сторон в случаях, указанных в гл. 29 ГК РФ. Кроме того, для договора франшизы законодателем предусмотрено специальное основание, при наличии которого у стороны по договору появляется возможность требовать его расторжения. Статьей 1039 ГК РФ предусмотрено право пользователя потребовать от правообладателя расторжения договора коммерческой концессии при изменении последним своего коммерческого обозначения.

Закон допускает также односторонний отказ от договора коммерческой концессии, он предусмотрен для договоров, заключенных на неопределенный срок. Согласно п. 1 ст. 1037 ГК РФ каждая из сторон договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока, вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок.

Также в законе нашли отражение условия, при наступлении которых договор коммерческой концессии считается прекращенным автоматически. К ним относятся:

- прекращение принадлежащих правообладателю прав на товарный знак, знак обслуживания или коммерческое обозначение, когда последнее входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю (п. 3 ст. 1037 ГК РФ).

- смерть правообладателя физического лица, при условии, что его наследник не обладает предпринимательским статусом и в течение шести месяцев со дня открытия наследства не зарегистрировался в качестве индивидуального предпринимателя (п. 2 ст. 1038 ГК РФ).

- объявление правообладателя или пользователя банкротом (п. 4 ст. 1037 ГК РФ).

В зависимости от того, какое из специальных оснований прекращения договора имеет место, можно выделить три способа прекращения обязательства:

1) В судебном порядке этот способ применяется в случае расторжения договора коммерческой концессии по требованию пользователя в связи с изменением правообладателем своего коммерческого обозначения (ст. 1039 ГК РФ).

2) Во внесудебном порядке. Такой путь выхода из обязательства характерен для договора коммерческой концессии, заключенного на неопределенный срок. В рамках подобного соглашения любой из участников вправе в любое время отказаться от договора, предварительно уведомив об одностороннем отказе другую сторону за шесть месяцев, если соглашением не предусмотрен более продолжительный срок.

3) Автоматическое прекращение. Особенность данного способа прекращения договора заключается в том, что он признается прекращенным при наступлении определенного в законе юридического факта. Воля сторон в данном случае не имеет никакого правового значения.

Законом установлено, что регистрации в общем порядке (п. 2 ст. 1028 ГК РФ) требует лишь досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока его действия, а также расторжение договора, заключенного без указания срока (п. 2 ст. 1037 ГК РФ).

Как утверждает Райников А.С., при автоматическом прекращении договора коммерческой концессии, скорее всего, действует правило, согласно которому регистрационная запись о прекращении соглашения должна производиться компетентным государственным органом самостоятельно, без какого-либо специального заявления со стороны участников договора франшизы.

Характерной особенностью договора коммерческой концессии является наделение пользователя, надлежащим образом исполнявшего свои обязанности в течение всего срока действия договора, правом на заключение нового соглашения на тех же условиях. Целью введения такого положения явилась необходимость обеспечить баланс интересов правообладателя и пользователя, путем предоставления дополнительной защиты последнему.

За ненадлежащее исполнение обязательств по договору коммерческой концессии для сторон может последовать юридическая ответственность в виде возмещения убытков.

Основанием ответственности может служить любое нарушение условий договора коммерческой концессии, но для привлечения к ответственности необходимо, как минимум, наличие двух условий. Во-первых, у потерпевшей стороны должны возникнуть убытки. В данном случае подразумеваются экономические убытки, например, уменьшение имущественной сферы. Вовторых, необходимо доказать причинно-следственную связь между допущенным нарушением договорных обязательств и указанными убытками.

Одним из специфических оснований для возникновения у правообладателя ответственности по договору коммерческой концессии является отказ заключения договора на новый срок с пользователем, ранее добросовестно исполнявшим свои обязанности по данному договору. Данное основание предусмотрено п.2 ст. 1035 ГК. Соответственно, если правообладатель в течение года со дня истечения срока договора с прежним контрагентом заключил с другим лицом договор коммерческой концессии на тех же условиях, пользователь вправе потребовать по своему выбору в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, или только возмещения убытков.

Законодательством предусмотрена также ответственность правообладателя перед пользователем за изменение коммерческого обозначения, если оно было предоставлено пользователю по договору коммерческой концессии (ст. 1039 ГК РФ). Как указывает А.А.Еремин, "...в этом случае снова можно говорить о закреплении законодателем некоторых гарантий прав пользователя, поскольку в данном случае, при изменении коммерческого обозначения правообладателя также можно говорить об упущенной выгоде ". В случае изменения коммерческого обозначения пользователь имеет право требовать расторжения договора и возмещения убытков, а также соразмерного уменьшения вознаграждения правообладателю.



