Правовой анализ договора коммерческой концессии (франчайзинга)

Размещено на http://www.allbest.ru/

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования.

Тема действительно на данном этапе одна из самых актуальных. Еще пару лет назад никто не знал ни понятия «коммперческая концессия», ни «франчайзинг». Сейчас эти понятия на слуху и довольно популярны, т.к. это является одним из лучших вариантов для малого, среднего и большого бизнеса. Но данный договор сталкивается с рядом проблем, например, договор франчайзинга не представлен в гражданском кодексе. Многие авторы отождествляют понятия «коммерческая концессия» и «франчайзинг», другие, наобарот, утверждают, что договор коммерческой концессии, как он представлен в ГК РФ, не является договором франчайзинга в общепринятом в международном сообществе понятии, хотя он и имеет с ним некоторые общие черты. Иногда отношения франчайзинга оформляются путем заключения смешанного договора, который соединяет в себе отдельные элементы лицензионных, авторских договоров, договоров поставки и других.

Разумеется, российскому франчайзингу есть к чему стремится, ведь, чтоб догнать американский и европейский франчайзинг нужно приложить не мало усилий, т.к. там данный вид отношений один из самых популярных, и Россия делает такие усилия - уже несколько лет как создана и действует Российская ассоциация франчайзинга (РАФ). Ею принят, в частности, Этический кодекс РАФ и подготовлен проект Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в главу 54 Гражданского кодекса Российской Федерации», призванные привести нормы главы 54 в соответствие с понятиями и терминами франчайзинга.

Франчайзинг (коммерческая концессия) как вид предпринимательской деятельности уже начал принимать известность, но с правовой стороны, он еще малоизвестен. Но без знания правовых основ регулирования, его дальнейшее распространение невозможно. Поэтому в данной работе детально проанализировано российское законодательство о франчайзинге, в частности, гл. 54 ГК РФ, регулирующая договор коммерческой концессии.

Цель: проведение правового анализа договора коммерческой концессии (франчайзинга).

Объект исследования: правовые отношения, связанные с заключением, выполнением, расторжением договора коммерческой концессии.

Предмет исследования: договор коммерческой концессии.

Задачи:

1) определить правовую природу договора коммерческой концессии;

2) проанализировать содержание договора коммерческой концессии, определить права и обязанности сторон договора; рассмотреть основания ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии.

3) подвести итоги проведенного исследования.

Теоретическую основу исследования составили учебно-методические материалы и публикации следующих авторов: С.О. Лозовская, П.Е. Забелин, С.А, Сосна, Е.Н. Васильева

1. ПОНЯТИЕ КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

Коммерческая концессия представляет собой систему организации предпринимательской деятельности. Данный вид отношений появился в прошлом веке в США, в настоящее время распространен во многих развитых странах и играет большую роль в международной торговле.

Франшиза - это полная бизнес система, которую франчайзер продает франчайзи.

«Конструкция франчайзинга была заимствована Россией вслед за рядом других европейских законодательных систем из его общего права и получила легальное закрепление с принятием второй части ГК РФ в 1996г.». Багдасарян А.Ф. Договор коммерческой концессии (франчайзинг). Гражданско-правовые проблемы заключения договора. М.: Статут, 2009. С.5.

Рынок франчайзинговых услуг в нашей стране начал формироваться более десяти лет назад. Первыми владельцами франшиз были иностранные компании - известные во всем мире предприятия фаст-фуда, розничной продажи одежды, мороженого, автозаправочные. Но постепенно стали появляться и российские бренды. Симаева Н.П. Франчайзинг как форма развития предпринимательской деятельности в России: финансово-экономические и правовые аспекты.// Вестник ВолГУ, серия 9, вып. 8, ч.2, 2010.

Как отмечает В.В. Витрянский, понятие "коммерческая концессия" было использовано при подготовке Гражданского кодекса как наиболее соответствующее по смыслу английскому "franchising". Что же касается терминов "франчайзинг" ("франшиза"), то в современных зарубежных правопорядках они используются для обозначения договоров, одним из основных условий которых является предоставление одним предпринимателем другому разрешения на коммерческое использование комплекса исключительных и иных прав Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказания услуг. М.: Статут, 2003. С.977-978.

Эту же позицию поддерживает Райников А.С. в своей работе о договоре коммерческой концессии. Райников А.С. Договор коммерческой концессии. М.: Статут 2009. С.6.

Смысл коммерческой концессии состоит в том, что один предприниматель (пользователь) как бы включается в систему деловой активности, организуемую другим предпринимателем (правообладателем). Правообладатель предоставляет пользователю свои секреты, метод производства, свое реноме (имидж), свои методы сбыта, накопленные знания и опыт, ноу-хау, товарные знаки, знаки обслуживания и т.п. Тем самым происходит унификация хозяйственной деятельности всех пользователей, состоящих в деловых отношениях с одним правообладателем, что и является целью данной системы. При этом почти каждый аспект деловой активности контролируется правообладателем.

Легализованное российским гражданским законодательством понятие договора коммерческой концессии не в полной мере раскрывает суть франчайзинга. Климова С.В. Франчайзинг: понятие, правовое регулирование и зарубежный опыт. // Человек и закон, №3, 2009

Исходя из зарубежного и международного опыта, можно выделить три группы отношений, называемых в нашем законодательстве коммерческой концессией. Это промышленная коммерческая концессия, предусматривающая производство товаров, сбытовая коммерческая концессия, предусматривающая продажу товаров, и коммерческая концессия на обслуживание, предусматривающая оказание услуг.

Для правообладателя данный вид отношений является очень удобным способом расширения своего бизнеса, в том числе и в международном масштабе, так как он избавляется от необходимости открывать огромное количество филиалов и создавать предприятия на удаленных от него территориях. Вместе с тем предприятия, созданные пользователями, вливаются в интегрированную систему правообладателя, который осуществляет над ними необходимый контроль.

Для пользователя коммерческая концессия значительно снижает предпринимательский риск и ускоряет окупаемость капиталовложений. Оставаясь хозяином своего предприятия, он получает возможность работать под хорошо известной, "раскрученной" вывеской и выходит на рынок с определенным преимуществом перед конкурентами, лишенными такой возможности.

Понятие договора коммерческой концессии закреплено в ст. 1027 ГК РФ. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Понятие «франчайзинг» в законодательстве не закреплено, поэтому укажем определение одного из авторов: франчайзинг Английский термин «франчайзинг» происходит от французского слова franchise (льгота, привилегия, а также освобождение от налогов, взноса) - это «форма продолжительного делового сотрудничества, в процессе которого компания - франчайзер (правообладатель) предоставляет франчайзи (пользователю) лицензию (франшизу) на производство продукции, торговлю товарами или прежоставление услуг под торговой маркой правообладателя на ограничение франшизой территории на срок наусловия определенных франчайзинговым договором» Филина Ф.Н. Франчайзинг: правовые основы деятельности. М.: Гроссмедия, 2008. С.9..

Договор является консенсуальным, взаимным и возмездным. Также его следует отнести к предпринимательским договорам, так как в соответствии с п. 3 ст. 1027 ГК РФ сторонами данного договора могут быть исключительно предприниматели - коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

В договоре коммерческой концессии можно увидеть отдельные элементы, присуще:

· Лицензионному договору - предоставление права на использование исключительных прав;

· Договору простого товарищества - сотрудничество правообладателя и пользователя, направленное на достижение общего результата;

· Агентскому и договору комиссии - свершение пользователем сделок и иных юридических и фактических действий, способствующих удовлетворению интересов правообладателя, и иным гражданско - правовым договорам. Коваленко В.Н. Договор франчайзинга в коммерческом обороте. Некоторые проблемы применения. // Закон и право, №3, 2011.

Особенностью правового регулирования данного договора является то, что к договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII ГК о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям гл. 54 и существу договора коммерческой концессии.

Отдельное законодательство о франчайзинге принято лишь в некоторых странах мира. Только в 3 странах - США, Румынии и республике Молдова - приняты специальные законы относительно этого вида деятельности. Есть страны (Франция, Германия, Россия), где законодательная основа содержится в других законах: ГК. Законах, связанных с предпринимательской деятельностью и др. Симаева Н.П. Франчайзинг как форма развития предпринимательской деятельности в России// Вестник ВолГУ, серия 9, вып.8, ч.2, 2010.

2. СУЩЕСТВЕННЫЕ УСЛОВИЯ

В соответствии со ст. 432 ГК РФ существенными признаются:

· условия о предмете договора;

· условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные;

· условия, необходимые для договоров данного вида;

· условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В гл. 54 ГК РФ отсутствует норма, определяющая круг существенных условий данного договора.

По моему мнению, к числу существенных условий договора коммерческой концессии относится, во-первых, как и в любом другом договоре, предмет, а во-вторых, цена (вознаграждение).

Вопрос о предмете договора относится к одному из основных, поскольку условие о предмете - существенное условие. Под предметом договора в юридической литературе, как правило, понимают тот материальный объект, по поводу которого складывается гражданское правоотношение. Та или иная специфика предмета договора порождает особенности его правового регулирования.

Исходя из легального определения договора, содержащегося в главе 54 ГК РФ, предмет договора коммерческой концессии заключается в предоставление правообладателем пользователю на возмездной основе право использовать в определенном объеме в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение правообладателя, секрет производства (ноу-хау).

Некоторые авторы под предметом договора коммерческой концессии понимают исключительные права, принадлежащие правообладателю. К этим правам законом отнесены, в частности, права на фирменное наименование (фирму), на коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, на товарный знак, знак обслуживания и т. д. Иными словами, речь идет об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности (ст. 138 ГК РФ), и прежде всего о тех из них, которые направлены на индивидуализацию продукции (работ, услуг) Гражданское право: учеб.: В 3 т.Т. 2/ отв. Ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой.-М., 2006, С.734..

Однако в законодательстве отсутствует определение предмета договора и не всегда четко формулируется форма относительно того, какие условия, входящие в содержание предмета договора, должны быть согласованы сторонами. Иногда законодатель наряду с понятием предмета договора использует дефиницию «объект», при этом, не уточняя, идет ли речь об объекте договора или обязательства, и термины «объект» и «предмет» иногда отождествляются Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М., 2005. С.246..

Необходимо различать такие категории, как предмет договора и объект договора коммерческой концессии. Так, М. И. Брагинский и В. В. Витрянский комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в отношении которого пользователь наделяется правом его использования в предпринимательской деятельности, рассматривают как объект договора коммерческой концессии Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. 2008. С.972.

Проблемы, связанные с определением предмета договора, вынуждена разрешать теория гражданского права. Но и в теории не существует единого мнения по этим вопросам. В результате главная трудность заключения договора сводится именно к тому, чтобы не допустить ошибок в формулировании основного из существенных условий - определения предмета договора, поскольку отсутствие в договоре даже одного из составляющих его элементов вряд ли можно восполнить положением закона.

Теоретическая конструкция «договор - правоотношение» позволяет полезным для практики составления договоров. Под предметом всякого гражданско-правового договора следует понимать предусмотренные договором действия, которые должна совершить обязанная сторона (обязанные стороны). При этом возникает комбинирование единого правового феномена из договора как сделки (правоустанавливающего юридического факта) и порождаемого ее правоотношения (обязательства). Можно отметить явную глобализацию самого понятия «предмет договора», поскольку он поглощает, вбирает в себя и само понятие обязательства. Это, во-первых, приводит к тому, что предмет включает в себя все иные условия договора - срок, место, способ совершения действия. Во-вторых, поскольку в возмездной сделке возникает также обязательство другой стороны по внесению платы, то в предмет договора может попасть и это действие обязанной стороны.

В широком смысле слова предмет охватывает весь набор показателей того, по поводу чего заключен договор. Сюда входят данные о предмете как таковом, включая количество, качество и цену передаваемых товаров, выполняемых работ и оказуемых услуг. Однако применительно к составу существенных условий понятие предмета договора значительно сужается. Вместе с тем предмет договора во всяком случае должен позволять без труда отличать один тип обязательства от другого.

Объект договора - это такое материальное благо (комплекс исключительных прав), на которое направлено само действие обязанного субъекта. В рамках договора в составе комплекса как единого объекта могут быть переданы для использования в предпринимательской деятельности пользователя следующие объекты исключительных прав:

1) право на товарный знак, знак обслуживания. В соответствии со ст. 1477 ГК РФ - это обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических и физических лиц;

2) права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав: коммерческое обозначение правообладателя, секрет производства (ноу-хау).

Следует отметить, что до введения в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ по договору коммерческой концессии в составе комплекса исключительных прав допускалась передача права на фирменное наименование правообладателя. В настоящее время согласно п. 2 ст. 1474 ГК РФ распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования) не допускается.

Витрянский В.В. подразделяет исключительные права правообладателя, которые могут передаваться по договору коммерческой концессии, на две категории: первую категорию составляют исключительные права, предоставление права пользования которыми пользователю составляет существо обязательства правообладателя по договору коммерческой концессии, без чего договор коммерческой концессии не может считаться заключенным (право на фирменное наименование (как отмечалось выше, в настоящее время право на использование фирменного наименования не может передаваться в составе исключительных прав по договору коммерческой концессии. - Прим. авт.) или коммерческое обозначение правообладателя, а также право на охраняемую коммерческую информацию); ко второй категории исключительных прав могут быть отнесены те исключительные права, использование которых пользователем может быть предусмотрено договором коммерческой концессии, однако договор считается заключенным и при отсутствии упоминания в нем о наделении пользователя правом использования соответствующих прав, принадлежащих правообладателю (права на товарный знак, знак обслуживания, права патентообладателя и др.). Первую категорию исключительных прав можно условно обозначить как обязательные объекты, а вторую - как факультативные объекты договора коммерческой концессии Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказания услуг. М.: Статут, 2003. С.977-978..

В ныне действующей редакции ст. 1027 ГК РФ среди исключительных прав, которые могут передаваться по договору коммерческой концессии, в первую очередь называется право на товарный знак, знак обслуживания, а также на коммерческое обозначение, секреты производства (ноу-хау). При этом согласно п. 3 ст. 1037 ГК РФ прекращение принадлежащего правообладателю права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, без замены прекратившегося права новым аналогичным правом влечет прекращение договора коммерческой концессии.

Таким образом, в настоящее время по классификации, предложенной В.В. Витрянским, к обязательным объектам, которые могут передаваться по договору коммерческой концессии, относятся право на товарный знак, знак обслуживания и коммерческое обозначение, а к факультативным - секреты производства (ноу-хау) и другие исключительные права (например, патентные).

Рассмотрим более подробно виды исключительных прав, которые могут передаваться по договору коммерческой концессии.

2.1 Право на товарный знак, знак обслуживания

В соответствии со ст. 1477 ГК РФ товарный знак - это обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, которое удостоверяется свидетельством на товарный знак.

В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации.

Исключительное право на товарный знак принадлежит лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю) (ст. 1484 ГК РФ). Правообладатель исключительного права на товарный знак имеет право его использовать любым не противоречащим закону способом, в том числе путем распоряжения исключительным правом на товарный знак.

2.2 Право на коммерческое обозначение

До введения в действие части четвертой ГК РФ понятие коммерческого обозначения отечественным законодательством не раскрывалось. В то же время эта правовая категория давно известна международному законодательству. В частности, коммерческое обозначение упоминается как объект интеллектуальной собственности в Стокгольмской конвенции от 14 июля 1967 г., учредившей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС). В п. VIII ст. 2 Конвенции коммерческое обозначение наряду с товарным знаком, знаком обслуживания и фирменным наименованием указывается в качестве самостоятельного объекта интеллектуальной собственности. Советский Союз ратифицировал Стокгольмскую конвенцию в 1968 г., и Российская Федерация является участницей Конвенции в силу правопреемства, нормы данного международного договора являются для нашей страны обязательными.

В настоящее время в соответствии со ст. 1538 ГК РФ под коммерческим обозначением следует понимать обозначение, которое индивидуализирует принадлежащие юридическим лицам, а также индивидуальным предпринимателям торговые, промышленные и другие предприятия, которые не являются фирменными наименованиями и не подлежат обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц.

Таким образом, коммерческое обозначение индивидуализирует предпринимательскую деятельность хозяйствующего субъекта, иными словами, его предприятие, определение которого дано в ст. 132 ГК РФ.

Коммерческое обозначение может использоваться правообладателем для индивидуализации одного или нескольких предприятий. Для индивидуализации одного предприятия не могут одновременно использоваться два и более коммерческих обозначения.

Правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом (исключительное право на коммерческое обозначение), в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

При этом согласно п. 5 ст. 1539 ГК РФ предоставление права на использование коммерческого обозначения правообладателя возможно в порядке и на условиях, которые предусмотрены договором аренды предприятия (ст. 656) или договором коммерческой концессии (ст. 1027).

2.3 Право на секреты производства (ноу-хау)

В соответствии со ст. 1465 ГК РФ секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Таким образом, правовая охрана секретам производства (ноу-хау) предоставляется при условии, что она отвечает следующим требованиям:

· сведения имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность;

· сведения неизвестны третьим лицам;

· у третьих лиц нет свободного доступа к таким сведениям на законном основании;

· в отношении сведений их обладателем введен режим коммерческой тайны.

В соответствии с пп. 1 ст. 3 ФЗ от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" коммерческая тайна - режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

При соблюдении перечисленных выше требований сведения признаются объектом гражданских прав, которые имеют все признаки исключительных прав.

Обладателю секрета производства принадлежит исключительное право использования его любым не противоречащим закону способом (исключительное право на секрет производства), в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений. Обладатель секрета производства может распоряжаться указанным исключительным правом.

В европейских странах ноу-хау является обязательной составляющей объекта договора франчайзинга. Воробьев Л. Ноу-хау в договоре франчайзинга. Человек и закон, №4, 2010.

Следует отметить, что и прежний, и в новой редакции ст. 1027 ГК РФ переччень передаваемых по договору исключительных прав является открытым. Договор коммерческой концессии может охватывать и другие объекты исключительных прав - изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ. Забегайло Л.А., Евдокимова Е.А. Новая концепция договора коммерческой концессии, принятая в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ// Современное право, №1, 2009.

Кроме того, исходя из п. 2 ст. 1027 ГК РФ, договор коммерческой концессии предполагает возможность использования деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя. Деловая репутация и коммерческий опыт правообладателя не относятся к объектам исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. В связи с этим деловая репутация и коммерческий опыт не могут быть самостоятельными предметами договора коммерческой концессии, поскольку деловая репутация в силу ст. 150 ГК РФ отнесена к числу личных неимущественных благ, а коммерческий опыт правообладателя - это не что иное, как результат приобретенных правообладателем знаний и навыков в силу продолжительной работы в определенной сфере предпринимательской деятельности. В.В. Витрянский справедливо отмечает, что предоставляемая правообладателем пользователю возможность их использования (очевидно, что передать кому-либо свою деловую репутацию невозможно) как составная часть предмета договора коммерческой концессии является характерной чертой этого договора, отличающей его от других типов договорных обязательств Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказания услуг. М.: Статут, 2003. С.979-981..

Подводя итог, необходимо указать на такой важный природообразующий признак договора коммерческой концессии, как комплексность передаваемых исключительных прав. Исключительные права передаются не сами по себе, а как единый объект, служащий для достижения цели договора коммерческой концессии. Именно комплексностью передаваемых исключительных прав договор коммерческой концессии отличается от лицензионных договоров. В этой связи следует согласиться с мнением Е.А. Суханова, который подчеркивает, что договор коммерческой концессии нельзя рассматривать в качестве разновидности лицензионного договора, поскольку "в отличие от последнего франчайзинг дает возможность использовать не один определенный объект "интеллектуальной собственности", а комплекс объектов исключительных, а также иных имущественных прав" Гражданское право: в 2 т. том 2. полутом 1: учебник/отв.ред.проф. Суханов Е.А. 2007, С.627..

На комплексность передаваемых по договору коммерческой концессии как на квалифицирующий признак данного договора указал также и Федеральный арбитражный суд Уральского округа Постановление ФАС Уральского округа от 29 августа 2006 г. по делу № Ф09-7525/06-С2 // СПС «КонсультантПлюс»..

Конкретизация предмета договора коммерческой концессии осуществляется путем указания в договоре на тот объем, в котором пользователь может использовать комплекс исключительных прав. В частности, в договоре может устанавливаться минимальный и (или) максимальный объем использования. Договор может быть заключен с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской дятельности.

Цена договора также относится к числу существенных условий исходя из особого характера предмета договора коммерческой концессии. Исключительные права каждого правообладателя уникальны, поэтому плату за пользование ими нельзя определить на основании п. 3 ст. 424 ГК.

В соответствии со ст. 1030 ГК вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.

Законом предусмотрены случаи, когда в период действия договора пользователь может потребовать уменьшения вознаграждения, причитающегося правообладателю. Так, в соответствии со ст. 1039 ГК РФ в случае продолжения действия договора при изменении правообладателем коммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

Аналогичное правило предусмотрено в ст. 1040 ГК РФ: если в период действия договора коммерческой концессии истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо такое право прекратилось по иному основанию, договор коммерческой концессии продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения. Однако в последнем случае право пользователя на соразмерное уменьшение причитающегося правообладателю вознаграждения может быть исключено договором.

Некоторые авторы к числу существенных условий договора коммерческой концессии относят также и условие о сроке Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказания услуг. М.: Статут, 2003. С.979-981.. Однако с данным мнением вряд ли можно согласиться, поскольку из определения договора, закрепленного в п. 1 ст. 1027 ГК РФ, следует, что договор коммерческой концессии может быть заключен как с указанием срока использования комплекса исключительных прав правообладателя, так и без такового.

Таким образом, срок нельзя отнести к числу существенных условий договора коммерческой концессии.

3. ФОРМА ДОГОВОРА

В соответствии с п. 1 ст. 1028 ГК договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме.

Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

Следует отметить, что законодатель не устанавливает требования о необходимости заключения договора коммерческой концессии в виде одного документа, подписываемого сторонами. Вместе с тем представляется, что договор коммерческой концессии может быть заключен исключительно путем составления одного документа, подписанного сторонами. Это объясняется тем, что в соответствии с п. 2 ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии подлежит обязательной государственной регистрации и, соответственно, на государственную регистрацию не может быть представлен договор, заключенный в письменной форме в виде обмена документами.

Договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (в настоящее время - Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам - Роспатент). При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным.

Регистрации также подлежат изменение договора (п. 2 ст. 1036 ГК РФ) и расторжение договора (п. 2 ст. 1037 ГК РФ).

До 1 января 2008 г. в отношении договора коммерческой концессии предусматривалось два вида регистрации:

· органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя. Если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществлялась органом, зарегистрировавшим юридическое лицо или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем;

· федеральным органом исполнительной власти в области патентов и товарных знаков в случае использования объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством.

При этом законодатель устанавливал различные последствия отсутствия регистрации договора, в первом случае стороны не имели права ссылаться на договор в отношениях с третьими лицами, а во втором - договор считался ничтожным.

О недостатках двойной регистрации договора коммерческой концессии высказывались многие авторы. Отказ законодателя от двойной регистрации договора коммерческой концессии имеет положительное значение, поскольку разрешились проблемы, связанные с трактованием последствий отсутствия регистрации в органе, осуществляющем регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя.

4. СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

Под содержанием гражданско-правового договора понимается совокупность прав и обязанностей сторон. Как уже выше было отмечено, договор коммерческой концессии относится к числу взаимных договоров.

Права и обязанности правообладателя. Анализ ст. 1031 ГК РФ позволяет выделить две группы обязанностей правообладателя по договору коммерческой концессии: императивные обязанности (п. 1 ст. 1031 ГК РФ) и диспозитивные (п. 2 ст. 1031 ГК РФ).

К императивным обязанностям относятся следующие.

1. Правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии.

По сути, данная обязанность является информационной и требует, чтобы правообладатель предоставил пользователю всю необходимую информацию для осуществления переданных по договору прав.

Объем и характер технической и коммерческой документации, а также иной информации, которая подлежит передаче пользователю, зависят от вида исключительных прав, право на использование которых предоставляется по договору коммерческой концессии, и могут быть определены лишь самими сторонами при заключении договора.

2. Правообладатель обязан проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением комплекса исключительных прав.

Императивное закрепление данной обязанности обусловлено необходимостью унификации хозяйственной деятельности всех пользователей, состоящих в деловых отношениях с одним правообладателем.

Диспозитивные обязанности правообладателя.

1. Обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии.

2. Оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников.

3. Контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Если в договоре не предусмотрена данная обязанность, то в любом случае у правообладателя будет право контролировать качество производимых пользователем на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг на предмет их соответствия качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем.

Среди прав правообладателя можно назвать также его право на получение вознаграждения в размере, порядке и сроки, установленные в договоре.

Права и обязанности пользователя. Обязанности пользователя по договору коммерческой концессии закрепляются в ст. 1032 ГК РФ. При этом конкретные обязанности пользователя определяются в договоре и зависят от характера и особенностей деятельности, осуществляемой пользователем по договору коммерческой концессии.

Условно закрепленные в ст. 1032 ГК РФ обязанности пользователя можно подразделить на две группы:

1. Обязанности, которые несет пользователь перед правообладателем.

2. Обязанности пользователя перед третьими лицами, с которыми он вступает в правоотношения с учетом характера своей деятельности.

Первая группа обязанностей пользователя:

1. Использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом.

В данном случае речь идет именно об обязанности, а не о праве использовать комплекс исключительных прав, переданный по договору. Иначе теряется смысл заключения договора коммерческой концессии, поскольку одной из целей, которую преследует правообладатель, заключая договор, является расширение сети производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Однако использование коммерческого обозначения, товарного знака, знака обслуживания или иного средства индивидуализации правообладателя должно осуществляться пользователем только в том порядке и тем способом, которые предусмотрены договором коммерческой концессии.

2. Соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав.

3. Обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем.

Данная обязанность, с одной стороны, направлена на обеспечение интересов правообладателя, поскольку в случае ненадлежащего исполнения своих обязательств пользователем в этой части может пострадать деловая репутация правообладателя. С другой стороны, надлежащее исполнение указанной обязанности имеет важное значение для защиты прав потребителей, которые приобретают товары или пользуются работами и услугами, производимыми, выполняемыми или оказываемыми пользователем по договору коммерческой концессии.

4. Не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию.

В целях надлежащего исполнения данной обязанности целесообразно либо в договоре коммерческой концессии, либо в отдельном соглашении предусмотреть меры, направленные на охрану конфиденциальности коммерческой информации, передаваемой по договору.

5. Предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором.

Вторая группа обязанностей:

1. Оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя.

2. Информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Способ доведения до покупателей (заказчиков) такой информации может быть любой - от словесной до письменной или графической формы. Данное требование направлено на защиту прав потребителей товаров, работ и услуг.

Среди прав пользователя можно назвать его право заключить договор коммерческой концессии на новый срок.

В соответствии со ст. 1035 ГК пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока договора коммерческой концессии право на заключение договора на новый срок на тех же условиях.

В то же время правообладатель вправе отказать в заключении договора коммерческой концессии на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока данного договора он не будет:

заключать с другими лицами аналогичные договоры коммерческой концессии;

соглашаться на заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал прекратившийся договор.

В случае нарушения указанного требования (если до истечения трехлетнего срока правообладатель пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору) правообладатель обязан предложить пользователю заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки. При заключении нового договора его условия должны быть не менее благоприятны для пользователя, чем условия прекратившегося договора.

В юридической литературе есть мнение, что если правообладатель заключил договор коммерческой концессии в нарушение п. 2 ст. 1035 ГК РФ, не сделав пользователю соответствующего предложения, то это дает право пользователю понудить правообладателя к заключению договора коммерческой концессии на основании ст. 445 ГК и одновременно потребовать возмещения убытков Гражданское право: учебник. Часть 2/ под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 2006. С.651. .

С данной позицией нельзя согласиться. Сравнительное толкование п. 2 ст. 1035 ГК РФ со схожими нормами, предусматривающими право стороны по истечении срока действия договора заключить договор на новый срок, такими, как ст. ст. 621, 684 ГК РФ и др., не позволяет прийти к выводу, что пользователь имеет право понудить к заключению договора при заключении правообладателем договора коммерческой концессии в нарушение п. 2 ст. 1035 ГК РФ. Объяснятся это тем, что, во-первых, законодатель не установил именно преимущественное право пользователя на заключение договора, во-вторых, в ст. 1035 ГК РФ не предусмотрено права пользователя при нарушении его права на заключение договора на новый срок требовать в судебном порядке перевода на себя прав и обязанностей по договору; в-третьих, нельзя сказать, что законом установлена обязательность для правообладателя заключить с пользователем договор на новый срок по истечении срока действия первоначального договора коммерческой концессии. Поэтому, по нашему мнению, толкование п. 2 ст. 1035 ГК РФ позволяет прийти к выводу, что при нарушении права на заключение договора коммерческой концессии на новый срок, пользователь может потребовать только возмещения убытков, но не понуждения правообладателя к заключению договора на новый срок или перевода прав и обязанностей по договору, заключенному с другим лицом на себя, как это предусмотрено в других видах договоров.

Отдельно необходимо остановиться на коммерческой субконцессии (ст. 1029 ГК РФ).

Экономическая цель договоров коммерческой субконцессии - расширение рынка сбыта товаров путем привлечения к его распространению (продвижению к потребителю) новых субъектов предпринимательской деятельности с переложением на них части предпринимательского риска Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, ч.2./ под.ред.проф. Т.Е. Абовой А.Ю.Кабалкина: Институт государства и права РАН, М.: Юрайт-Издат: Право и закон, 2008. С.833..

Договор коммерческой субконцессии можно определить как соглашение, в соответствии с которым пользователь обязуется передать субпользователю весь комплекс полученных им от правообладателя прав по договору коммерческой концессии или их часть на условиях, согласованных с правообладателем либо определенных в договоре коммерческой концессии.

По общему правилу пользователь не вправе разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав. Такой вывод основан на положениях п. 1 ст. 1029 ГК РФ, в соответствии с которым в договоре коммерческой концессии может быть предусмотрено право пользователя заключать субконцессионные договоры. В то же время в договоре может быть предусмотрено не только право, но и обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования указанными правами на условиях субконцессии.

Договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается (если договор субконцессии заключен на срок более длительный, чем договор концессии, то данное положение договора будет считаться недействительным, а сам договор субконцессии будет заключен на срок договора концессии).

Если договор коммерческой концессии является недействительным, недействительны и заключенные на его основании договоры коммерческой субконцессии.

Если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии, заключенным на срок, при его досрочном прекращении права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии (пользователя по договору коммерческой концессии) переходят к правообладателю, если он не откажется от принятия на себя прав и обязанностей по этому договору. Это правило, соответственно, применяется при расторжении договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока.

Также у пользователя есть право в установленных законом случаях потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения. Такое право предусмотрено в ст. ст. 1039 и 1040 ГК РФ.

5. ОГРАНИЧЕНИЕ ПРАВ СТОРОН ПО ДОГОВОРУ КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

В п. 1 ст. 1033 ГК РФ устанавливается неисчерпывающий перечень ограничений, которые стороны могут предусмотреть в своем договоре.

Ряд из них направлен на защиту прав пользователя по договору коммерческой концессии и призван помочь ему в исполнении обязанностей по договору, обеспечив возможность развивать систему сбыта товаров, выполнения работ или оказания услуг под коммерческим обозначением правообладателя либо с использованием других переданных по договору исключительных прав. В частности, к такого рода ограничительным условиям можно отнести обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории. Елина О. Франчайзинг с изнанки // Бизнесс-журанл, 2004, №9.

Также может быть предусмотрено обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав. Указанное обязательство направлено на сдерживание конкуренции именно по отношению к товарам (работам, услугам), выпускаемым (выполняемым, оказываемым) самим правообладателем либо пользователем с использованием исключительных прав, принадлежащих правообладателю, а также его деловой репутации и коммерческого опыта.

Другие ограничения, напротив, устанавливаются в пользу правообладателя. Это такие, как:

отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;

обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Единственным пределом установления различного рода ограничений прав сторон по договору коммерческой концессии является антимонопольное законодательство, а именно: ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству. Райников А.С. Соотношение договора коммерческой концессии со смежными гражданско-правовыми институтами // Вестник гражданского права, 2008, №3, том 8 .

В п. 2 ст. 1033 ГК РФ исчерпывающе определены условия договора коммерческой концессии, которые являются ничтожными, а именно такие ограничивающие права сторон условия, в силу которых:

во-первых, правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен.

Очевидно, что данное положение направлено на защиту конкуренции, чтобы не допустить возможность одного из субъектов (в данном случае правообладателя) в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров (работ, услуг) на соответствующем рынке;

во-вторых, пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.

Последнее согласуется с положениями ст. 426 ГК РФ о публичном договоре. Ведь зачастую деятельность пользователя носит публичный характер, т.е. он обязан продавать товар, выполнять работу или оказывать услугу каждому, кто к нему обратится, без установления преимуществ одного потребителя перед другим.

6. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ПО ДОГОВОРУ КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

Поскольку в гл. 54 ГК РФ отсутствуют специальные правила об ответственности сторон по договору коммерческой концессии, можно сделать вывод о том, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения сторонами своих обязательств применяются правила гл. 25. Исходя из предпринимательского характера договора коммерческой концессии, его стороны друг перед другом несут ответственность независимо от вины (п. 3 ст. 401 ГК).

Ответственность по договору коммерческой концессии может наступать за нарушение условий договора в форме возмещения убытков по правилам ст. ст. 15 и 393 ГК РФ, кроме того, в договоре может быть предусмотрено взыскание неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора. Куликова М. Кто вы Mr. франчайзинг? // Хозяйство и право, № 11, 2009.

В гл. 54 ГК РФ предусмотрены специальные основания ответственности в случае изменения коммерческого обозначения правообладателя либо прекращения исключительного права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение. В соответствии со ст. 1039 ГК РФ в случае изменения правообладателем коммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, пользователь может потребовать расторжения договора и возмещения убытков. Аналогичные последствия наступают в случае прекращения принадлежащего правообладателю исключительного права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение (ст. 1040 ГК РФ).

Коммерческая концессия предполагает, что передаваемые исключительные права используются, как правило, в целях расширения сбыта товаров, выполнения работ или оказания услуг, т.е. в процессе исполнения договора возникают непосредственные контакты с третьими лицами. В этой связи законодатель установил ответственность правообладателя перед третьими лицами за ненадлежащее качество товаров (работ, услуг). Такая ответственность может быть субсидиарной или солидарной. Так, согласно ч. 1 ст. 1034 ГК правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии.

По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем.