Правовое регулирование коммерческой концессии

Размещено на http://www.allbest.ru/

Правовое регулирование коммерческой концессии



Содержание

Введение

1. Правовая характеристика договора коммерческой концессии

1.1 Становление правового регулирования договора коммерческой концессии в России

1.2 Понятие и правовая сущность договора коммерческой концессии

1.3 Договор коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров

2. Предмет и содержание договора коммерческой концессии

2.1 Совокупность исключительных прав, коммерческий опыт и деловая репутация, предоставляемые по договору коммерческой концессии

2.2 Существенные условия договора коммерческой концессии

2.3 Специфика ответственности сторон по договору коммерческой концессии

3. Заключение, исполнение и регистрация договора коммерческой концессии: особенности правового регулирования

3.1 Особенности правового регулирования заключения и исполнения договора коммерческой концессии

3.2 Особенности государственной регистрации договора коммерческой концессии

Заключение

Список использованных источников



Введение

Актуальность темы исследования определяется заметным ростом не только спроса со стороны предпринимательского сообщества, но и увеличением предложений по открытию бизнеса по франчайзинговой модели.

В Российской Федерации этот «живой» интерес объясняется устойчивостью бизнес-процессов и установлением правовой определ?нности по передаче прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

Международным торговым сообществом давно был признан инструмент франчайзинга - как высокоэффективная система организации бизнеса, позволяющая установить и соблюдать единые стандарты и правила - при этом имущественную самостоятельность как единицы хозяйственной деятельности.

Все вышесказанное определяет необходимость научного исследования правового регулирования франчайзинга.

Объектом исследования являются общественные отношения, вытекающие из договора коммерческой концессии, рассмотренные в теоретическом и практическом аспектах.

Предмет исследования составляет система правовых норм, которые регулируют отношения, вытекающие из договора коммерческой концессии, судебная практика, а также существующие в юридической науке идеи, представления и взгляды по исследуемому вопросу.

Цель исследования заключается в осуществлении системного исследования отношений, вытекающих из договора коммерческой концессии, а также разработке предложений и рекомендаций по совершенствованию законодательства в этой области, выработке концепции дальнейшего совершенствования механизма правового регулирования договора коммерческой концессии.

Цель настоящего исследования предопределила наличие следующих задач:

- изучить историческую составляющую договора коммерческой концессии, какие схожие конструкции были использованы ранее и в какой форме;

- произвести сравнительно-правовой анализ понятий «коммерческой концессии» и «франчайзинга», установить их соответствие друг другу по форме и содержанию;

- осуществить соотношение лицензионного договора и договора коммерческой концессии, указав при этом место последнего в системе гражданско-правовых договоров;

- исследовать особенности правового регулирования, возникающие заключении, государственной регистрации и исполнении договора коммерческой концессии, выявив основные проблемы и предложив пути их решения.

Методологическая основа исследования. Основной метод, используемый для раскрытия правового регулирования договора коммерческой концессии - это всеобщий диалектический метод познания. Помимо этого, мною были использованы специальные и частные методы познания: исторический, формально-логический, сравнительно-правовой, системно-структурный, статистический, логико-юридический.

Теоретическая основа исследования включает в себя работы следующих ученых-юристов: Г.Е. Авилова, Е.А. Суханова, М.Ю. Тихомирова, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, О.Н. Садикова, П.А. Ющенко, С.С. Габова, С.А. Степанова, Б.И. Пугинского, В.Н. Евдокимовой, М.Л. Варданяна; А.Ф. Багдасарян, Л.А. Трахтенгерц, Е.А. Васильева и многих других.

Нормативно-правовую основу исследования составляют Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС), Гражданский кодекс Российской Федерации, а также приказы отраслевых федеральных министерств Российской Федерации (Министерство экономического развития, Министерство промышленности и торговли).

Теоретическая значимость работы заключается в проведении комплексного теоретического исследования, посвященного вопросам правового регулирования отношений, вытекающих из договора коммерческой концессии.

Практическая значимость заключается в выработке предложений по совершенствованию законодательства в исследуемой сфере и в возможности применения выработанных практических рекомендаций на практике.

Структура работы и содержание исследования определены поставленными перед автором целями и задачами. Выпускная квалификационная работа состоит из введения, трех глав, объединяющих восемь параграфов, заключения, списка использованной литературы.



1. Правовая характеристика договора коммерческой концессии

1.1 Становление правового регулирования договора коммерческой концессии в России

Как известно, договор коммерческой концессии непосредственным образом затрагивает распоряжение исключительными правами, поэтому необходимо учитывать взаимосвязь развития права интеллектуальной собственности через призму развития сферы торговли, услуг и их отношение. От признания авторского права еще в глубокой древности (например, Афинская республика) до изобретения книгопечатания, принятия Бернской конвенции, подписанной в 19 веке, которая продолжает действовать и в наши дни.

Зарождение отношений, которые регулируются за границей договором франчайзинга (при этом весьма схож с договором коммерческой концессии), впервые применялись в середине 19 века, между производителями пива в Германии для удержания достаточного уровня продаж в рамках торгового объединения. Таким образом, что финансовая поддержка, которая оказывалась производителями напитков была обращена на прогнозируемый рынок для их реализации. В данной стратегии выигрывали обе стороны.

Вплоть до 1850-1860 гг., франчайзинг развивался по дистрибьюторскому направлению, например, по схеме: оптовый продавец - розничный продавец. Безусловно, этот механизм послужил развитию и функционированию распределительной сети товаров, а успешность применения этого механизма позволило ему выделиться в отдельный, не лишенный достаточной степени самостоятельности экономико-правовой институт. коммерческий концессия гражданский правовой

В последующие годы, с ростом сил и средств производства, особенно это затронуло XX век, а также, что немаловажно, установлением законодательного регулирования защиты интеллектуальных прав, свое развитие получили такие формы франчайзинга, как «производственный франчайзинг» (в основном предоставление технических знаний) и «сервисный франчайзинг» (содействие в оказании услуг, используя торговую марку правообладателя).

В настоящее время, отношения, подразумевающиеся под западным словом «франчайзинг», не ограничиваются лишь сбытом продукции, производством и сервисом и могут применяться практически к любой сфере осуществления бизнеса.

Необходимо отметить, что ряд стран (например, США, Канада, Бразилия, Китай, Франция), регулируют отношения, свойственные по своей правовой природе договору коммерческой концессии, специальными законами, а также иными нормативными правовыми актами.

Собственно, катализатором к принятию отдельных законодательных актов, во многом связано, с выявлением случаев нарушения прав потребителей. По мнению Г.Е. Авилова, идея франчайзинга основывается на «подмене субъекта», когда по сути, пользователь фактически использует фирменные наименования и товарные знаки правообладателя, при этом осуществляя деятельность под чужим именем.

Что касается российского законодательства, то возможность применения договора коммерческой концессии появилась с введением в действие второй части ГК РФ, которая вступила в действие с 1.03.1996 (Федеральный закон от 26 января 1996 года № 15 - ФЗ), а именно, в главе 54.

Правовое закрепление, данное законодателями, впервые было использовано на практике компанией «Колгейт - Палмолив», зарегистрированной в Соединенных Штатах Америки (правообладатель) и российским акционерным обществом «Колгейт - Палмолив», зарегистрированной в Российской Федерации (пользователь) в 1996 году путем регистрации договора в Роспатенте.

По условиям договора, кроме право использования фирменного наименования было передано российскому пользователю порядка 35 изобретений, 7 промышленных образцов, 60 товарных знаков, в том числе техническое, технологическое, коммерческое ноу-хау1.

На основании анализа правового регулирования договора франчайзинга (зарубежный опыт), можно отметить, что в большинстве своем раскрываются вопросы, связанные с предоставлением информации франчайзи до заключения договора, вопросы с раскрытием информации и ограничению конкуренции. В то же время, не содержат основу правового регулирования договора франчайзинга, вопросы по предоставлению прав по использованию результатов интеллектуальной деятельности.

Так, между франчайзером и франчайзи подразумевается сотрудничество на более тесном уровне, которое не предполагается лицензионным договором, поскольку договором франчайзинга закрепляется предпринимательская деятельность, в то время как в рамках лицензионного договора, вполне достаточно сотрудничества на уровне установления качества товаров и услуг, предоставленных лицензиаром лицензиату.

Необходимо подчеркнуть, что вопросы, связанные с раскрытием правообладателем информации пользователю до заключения договора коммерческой концессии, не нашли необходимого закрепления в главе 54 ГК РФ.

Тем не менее, ст. 25 Федерального закона от 18 декабря 2006 года № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 231-ФЗ) содержание главы 54 ГК РФ были внесены изменения.

С другой стороны, в профессиональных кругах, оставалась надежда, что с принятием части четвертой ГК РФ, работа по совершенствованию и более взвешенному подходу к отношениям, возникающим из договора коммерческой концессии продолжится. Но изменения, которые затронули 54 главу ГК РФ, в большинстве своем касались кодификации законодательства интеллектуальной собственности, на основании которой, можно выдвинуть предположение, что Российской Федерации придерживается подхода развития отношений, вытекающих из договора коммерческой концессии, как лицензионного договора.

Кроме вышеназванных изменений в 54 главу ГК РФ, изменения коснулись следующих статей: 1030, 1033, 1035, 1037 (Федеральный закон № 216-ФЗ). При этом, изучая уже измененную 54 главу ГК РФ, также можно заметить, что законодатель в данный период времени не допускает возможности закрепления договора коммерческой концессии каким-либо специальным законом, также пока нет оснований говорить о разработке какого-либо международного договора, касающегося названных правоотношений. Однако, определенного рода влияние оказывают международные договоры, которые связаны с интеллектуальной собственностью, например, ТРИПС и Сингапурский договор о товарных знаках (далее - Сингапурский договор).

Тем не менее, существует и другая альтернатива при выборе формы закрепления указанных правоотношений в законодательстве, например, Торговый кодекс Германии2 (сочетание вопросов предпринимательства и вопросов коммерческой концессии, без рассмотрения интеллектуальных прав).

В то же время, в Германии отсутствует специальное законодательстве на федеральном уровне и на уровне федеральных земель о франчайзинге. Как и в Российской Федерации, правовую основу регулирования отношений между франчайзером и франчайзи занимают общие принципы гражданского права, и в первую очередь, принцип свободы договора. Но, как можно догадаться, невозможно создать работающий институт на общих принципах, не используя законодательных и иных актов регулирования, в том числе, призванных защитить интересы менее защищенных субъектов экономики.

Касаемо развития франчайзинга и коммерческой концессии на территории Российской Федерации, важно отметить, что специфика этих отношений вытекала из использования арендной конструкции с включением арендаторам права на использование товарного знака, который принадлежит правообладателю.

Наряду с американской компанией «Колгейт - Палмолив», одной из первых компаний в России, которая стала использовать возможности свежезакрепленного рассматриваемого правового института, стала ОАО «Лукойл». Принято считать, что предпосылкой этому решению (использованию договора коммерческой концессии), послужил кризис на мировом рынке нефти. В то время как розничный внутренний рынок показывал рост и не был полностью обеспечен продавцами. Собственно, поэтому, в рамках рынка и развивающейся конкуренции, было принято решение использовать именно механизм франчайзинга для реализации продуктов нефтяной компании ОАО «Лукойл»1.

Также, в период с 1990 по 2000 гг., активно открываются и получают свое развитие в территориальной плоскости франшизы отечественных предпринимателей: «Крошка-Картошка», «Перекресток», «7 континент», а также др. В 1997 году была создана Российская Ассоциация Франчайзинга (РАФ), которая даже выпустила Этический кодекс, который своим действием предполагает соблюдение между пользователем и правообладателем соответствующих регламентированных принципов, но, которые, законодательно не закреплены.

1.2 Понятие и правовая сущность договора коммерческой концессии

Для раскрытия понятия и правовой сущности договора коммерческой концессии, необходимо начать с истории становления отношений, применительно к которым используется более распространенный термин, закрепившийся в западном понимании как «франчайзинг».

Так, например, Ю. Табастаева особое внимание уделяет терминологии, которая используется в 54 главе ГК РФ, упоминая при этом, что понятие «франчайзинг» произошло от французского слова «franchise», которое первоначально означает лицензию (концессию) на осуществление определенной деятельности, которую выдает государство. По ее мнению, понятие «коммерческая концессия», используемое в настоящее время также представляет собой лицензию, однако выдается не государством, а частным лицом, собственно именно субъектом выдачи объясняется дополнительное слово «коммерческая».

В свою очередь, Л.А. Трахтенгерц основывается на высокой степени условности термина «коммерческая концессия», который является не чем иным, как наиболее подходящим к широко применяемому и закрепленному в западном законодательстве понятию «франчайзинг».

Также стоит сказать, что термин «коммерческая концессия» не является устоявшимся ни на практике, ни в литературе. Например, в странах романо-германской и английской систем права данные договоры часто называются о предоставлении исключительных прав продажи (contract de vente exclusive, alleinvertriebsfertrag, exclusive dealing agreement). При этом, рассматриваемые договоры ссылаются на единый договор - договор коммерческой концессии, которым принято оформлять отношения в области торгового посредничества, в рамках которых субъект предпринимательской деятельности «принимает на себя обязанность продавать на согласованной в договоре территории товар, приобретаемый у производителя (поставщика) с установленной периодичностью в заранее согласованных объемах».

Отличительной характеристикой договора коммерческой концессии является наличие одностороннего или двустороннего условия, которое закрепляет «либо невозможность для дистрибьютора реализации иных товаров, либо для основного продавца реализации товаров иному лицу на установленной «территории» договора». Вышесказанное «исключительное условие» позволяет отнести договор коммерческой концессии к категории «исключительных», или другими словами, «эксклюзивных» договоров. В то же время, не стоит забывать о том, что сторона договора коммерческой концессии, по факту, «является звеном в цепи товарораспределения», поэтому, характеризуя договор коммерческой концессии, а также сторон по этому договору, в контексте «дистрибьюторского» не является ошибкой.

Существует предположение, что возникновение договора коммерческой концессии из договора поставки, было связано с реалиями и условиями рынка. По мере роста которого, классический договор поставки постоянно дополнялся специфичными условиями, которые предусматривали возможность приобретения товара только у единственного поставщика и продажу на заранее установленной территории.

Несомненно, в процессе возрастания объемов продаж и охвата территории присутствия, эволюционно, происходило и изменение взаимоотношений между фактически «пользователем и правообладателем», что послужило фундаментом для реализации самостоятельного договора.

Нельзя не согласиться с М.В. Волынкиной, по мнению которой, недопустима параллель между исключительным правом и товаром, к тому же содержание исключительных прав принципиально отличается от содержания права собственности, которое является главным вещным правом.

Как в отечественной, так и общемировой цивилистике до настоящего времени не выработалась общая точка зрения на соотношение понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг», а также о месте используемых терминов среди прочих договоров.

В справочной, энциклопедической литературе были представлены различные точки зрения, где отношения по договору коммерческой концессии являются сходными (подобными) зарубежному понятию «франчайзинг» или напротив, приводится мнение того, что до вступления в силу изменений, предусмотренных ст. 25 Федерального закона № 231- ФЗ, в целом, договор коммерческой концессии соответствовал правовой конструкции франчайзинга.

Так, некоторые исследователи не склонны рассматривать договор франчайзинга как самостоятельную правовую категорию. Например, представители французской правовой доктрины рассматривают договор франчайзинга с позиции разновидности договора коммерческой концессии1. В свою очередь, ученые из Италии, не считают договор коммерческой концессии самостоятельным договором, ограничивая его понимание лишь сервисным договором франчайзинга. В то время, как сторонники германской доктрины с данной позицией не согласны и считают договор коммерческой концессии самостоятельным договором, который сочетает в себе правовые конструкции родственных гражданско-правовых договоров.

Российские цивилисты, не рассматривают договор коммерческой концессии как разновидность договора франчайзинга, имея противоположное мнение, полагая, что более точно коммерческую концессию можно охарактеризовать именно как разновидность франчайзинга. В частности, данный подход разделяет Р. Джурович, который выделяет две типовых формы франчайзинга: «франшиза изделий», «франшиза оборота». При этом, договор коммерческой концессии относится к первой форме (франшиза изделий).

Заметим, что общее мнение российской цивилистики остается довольно устойчивым (взгляды, после принятия второй части ГК РФ, не изменились), которое не разграничивает договор коммерческой концессии и договор франчайзинга. Тем не менее, попытки по разграничению рассматриваемых институтов права были предприняты. Однако, чаще всего, исследователи приводили мнения большинства экспертов и специалистов, изучающих данный вопрос, которое склонялось к близости, общей направленности договоров и к общей сфере их использования - «доведение до конечного покупателя товаров и услуг, посредством их реализации и распространения».

Отражение экономического содержания договора франчайзинга выражается в предоставлении комплекса исключительных прав, например, средства индивидуализации позволяют прийти к единообразию линейки товаров, производимых работ и услуг, в то время, как использование ноу-хау или объектов интеллектуальных прав отражается на установления заявленного качества у правообладателя, который выступает конечным звеном в распределительной системе (если рассматривать франчайзинг услуг, например).

Признак множественности исключительных прав формирует предмет договора франчайзинга, позволяя провести грань данного договора как от договора коммерческой концессии (который может быть ограничен распространением товаров, услуг), так и от лицензионного договора.

Другим существенным признаком, который не позволяет отождествлять рассматриваемые институты договорного права, является степень взаимодействия и кооперации контрагентов (или, другими словами, уровень «сотрудничества»), которая в договоре франчайзинга выражается во взаимодействии сторон договора в различных формах:

1. консультационные услуги;

2. организация, обучения персонала;

3. иная поддержка со стороны франчайзора.

Таким образом, если проводить сравнение договора коммерческой концессии и договора франчайзинга, необходимо отметить высокий уровень сотрудничества сторон последнего.

В ввиду вышесказанного нельзя согласиться с В.В. Витрянским, по мнению которого, само определение понятия «коммерческой концессии», изначально использовалось при подготовке ГК РФ по смыслу наиболее соответствующее английскому термину «franchising», при этом были учтено в зарубежном законодательстве значение понятия «коммерческая концессия».

Действительно, вопрос является довольно дискуссионным, так, по мнению сторонников другой концепции, термин «франчайзинг» является инородным для российского законодательства, что повлекло замену на более близкому к «слуху» - коммерческой концессии, а заимствование иностранного слова может отрицательно повлиять на достоинства законодательного акта, а также эффективность применения в целом». Так или иначе, но вопрос и в настоящее время является открытым.

Возможно, указанных оснований достаточно для того, чтобы признать рассматриваемые институты наиболее близкими друг к другу. Но не стоит забывать о том, что отношения по договору франчайзинга имеют место в большинстве своем в сфере производства, что, в свою очередь, предполагают более высокую степень взаимодействия междустороннего сотрудничества, когда коммерческая концессия применяется, чаще всего, в сфере торгового посредничества, в котором уровень коммуникации и сотрудничества по факту, требуется ниже.

Резюмируя, можно сформулировать промежуточный вывод, что сфера применения договоров франчайзинга и коммерческой концессии не является общей и использование таких высказываний не совсем профессионально и корректно. При этом, преимущественное использование договора коммерческой концессии в бизнесе и предпринимательстве, зачастую в распределении товаров и предоставлении услуг, нежели чем производственной сфере принято связывать не только с правовыми особенностями регулирования договора коммерческой концессии (закрепленного в 54 главе ГК РФ), но и проводимой до недавнего времени экономической политикой, которая до недавнего времени не была направлена на развитие и масштабирование высокотехнологичных производств.

Некоторыми правоведами формируется следующее мнение. Так, Ю. Волкова и А. Коршунова, отмечают, что передача права на использование товарного знака (знака обслуживания), в редакции ст. 1027 ГК РФ (после 1 января 2008 года), является условием договора, носящим обязательный характер, в отношении комплекса исключительных прав. Заметим, что в редакции, действовавшей до 1 января 2008 года, права на использование фирменного наименования и/или коммерческого обозначения передавались по договору коммерческой концессии из средств индивидуализации (включая право на товарный знак).

В связи с этим, можно увидеть, что прежняя (первоначальная) редакция договора коммерческой концессии была более близкой по своему содержанию к известному в зарубежном праве договору франчайзинга. Процесс ориентирования на обязательность включения условия о предоставлении права на использование товарного знака (которым производят маркировку товара), а не на коммерческое обозначение (которое в первую очередь служит основным средством индивидуализации предприятия), без сомнения, уменьшил содержание договора коммерческой концессии по отношению к договору франчайзинга. Это прослеживается не только в некорректности первоначальной терминологии, но в совокупности признаков, которые указаны в ст. 1027 ГК РФ.

Часть авторов подчеркивает, что отсутствие правовых норм, которые установили бы одну из успешных форм международного предпринимательства - франчайзинг, является «стоп-краном», сдерживающим фактором и своего рода административным препятствием, которое не дает этому инструменту быть реализованным в полной мере.

Более того, существуют и радикальная позиция на этот счет, выраженная в исключении 54 главы из ГК РФ как таковой, поскольку франчайзинг (коммерческая концессия) заключается в обычных торговых отношениях и для их регулирования не требуется специального законодательства.

С точки зрения лиц, выступающих пользователями и иностранными правообладателями по договору пользования исключительными правами, отечественными предпринимателями, высказывается невозможность использования термина «коммерческая концессия», поскольку он не имеет юридической силы для иностранных компаний. В связи с этим, высказывается желание произвести замену терминов в 54 главе ГК, с «договора коммерческой концессии» на «франчайзинг».

Также, невозможность использования русифицированного термина, объясняется прежде всего использованием иностранным правообладателем единообразного договора исключительно для всех пользователей, которые могут являться представителями разных государств - правовых систем, а термин «франчайзинг» наиболее полно подходит к большинству экономически активных государств.

Существует несколько вариантов решения сложившейся проблемы. Начиная от использования двойной терминологии в законодательстве (пример, парламентское обсуждение проекта Гражданского кодекса Украины), до следования примеру правового закрепления терминологии ряда Республик СНГ (Беларуси, Казахстана, Молдовы), в которых используется именно понятие - «франчайзинг».

Таким образом, важно отметить, что понятие «коммерческая концессия», которое активно используется и применяется в зарубежном законодательстве, несомненно, подразумевает под собой иное значение, нежели чем изначально подразумевалось законодателем для разработки 54 главы ГК РФ. Содержание договора коммерческой концессии в нынешней редакции ГК РФ1 не полностью охватывает содержание договора франчайзинга, в связи с этим, необходимо подчеркнуть, что договор коммерческой концессии - это видовое понятие, а договор франчайзинга - родовое понятие, что приносит определенные трудности для лиц, использующих эти понятия вперемешку, часто не понимая их соотношения между собой. Кроме этого, по-нашему мнению, является, как минимум, некорректной прямая замена термина «договор коммерческой концессии» на «договор франчайзинга» в 54 главе ГК РФ, в случае, если не будут внесены соответствующие изменения. При замене терминологии, необходимо внести изменение и в конструкцию договора франчайзинга, что для многих исследователей (которых было сказано выше), не является очевидным.

1.3 Договор коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров

С учетом того, что в ГК РФ была выделена специальная глава, посвященная договору коммерческой концессии, вопрос, касающийся определения места договора коммерческой концессии в системе гражданско- правовых договоров среди цивилистов, был и остается весьма актуальным и обсуждаемым. Несомненно, существует взаимосвязь не только с наиболее популярным и схожим по некоторым основаниям договору франчайзинга, активно применяющемуся за рубежом, но также и с особенностями исторического аспекта развития договора коммерческой концессии.

Термин «концессия» («concession»), в переводе с латинского, означает: разрешение, уступка, одобрение. Концессии в римском праве представляли собой разрешения, которые предоставлялись лицу государством для выполнения этим лицом определенных для выполнения публичных функций. Историческим фактом является то, что завоевание для английской короны земель Америки, осуществленное Колумбом в 1492 году, было реализовано на основании предоставленного ему разрешения (концессии)1.

В настоящее время, концессионные соглашения, в которых государство является одной из сторон - правовой конструкции договора по-прежнему применяются. Так, согласно, Федеральному закону от 21 июня 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»2 по концессионному соглашению, одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту).

В российском законодательстве предусмотрены договоры, которые наиболее близки по своей правовой конструкции к договору коммерческой концессии. К ним в большей или меньшей степени относятся:

1. договор аренды;

2. посреднические договоры (агентский и комиссионный договоры);

3. лицензионный договор.

Так, договор коммерческой концессии, в отличие от договора аренды, не включает в себя предоставление прав на потребляемые объекты (п. 1 ст. 607 ГК РФ). Однако, в данных договорах имеются и сходства, которые выражаются посредством предоставления во временное и возмездное пользование соответствующих объектов гражданских прав, определенных договором, в хозяйственной деятельности.

Что касается договоров посреднического характера, то по агентскому договору агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (п. 1 ст. 1005 ГК РФ). По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (п. 1 ст. 990 ГК РФ)1. Агентский договор и договор комиссии отличается от договора коммерческой концессии тем, что в последнем, пользователь действует самостоятельно от своего имени, за свои денежные средства, уплачивая правообладателю вознаграждение.

Как было замечено ранее, наиболее близким к договору коммерческой концессии является договор купли-продажи, а именно его разновидность - дистрибьюторский договор.

Дистрибьюторский договор можно определить как «договор, по которому одна сторона (дистрибьютор) в рамках ведения предпринимательской деятельности обязуется приобретать товар у другой стороны (поставщика) и осуществлять или организовывать его продвижение на определенной территории, а поставщик обязуется не поставлять товар для реализации на этой территории самостоятельно или при участии третьих лиц, в том числе, не продавать товар третьим лицам для распространения на этой территории».

До момента вступление в действие части четвертой ГК РФ, некоторые исследователи подходили к рассмотрению договора коммерческой концессии, как договора лицензионного типа3. Данная позиция имела место быть, поскольку как договор коммерческой концессии, так и лицензионный договор регулируют отношения, во многом схожие, которые направлены на предоставление средств индивидуализации, а также результатов интеллектуальной деятельности. По мнению Б.И. Пугинского, под экономической сущностью франчайзинга следует понимать систему построения договорных отношений между крупными продавцами (изготовителями) и мелкими фирмами, последние, в свою очередь, осуществляют деятельность по продвижению товара на рынке, используя при этом лицензию, товарный знак фирмы (головной организации), выполняя требования по соблюдению технологии производства.

Изменения, внесенные в гражданское законодательство Федеральным законом № 231-ФЗ, в первую очередь, связаны с новеллами четвертой части ГК РФ. Тем не менее, данный закон затронул отчасти 54 главу ГК РФ, в частности, касаемо содержания комплекса исключительных прав, предоставляемых по договору коммерческой концессии (ст. 1027 ГК РФ), а также относительно условий о порядке вступления договора в силу. При этом, по-прежнему остался неразрешенным вопрос о соотношении договора франчайзинга, который довольно успешно используется в зарубежной, мировой практике и договора коммерческой концессии.

Изменения, внесенные в гражданское законодательство Федеральным законом № 216-ФЗ, связаны с уточнением положений, касающихся прав и обязанностей сторон договора. В то время, как осталось неизменным, указанное в ст. 1027 ГК РФ, определение договора коммерческой концессии.

Исходя из п.4 ст. 1027 ГК РФ, в котором говорится о распространении на договор коммерческой концессии положений VII раздела ГК РФ о лицензионном договоре (кроме случаев прямого противоречия 54 главе ГК РФ, а также существенным условиям договора коммерческой концессии), ряд исследователей2 приняли решение рассматривать договор коммерческой концессии, исключительно как разновидность лицензионного договора.

Также существует мнение о том, что законодателем рассматривается договор коммерческой концессии, как логичное развитие лицензионного договора (по п.4 ст. 1027 ГК РФ). Например, П.А. Ющенко, приходит к мнению о том, что к договору коммерческой концессии применимы как общие положения лицензионного договора (глава 69 ГК РФ), так и специфические нормы, регламентирующие отдельные результаты интеллектуальной деятельности, а также средств индивидуализации (главы 70-77 ГК РФ).

Выделим признаки, присущие договору коммерческой концессии.

Исходя из ст. 1027 ГК РФ, к ним относятся:

1. только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели могут являться сторонами договора коммерческой концессии;

2. Предоставленный пользователю комплекс исключительных прав должен использоваться только при осуществлении предпринимательской деятельности;

3. Товарный знак или знак обслуживания являются обязательным, но не единственным элементом, передаваемым пользователю в рамках комплекса исключительных прав.

Кроме комплекса исключительных прав, договор коммерческой концессии включает в себя:

1. Использование накопленного коммерческого опыта правообладателя;

2. Использование деловой репутации правообладателя;

3. Вознаграждение, выплачиваемое пользователем правообладателю;

4. Возможность заключения срочного/бессрочного договора;

5. Использование деловой репутации, коммерческого опыта, а также комплекса исключительных прав, в определенном объеме (с указанием или без указания территории).

В отличие от договора коммерческой концессии, круг субъектов, которые правомочны заключать лицензионный договор, значительно шире. Так, кроме коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей, к сторонам лицензионного договора (ст.1373 ГК РФ) относятся:

1. физические лица;

2. некоммерческие организации;

3. муниципальные образования;

4. органы государственной власти;

5. Российская Федерация.

Из п. 5 ст. 1235 ГК РФ следует, что лицензионный договор может быть не только возмездным, но и заключен на безвозмездной основе.

В то время, как договор коммерческой концессии всегда является возмездным. Ст. 1030 ГК РФ устанавливает различные формы выплаты вознаграждения: фиксированные разовые платежи пользователем правообладателю, отчисления от выручки, наценку на стоимость товара, поставляемого оптовыми партиями и других формах, регламентированных в договоре. Отметим, что зарубежная практика довольно давно использует данные виды платежей, а также, сравнительно новый для Российской Федерации, вступительный (паушальный) взнос. Этот вид платы связан с затратами правообладателя по содействию для пользователя в освоении предлагаемой системы функционирования бизнеса.

Более того, изначально, функции вступительного (паушального) взноса не были правильно поняты участниками рынка, известны примеры, в том числе и судебной практики, когда указанный взнос рассматривался как препятствующий доступу к рынку. Так, анализ судебной практики, приводит к мнению о том, что условие такого платежа, установленное правообладателем для пользователя, является правомерным, так как, обязанность по выплате вознаграждения у пользователя возникает только после того, как договор коммерческой концессии будет зарегистрирован.

Подводя итог, стоит еще раз подчеркнуть полноту правового регулирования договора коммерческой концессии в гражданском законодательстве, в отличие от лицензионного договора.

Кроме этого, не смотря на близость рассматриваемых договоров, которая в первую очередь объясняется предоставлением права по использованию средств индивидуализации и результатов интеллектуальной деятельности, приходим к выводу, что договор коммерческой концессии представляет самостоятельный вид договора, предусматривающий правовое закрепление распоряжением исключительными правами.

Также отметим, что не стоит расценивать договор коммерческой концессии как одну из разновидностей лицензионного договора. Так как при заключении, исполнении договора коммерческой концессии, необходимость обращения к четвертой части ГК РФ, которая регулирует нормы о лицензионном договоре, отсутствует.

При этом, регулирование вопросов, связанных с заключением и исполнением договора коммерческой концессии, в части средств индивидуализации, а также результатов интеллектуальной деятельности, может касаться положений четвертой части ГК РФ (восстановление и продление срока исключительного права, правовая охрана результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации).



2. Предмет и содержание договора коммерческой концессии

2.1 Совокупность исключительных прав, коммерческий опыт и деловая репутация, предоставляемые по договору коммерческой концессии

Руководствуясь статьей 1027 ГК РФ, пользователю, по договору коммерческой концессии, передается право на использование комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав, которые включают в себя:

- право на товарный знак,

- знак обслуживания.

Иные права, предусмотренные договором, а также результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства.

Как известно, в российском законодательстве отсутствует понятие «франшиза», оно закреплено в международной практике, например, в подпункте (а) п. 3 ст. 1 Регламента № 4087/88 Европейского союза.

Так, в рассматриваемом нормативном правовом акте, «франшиза» - это совокупность прав промышленной (интеллектуальной) собственности, которые относятся к товарным знакам, фирменным наименованиям, вывескам магазинов, дизайну, авторскому праву, ноу-хау, изобретениям или полезным моделям, которые применяются и используются как для обыкновенной перепродажи товаров, так и для оказания услуг конечным потребителям.

При этом, перечень исключительных прав, указанный в ст. 1027 ГК РФ, не является исчерпывающим. Так, полный перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности закреплен в ст. 1225 ГК РФ, составляет 16 пунктов, в том числе и право на товарный знак.

Как видим, определение «франшиза», используемое в зарубежном законодательстве, не содержит условия обязательности предоставления права на товарный знак.

Исходя из ст. 1027 ГК РФ, обязательными условиями договора коммерческой концессии не являются:

- право использования коммерческого обозначения,

- секрета производства.

Следовательно, договор, используемый в комплексе исключительных прав, по которому не предоставляется право использования товарного знака или знака обслуживания, не относится к договору коммерческой концессии, согласно российскому законодательству. Но, исходя из принципов свободы договора (ст. 421 ГК РФ), необходимо заметить, что такой договор имеет место быть.

Частью четвертой ГК РФ регламентируются сроки действия исключительных прав на средства индивидуализации и результаты интеллектуальной деятельности. Вместе с тем, договор коммерческой концессии заключается как с указанием срока, так и без его обозначения, а совокупность исключительных прав, которые предоставляются правообладателем пользователю по договору коммерческой концессии, могут быть заменены.

Дискуссионным является вопрос, связанный с невыполнением условия о замене прекратившегося исключительного права на коммерческое обозначение, товарный знак и знак обслуживания (п. 3 ст. 1037 ГК РФ). Так, законодательно не установлен срок для осуществления замены, соответственно, в этом случае, следует принимать положения о разумном сроке (ст. 314 ГК РФ).

В связи с этим, считаем целесообразным, п.3 ст. 1037 исключить, а действующую редакцию подпункта 1.1 дополнить следующим содержанием:

«В случае, прекращения правовой охраны товарного знака, знака обслуживания или коммерческого обозначения, которое не являлось единственным из перечисленных средств индивидуализации, право на использование которого предоставлено по договору коммерческой концессии, и размер вознаграждения, выплачиваемый пользователем правообладателю по договору не был уменьшен соразмерно стоимости пользователя прекратившимся правом, если договором между сторонами не предусмотрено иное, то, возможен односторонний отказ пользователя от исполнения договора.

В случае, когда было прекращено принадлежащее правообладателю право на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, и такое право было включено в комплекс исключительных прав и являлось единственным средством индивидуализации, предоставленным пользователю по договору коммерческой концессии (без осуществления замены прекратившегося права аналогичным правом), то договор коммерческой концессии прекращает свое действие».

Исходя из положения ст. 1027 ГК РФ, обязательным условием договора коммерческой концессии является предоставление уже имеющегося коммерческого опыта. При этом, определение и содержание указанного понятия в российском законодательстве отсутствуют, что порождает определенные трудности между пользователем и правообладателем1.

Так, С.А. Кузнецов, под опытом, подразумевает «совокупность знаний и практически усвоенных умений и навыков, вынесенных из практической деятельности, жизни и т.п.»2. Применительно к договору коммерческой концессии, нельзя не согласиться с тем, что должен содержать и умения, и знания, и навыки, накопленные и применяемые в коммерческом направлении.

По мнению С.С. Габоева, существует два вида коммерческого опыта:

- охраняемый;

- неохраняемый (включая технические данные и другую информацию, относящуюся к неохраняемой).

В соответствии с этой классификацией, неохраняемый коммерческий опыт является ничем иным, как результатом правообладателя, который имеет авторитет и популярность среди способов и методов бизнеса, выступающий гарантом качества товара или услуги для пользователя1. Исходя из вышеизложенного положения, следует, что совокупность рассматриваемых способов и методов, используемых в бизнесе, служат платформой для формирования деловой репутации.

В отличие от секрета производства, коммерческий опыт правообладателя имеет следующие особенности:

1. может включать в себя сведения, для которых исключительное право отсутствует;

2. для имеющихся сведений может быть не введен режим коммерческой тайны;

3. отсутствуют ограничения, связанные с дальнейшим применением коммерческого опыта, сведения которого не относятся к конфиденциальной информации (после прекращения срока действия договора).

Резюмируя, напомним, что договор коммерческой концессии является возмездным, следовательно, коммерческий опыт, передаваемый по данному договору должен иметь под собой определенную ценность с коммерческой точки зрения. Это важно понимать, поскольку в настоящее время, существует огромное количество материалов, отчетов, источников, сведений СМИ, сети Интернет, которые в совокупности, также могут формировать коммерческий опыт. При этом, их ценность зависит от правильности и своевременности использования и точности применения.

Если проводить параллели между секретом производства и коммерческим опытом, важно отметить, что общим является ценность, которую должна иметь информация, предоставленная для применения в определенной сфере коммерческой деятельности, а отличие, выражается в степени защиты передаваемых данных (режим коммерческой тайны рассматривается относительно сведений, которые составляют секрет производства).

Раскрывая вопрос, связанный с деловой репутацией в договоре коммерческой концессии, следует еще раз подчеркнуть, что использование деловой репутации правообладателя (которая по своей правовой природе является нематериальным благом - глава 8 ГК РФ) - одно из условий его осуществления (п. 2 ст. 1027 ГК РФ). Так, деловая репутация учитывается при предоставлении права использовании договора коммерческой концессии, но в тоже время, предметом данного договора не является. Понятие «деловая репутация» выражается в общественном мнении о сфере и качестве деятельности юридического лица. Давая научное определение «деловой репутации», следует привести мнение В.В. Ковалева, который считает, что «деловая репутация - включает в себя морально-этические, деловые черты менеджмента фирмы, номенклатуру и стабильность качества выпускаемой продукции, а также ее имидж, тем самым характеризуя качество ведения бизнеса».

Отметим, что защите подлежит только положительная деловая репутация, так как в отрицательной деловой репутации отсутствует ценность.

Одним из косвенных критериев, влияющих на положительную деловую репутацию, является надежность правообладателя, которая может выражаться посредством участия последнего на основе членства в различного рода общественных объединениях правообладателей по договору коммерческой концессии.

Так, С.С. Габоев предполагает, что действующей редакции Гражданского кодекса понятие «деловая репутация» является неотделимым от личности субъекта, тем самым, оно не может выступать объектом договора коммерческой концессии по своей правовой сути, поскольку в данном контексте перед нами выступает конструкция франчайзинга1.

Учитывая неотделимость деловой репутации от личности субъекта, а также рассматривая ее как отдельную правовую категорию, которая не связана ни с товарным знаком и коммерческим обозначением, приходим к выводу о том, что деловая репутация не должна предоставляться в рамках договора коммерческой концессии. В том числе, упоминание деловой репутации в ст. 1027 ГК РФ некорректно и подлежит исключению (принимая во внимание случай замены понятия «договор коммерческой концессии» понятием «договор франчайзинга»).

Указанное положение основано, прежде всего, на следующих критериях:

1. деловую репутацию нельзя отделить от личности субъекта;

2. деловую репутацию нельзя предоставить в определенном объеме (составляет нематериальную категорию, которая неделима);

Также, данное положение коррелируется со статьей 19 Сингапурского договора, в соответствии с которой, лицензиат полномочен принимать участие в судебном процессе, связанном с нарушением прав на знак (начатое по инициативе владельца товарного знака), а также имеет возможность получить возмещение причиненных убытков, которые были понесены вследствие нарушения переданных прав на товарный знак, которые составляют предмет лицензии.

Качество предоставляемых работ и услуг пользователя и правообладателя имеет отражение на их репутации, при этом, большую степень отражения, безусловно, затрагивает репутация правообладателя, поскольку правообладатель имеет договорные отношения со многими пользователями, предоставляет им сведения о стандартах и методике ведения бизнеса, а также осуществляет деятельность по контролю за соблюдением рассматриваемого договора.

К тому же, руководствуясь ст. 1037 ГК РФ, правообладатель имеет право частичного или полного отказа от исполнения договора коммерческой концессии, в случае, если пользователь нарушит условия договора (предусмотрено подпунктом 1.1 п.1 ст. 1037 ГК РФ).

Таким образом, учитывая вышеизложенное, видится разумным, в 54 главе ГК РФ не ссылаться на «деловую репутацию», как таковую, а предусмотреть меры по ее защите и обеспечению, как пример, предоставление право по защите деловой репутации пользователя по договору коммерческой концессии.

2.2 Существенные условия договора коммерческой концессии

Исходя из закрепленного положения ст. 432 ГК РФ, к существенным условиям гражданско-правового договора относятся:

1. предмет данного договора;

2. условия, которые являются необходимыми (существенными) из закона или иного нормативного правового акта;

3. условия, относительно которых должно быть принято соглашение (применяется по заявлению одной из сторон).

Особое внимание приковано к обсуждению предмета договора коммерческой концессии. Как считают Е.В. Соломонова и А.А. Юрицина, предмет договора коммерческой концессии состоит из двух структурных элементов:

1. комплекс исключительных прав, состоящий из товарного знака, коммерческого обозначения, знака обслуживания, секрета производства. При этом, перечень может быть расширен при условии использования указанных объектов гражданских прав в схожей сфере предпринимательства, что и правообладатель, в противном случае, договор будет признан незаключенным.

2. обязательства, подлежащие обязательному исполнению. К ним относятся международные нормы, регламентирующие исполнение возложенных обязательств по содействию организации и функционированию бизнеса со стороны правообладателя, контроль качества предоставляемых товаров, работ и услуг, а также информационную поддержку.

Касаемо иных существенных условий, которые были указаны ранее, 54 глава ГК РФ не раскрывает их. Именно поэтому, имеет место быть точка зрения, что единственным существенным условием договора коммерческой концессии - является предмет.

Позиции отсутствия иных существенных условий, кроме предмета, придерживаются М.И. Брагинский и В.В. Витрянский. Иное мнение сложилось у ученых-цивилистов, которые наряду с предметом, также включают и цену договора к существенным условиям. Кроме этого, в науке существует позиция, которая относит к существенным условиям договора обязанность по передаче документации и иной информации, правообладателем пользователю, последний, в обязанности последнего входит не разглашение конфиденциальной информации, носящей коммерческий характер.

В.В. Витрянский, рассматривая договор коммерческой концессии приходит к мнению, что предмет договора находится за рамками использования передаваемого комплекса исключительных прав. Как считает автор, более глубокое значение несет цель, ради которой предоставляется франшиза - создание сети для продвижения товаров под собственным брендом, тем самым, расширяя рынок сбыта продукции1. Приведенная точка зрения, на наш взгляд, является наиболее подходящей, поскольку разграничивает предмет договора и его объект. Главным образом, предмет рассматриваемого договора - это отношения, сложившиеся между сторонами в результате осуществления предпринимательской деятельности.