Глава 2. Договор франчайзинга по законодательству США

2.1 Понятие договора франчайзинга в американском праве

Считается, что договор франчайзинга как таковой зародился за рубежом. Сам термин “franchising” имеет англо-французское происхождение и означает “свободный”, “освобождать”.

Одна из первых франчайзинговых операций в Америке была проведена предприимчивым аптекарем по имени Джон С. Пембертон. В 1886 году он придумал напиток, состоящий из сахара, мелассы, специй и кокаина (который больше не является ингредиентом). Пембертон передал отдельным людям право на изготовление бутылок и продажу напитка, который теперь известен как Coca-Cola. Он был одним из первых и наиболее успешных франчайзеров.

Одним из наиболее свойственных американскому коммерческому праву является договор франчайзинга (franchise agreement). Франчайзинговые отношения между хозяйствующими субъектами в США достаточно развиты, и поэтому данный договор является одним из ключевых для американской бизнес-практики.

Как указывается на сайте Международной ассоциации франчайзинга, франчайзинговые отношения, по своей сути, представляют собой метод расширения бизнеса и распределения товаров и услуг через лицензионные отношения. Именно поэтому в практике прочно обосновался так называемый “бизнес-формат франчайзинга”, под которым понимается не только передача в рамках договора прав на товарные знаки и другие средства индивидуализации, но и передача франчайзи всей информации о ведении бизнеса, включая план продаж и руководство по проведению различных экономических операций.

Постановление Федеральной торговой комиссии США № 436 от 1978 г. определяет франчайзинг как длительное коммерческое сотрудничество в рамках франшизных соглашений.

Основной этап в развитии американского франчайзинга пришелся на 19501990г.. Именно в этот период появляются крупные компании и транснациональные корпорации, которым выгодно использовать модель франчайзинга для выхода на рынки внутри страны и других государств. Бум франчайзинг обусловлен, в том числе, принятием ряда нормативно-правовых актов, регулирующих данный договор. В современном законодательстве США отношения из договора франчайзинга регулируются как федеральными, так и региональными актами, которые принимаются в отдельных штатах.

В 1971 году, в ответ на все растущее количество противоречий в законодательном регулировании в области франчайзинга, Калифорния приняла первый закон штата, специально регулирующий процедуру регистрации франшизы. В течение 1970-х и ранних 1980-х годов другие штаты последовали данному примеру и позаимствовали из этого закона нормы и правила, требующие предоставления франчайзерами широкого спектра информации о сути предлагаемой франшизы, о своей истории, прежде чем предлагать и продавать франшизу. Этот процесс в общем называется «регистрация» и 14 штатов, которые требуют такой регистрации, известны как «регистрационные штаты». В любом из этих штатов требуется зарегистрировать франшизу (с некоторыми исключениями), если имеется одно или более из ниже перечисленных условий:

1. Оферта (предложение заключить договор) сделано из штата;

2. Оферта получена из штата;

3. Оферта акцептована в штате;

4. Франчайзи зарегистрирован в штате;

5. Франчайзи проживает в штате;

6. Бизнес франчайзи будет располагаться в штате.

К регистрационным штатам относятся Калифорния, Коннектикут, Гавайи, Флорида, Иллинойс, Индиана, Мэриленд, Мичиган, Миннесота, Мэн, Небраска, Нью-Йорк, Северная Дакота, Техас, Род Айленд, Южная Дакота, Южная Каролина, Юта, Вирджиния, Вашингтон и Висконсин. Следует особо отметить еще один штат - Орегон, в котором существует закон о франчайзинге, однако отсутствует регистрационный компонент (т.е. регистрация франшизы не является обязательной).

Существуют несколько видов франчайзинга. Первый из них, франшиза бизнес-формата (business-format franchising) это вид соглашения о франчайзинге, в котором франчайзер фактически предоставляет франчайзи “установившийся”, развитый предпринимательский комплекс, включающий коммерческое наименование и товарный знак, для того, чтобы франчайзи мог работать самостоятельно. Компания-франчайзер в целом помогает независимым владельцам в запуске и управлении своим бизнесом. В свою очередь, пользователи-франчайзи платят комиссионные и роялти. В большинстве случаев франчайзи также обязан приобретать у франчайзера расходные материалы. К наиболее известным примерам данного соглашения можно отнести рестораны быстрого питания McDonalds, Burger King и Pizza Hut.

Сбытовая франшиза (product franchise) - это франчайзинговое соглашение, согласно условиям которого производители разрешают франчайзи распространять продукты и использовать при этом их товарные знаки и коммерческие наименования. Правообладатели контролируют, каким образом розничные магазины распространяют продукцию и используют при этом их коммерческие наименования и товарные знаки. Чтобы получить эти права, владельцы магазинов должны платить взносы или приобретать у франчайзера определенное минимальное количество продуктов. Например, шинные магазины действуют в рамках такого типа соглашений о франчайзинге.

Производственная франшиза (manufacturing franchise) это вид договора франчайзинга, согласно которому франчайзер разрешает производителю производить и продавать продукты, используя собственное наименование и товарный знак. Через производственные франшизы франчайзер предоставляет производителю право производить и продавать товары, используя свое имя и товарный знак. Этот тип франшизы распространен среди компаний, производящих продукты питания и напитки. Например, оптовые торговцы безалкогольными напитками часто получают права на производство, розлив и распространение безалкогольных напитков: в частности, Coca-Cola продает концентрат сиропа в компанию, занимающуюся розливом, которая смешивает эти ингредиенты с водой, заливает получившуюся смесь в бутылки, и продает продукт.

Отдельным видом франчайзинга является так называемый мастерфранчайзинг (master franchise). В соответствии с соглашением мастерфраншизы, компания-франчайзер передает мастер-франчайзеру право на открытие на определенной территории собственных точек сбыта, либо продажу франшизы третьим лицам, которые в этой цепочке будут называться франчайзи. Мастер-франчайзинг это, как правило, наиболее распространенный способ расширения бренда на международном рынке.

Франчайзинг - это обязательно двустороннее соглашение. Франчайзером признается сторона договора франчайзинга, которая владеет правами, товарными знаками и собственными знаниями конкретного субъекта хозяйствования. Этот владелец (франчайзер) предоставляет право ведения бизнеса под именами, брендами и всеми связанными аспектами бизнеса другой стороне (франчайзи) в обмен на установленную плату и часть прибыли, а также обязуется контролировать и помогать франчайзи в ведении бизнеса.

Франчайзи признается сторона договора, которая осуществляет пользование средствами индивидуализации, полученными от франчайзера, в соответствии с определенными в договоре условиями и целями, в обмен на установленную плату (паушальный взнос и роялти).

Договором могут быть предусмотрены и иные права и обязанности сторон. Довольно часто в франшизах типа manufacture franchise предусматривается условие об обязанности франчайзи закупать определенные товары в обусловленном количестве у правообладателя или назначаемого им поставщика в течение срока действия договора. Однако американские суды неоднозначно трактуют данное положение договора франчайзинга, указывая на то, что условия об обязанности закупки товаров, которые лишают франчайзи “свободы выбора”, могут являться нарушением законодательства о конкуренции. В частности, такую точку зрения привел в своем решении суд Калифорнии в деле Siegel v. Chicken Delight, Inc., 271 F. Supp. 722 (N.D. Cal. 1967).

Общепринятое определение франшизы содержится в Правилах франчайзинга (the Amended Franchise Rule), утвержденных Федеральной комиссией по торговле США. Согласно данным Правилам, договор, заключенный между сторонами, может быть признан франшизой, если отношения между сторонами по данному договору отвечают трем критериям.

Первый критерий касается передачи средств индивидуализации в пользование франчайзи. Правообладатель должен пообещать передать товарный знак или иное коммерческое обозначение для использования его по договору.

Второй критерий - обещание осуществлять контроль и предоставлять помощь франчайзи в ведении бизнеса.

Третий критерий - требование о перечислении минимального депозита в размере 500$ в первые шесть месяцев в рамках исполнения договора. Вознаграждение по договору франчайзинга может включать в себя: плату за подписание договора (sign-up fee), фиксированную плату за присоединение к договору франчайзинга (entrance fee), фиксированные суммы отчислений (например, с открытия каждой торговой точки или в виде процента от оборота).

Соответственно, договором франчайзинга называют устное или письменное соглашение между франчайзером и франчайзи, предполагающее возмездную передачу средств индивидуализации в пользование последнего, с обязательным условием о том, что франчайзер будет осуществлять контроль за деятельностью франчайзи и всячески помогать ему в развитии его бизнеса.

Правила регистрации франшиз разнятся от штата к штату. Однако, во всех случаях законодательство запрещает делать оферту о регистрации или регистрировать франшизу на территории определенного штата до тех пор, пока франчайзер не зарегистрирует свою франчайзинговую программу.

Ключевой особенностью договора франчайзинга в США является наличие процедуры раскрытия документов - franchise disclosure. В рамках данной процедуры франчайзер должен предоставить франчайзи всю необходимую ему информацию касательно франшизы, которую тот намерен приобрести. Составляется особый документ - franchising disclosure document (FDD), в котором указывается ряд сведений (всего 23 позиции). Обычно к наиболее существенной информации, которая подлежит раскрытию в FDD, относят:

1. сведения о компании франчайзера, его взаимосвязанных структурах и предшественниках (при наличии таковых);

2. сведения о ведении бизнеса - франчайзер должен предоставить информацию о директорах, партнерах и других ключевых органах управления компанией, и для каждого из лиц, занимающих данную должность, должно быть представлено краткое резюме их работы за последние 5 лет;

3. сведения о судебных процессах - франчайзер должен раскрыть информацию о том, какие судебные тяжбы он ведет в настоящее время, а также сведения обо всех тяжбах, которые он вел за последние 10 лет (в том числе, о тех, которые велись с участием его предшественника), любые сведения о нарушении закона и случаях мошенничества;

4. информацию о первоначальных взносах, которые должен внести франчайзи до открытия бизнеса и о том, будут ли эти взносы каким-либо образом ему компенсированы;

5. сведения о других расходах, которые франчайзи должен будет понести;

6. оценку первоначальных инвестиций - сюда включаются все сведения о расходах и вложениях (взносы по франшизе, расходы на оборудование, арендные платежи, стоимость обучения персонала, и т.д.), которые должен будет произвести франчайзи в рамках начального этапа пользования франшизой (обычно берется средний срок в 3 месяца);

7. “ограничения на источники происхождения” - имеется в виду обязанность франчайзи реализовать только те товары или услуги, которые были получены от самого франчайзера, его дочерних компаний или поставщиков. Франчайзер обязан указать доли всех закупок, которые франчайзи должен будет произвести у одобренного франчайзером поставщика, и свой доход от подобного рода операций за последний отчетный период;

8. обязанности франчайзера по обучению, подготовке персонала, рекламной деятельности - франчайзер должен раскрыть все свои обязанности в рамках данного условия договора

9. информацию, касающуюся исключительных прав - сведения о товарных знаках франчайзера, патентах, принадлежащих ему авторских правах.

Данный документ является очень важным, поскольку именно в факте его существования выражается особенность американского договора франчайзинга основная часть отношений франчайзера и франчайзи складывается именно в рамках преддоговорных отношений, которые и урегулированы в данном документе. В американском франчайзинговом законодательстве отсутствует значительное количество норм, непосредственно касающихся самого договора франчайзинга, зато в нем подробнейшим образом урегулирован этап преддоговорных отношений франчайзера и франчайзи.

Цель FDD предоставить потенциальным франчайзи информацию о франчайзерах, системе франчайзинга и соглашениях, которые им необходимо будет подписать, чтобы они могли принять обоснованное решение. В дополнение к вышеперечисленному, FDD включает в себя также и другие соглашения, которые должен будет подписать франчайзи, и сведения о финансовой отчетности франчайзера. FDD разрабатывается с целью предоставить франчайзи некоторую информацию, необходимую для принятия обоснованного решения об инвестировании в определенную франшизу. Согласно Правилу (Franchise Rule), франчайзер не может продавать франшизу до тех пор, пока франчайзер не предоставит потенциальному франчайзи отчет о раскрытии. На деле же 14 штатов требуют, чтобы франчайзеры регистрировали свои FDD в штате или уведомляли государственные органы о том, что они будут предлагать франшизу, прежде чем они начнут проводить какую-либо франчайзинговую деятельность в штате.

Соглашение о франшизе имеет более конкретный характер, нежели FDD. Собственно, соглашение о франчайзинге и есть основной правовой документ, оформляющий взаимоотношения сторон по договору. Соглашение о франчайзинге, в частности, включает информацию о:

• использовании товарных знаков и продуктов в рамках конкретной системы франшизы;

• территории, на которой будет действовать франшиза;

• правах и обязанностях сторон, стандартов и правил, подлежащих применению;

• сроке, на который заключается договор франчайзинга;

• платежах, совершенных франчайзи в пользу франчайзера;

• прекращении и / или праве передачи франшизы;

• обязанностях франчайзера по обучению персонала франчайзи, организацию помощи и рекламированию.

Государственные санкции за нарушение законодательства о франчайзинге могут включать возмещение убытков, постоянные запреты на участие в франчайзинговых отношениях, замораживание активов, штрафы и даже тюремное заключение. Эти меры ответственности могут быть применены как к самому франчайзеру, так и к его должностным лицам: директорам и менеджерам, которые формулируют, направляют или контролируют деятельность франчайзера. Нарушение законов штата о франшизах обычно рассматривается как мошенническая и вводящая в заблуждение торговая практика, проступок или уголовное преступление. В некоторых штатах франчайзи, пострадавшие от поведения франчайзера, могут взыскать убытки в денежной форме (включая судебные расходы) или аннулировать соглашение о франшизе и возместить все взносы, которые уже были уплачены франчайзеру в соответствии с договором.

За нарушение преддоговорной процедуры договора франчайзинга возможно применение следующих мер ответственности: неустойки в размере до 11 000 долларов, приказ о прекращении и в дальнейшем воздержании от деятельности по продаже франшиз (в отношении франчайзера). Возможно также применение средств судебной защиты признание договора недействительным, изменение его условий, возврата уплаченных франчайзи денежных сумм и возмещение убытков, причиненных таким нарушением.

В рамках Правила (Franchise Rule) не предусмотрено право конкретного лица на иск. Только Федеральная торговая комиссия (FTC) может подать иск о нарушении Правила. Данные нарушения могут представлять собой не только искажения в FDD, но также и совершение контрагентом действий, которые FTC определяет как несправедливые и вводящие в заблуждение практики: например, если франчайзи просит франчайзера отказаться от соблюдения закона. Незарегистрированная франшиза, несоответствующий требованиям закона FDD или любые другие нарушения, допущенные в связи с предложением или продажей франшизы также могут стать основанием для возникновения гражданской и даже уголовной ответственности.

Несмотря на отсутствие права на иск у частного лица, нарушение франчайзером Правила предоставляет основание для подачи иска о нарушении закона о недобросовестной торговой практике в конкретном штате. Законодательство штатов о недобросовестной торговле допускает возможность использования значительных средств воздействия на контрагента, включая взыскание убытков. Франчайзи, права которого были нарушены, может обратиться за судебной защитой на основании нарушений условий договора правообладателем - франчайзером (breach of contact), специального обещания (promissory estoppel) или подразумеваемых условий договора (implied terms).

В некоторых случаях нарушение договора франчайзинга может рассматриваться и как преступление, однако уголовное преследование чрезвычайно редко и, как правило, требует нескольких случаев нарушения для квалификации действий стороны как мошеннических.

В соответствии с федеральным законом и законодательством штата о франчайзинге, сотрудники франчайзера, директора и исполнительное руководство, имеющие полномочия в рамках договора франчайзинга, или любой продавец франшизы, которые совершают нарушение, лично и совместно несут ответственность перед франчайзи, наравне с франчайзером. Личная ответственность возможна даже тогда, когда франчайзер ведет бизнес как юридическое лицо.



Глава 3. Сравнительный анализ договора коммерческой концессии и договора франчайзинга

Конструкции договоров коммерческой концессии по российскому законодательству и договора франчайзинга по американскому могут показаться очень похожими. Но в то же самое время у них есть достаточно много отличий, которые обусловлены различными факторами.

Прежде всего, проводится разграничение в рамках моделей правового регулирования. Договор коммерческой концессии в рамках российского права относится к так называемой исключительной модели правового регулирования, в соответствии с которой право издавать законы, непосредственно регулирующие данную сферу общественно-экономических отношений предоставлено федерации. В США же, напротив, придерживаются модели совместного регулирования: на уровне федерации в целом существует Franchise Rule, но в то же время отдельные штаты вправе принимать свои законы, регулирующие франчайзинговые отношения. Данное различие обусловлено, прежде всего, развитостью данных отношений и широким применением договора в коммерческой практике США.

Сходным с первым является и второй критерий, по которому можно провести разграничение - это источники правового регулирования. В РФ договор коммерческой концессии регулируется Гражданским Кодексом, в то время как в США возможно обращение не только к федеральному, но и региональному законодательству. Более того, благодаря прецедентной системе становится возможным дополнительное регулирование некоторых вопросов, часто в судебной практике суды указывают на спорные моменты в заключении договоров, которые в результате приобретают характер норм, обязательных для всех участников правоотношений.

Некоторые исследователи (в частности, Климова С.В.) отмечают, что ядром правовой структуры франчайзинга по-прежнему остается договор, причем даже в тех положениях, которые в наибольшей степени регулируются законом. Иными словами, условия франшизного соглашения в основном определяются волей сторон, исходя из общих положений договорного права.

Другой важной особенностью договора франчайзинга в США является наличие специфического преддоговорного этапа, и, в некоторых случаях сформулированная императивно, обязанность франчайзера составить особый документ - franchise disclosure document. Сделано это с целью обеспечения франчайзи надлежащей информацией о франшизе, в отношении которой он намерен заключить договор. Следует также отметить, что американский законодатель уделяет этому вопросу так много внимания, исходя из необходимости обеспечения равенства сторон (франчайзи и франчайзера), так как во франчайзинговых отношениях изначально присутствует определенный дисбаланс прав.

Данный этап представляется, на наш взгляд, удачной правовой концепцией, в ряде российских научных работ также указывается на возможность адаптации или создания похожего института с целью обеспечить защиту слабой стороны договора и уменьшить вероятность возникновения в будущем каких-либо споров относительно заключенного договора.

Регистрационная процедура в отношениях коммерческой концессии предусмотрена не только в Российской Федерации, но и в США, однако данные процедуры обладают своей спецификой. В США не существует единой регистрации на федеральном уровне, в отдельных штатах действуют нормативно-правовые акты, предусматривающие обязанность франчайзера пройти специальную регистрационную процедуру, прежде чем он сможет продавать или предлагать к продаже франшизы. Согласно российскому законодательству, регистрацию проходит договор коммерческой концессии, тогда как американская модель предполагает регистрацию непосредственно самого франчайзера (правообладателя), т.е. его “профессионального статуса”. Поскольку в США обязанность франчайзера пройти процедуру регистрации установлена на региональном уровне, требования к регистрации варьируются от штата к штату.

Можно отметить различия, которые существуют в условиях договоров. В частности, договор франчайзинга императивно предусматривает обязанность франчайзера контролировать деятельность и бизнес франчайзи. Согласно же формулировке ст.1031 ГК РФ, контроль франчайзи является лишь правом, а не обязанностью франчайзера (т.е. договором может быть предусмотрено иное, и правообладатель может не участвовать в контроле бизнеса пользователя).

Одним из критериев разграничения коммерческой концессии и франчайзинга является регулирование ответственности сторон. Если в российской модели источником правового регулирования ответственности сторон служит ГК РФ, то в американской модели по причине отсутствия специального нормативного акта данная сфера регулируется нормами прецедентного права. В частности, пользователь (франчайзи), права которого были нарушены, может обратиться за судебной защитой на основании нарушений условий договора правообладателем - франчайзером (breach of contact), специального обещания (promissory estoppel) или подразумеваемых условий договора (implied terms). Еще одним способом защиты прав сторон в системе общего права с целью возложения ответственности на правонарушителя является ссылка на мошеннические действия контрагента (fraud), однако существенным его недостатком является сложность доказывания факта обмана.

Следует отметить некоторые особенности, возникающие на стадии расторжения договора. В США специальное франчайзинговое законодательство действует на уровне штатов, в большинстве из которых для расторжения договора коммерческой концессии необходимо наличие «достаточных оснований» (good cause).



Заключение

Франчайзинговые отношения являются относительно новым явлением для российской рыночной экономики. В то же самое время, в развитых странах франчайзинг давно известен, являясь одним из средств обеспечения потребностей общества в различных товарах и услугах.

Франчайзинг как определенный тип организации бизнеса предполагает создание широкой сети однородных предприятий, которые действуют под одним товарным знаком и используют одни и те же условия и методы продаж товаров или оказания услуг. В современной коммерческой практике (в том числе, международной) все большее значение приобретают договоры, регулирующие франчайзинговые отношения и им подобные.

Коммерческая концессия по российскому праву и франчайзинг по американскому праву - это два разных договора, которые, тем не менее, обладают определенными сходствами и различиями.

Коммерческая концессия - это договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав.