Институт франчайзинга в гражданском праве: современные проблемы и зарубежный опыт

Размещено на http://www.allbest.ru

Оглавление

• Введение
• Глава 1. Общая характеристика франчайзинга
• 1.1 Соотношение франшизы и коммерческой концессии
• 1.2 Соотношение франчайзинга и коммерческой концессии
• 1.3 Франшиза как институт гражданского права
• Глава 2. Понятие и характеристика договора коммерческой концессии
• 2.1 Понятие и общая характеристика
• 2.2 Существенные условия и форма договора
• 2.3 Стороны договора: права, обязанности, ответственность
• Глава 3. Актуальные проблемы российского франчайзинга
• Заключение
• Список использованных источников


Введение

В современных реалиях экономических кризиса в России, развитие собственного бизнеса с использованием инструмента франшизы становится все более и более привлекательным. Франчайзинг обладает рядом неотъемлемых достоинств: для франчайзи это, прежде всего, использование опыта и отработанных методов ведения предпринимательской деятельности франчайзера, репутации франчайзера, эффекта масштаба в рекламной и закупочной деятельности;Беспятых В. И., Шехирев А. В. Методические подходы к обоснованию параметров франчайзинговых

сделок // «Вопросы новой экономики». - 2010 - №3. С. 55 для франчайзера -- возможность быстрого и относительно малозатратного масштабирования своего бизнеса, расширения сети, повышения узнаваемости бренда.

Согласно статистике, бизнесмены, выступающие в роли франчайзи, имеют более стабильное положение, по сравнению с предпринимателями, развивающими свой бизнес самостоятельно. http://www.youtube.com/watch?v=KJNi66N9qpQ Это положение и вышеуказанные преимущества франчайзинга является стимулом детального рассмотрения института франшизы и определяет актуальность работы в целом.

Стоит отметить, что в работе будут использованы труды ученых-экономистов, что обусловлено необходимостью рассмотрения франчайзинга не только как правовой, но и экономической категории, что в свою очередь позволит выявить наиболее острые проблемы института франшизы и сформировать комплексные подходы к их решению.

Сам термин «франшиза», так же как и «франчайзинг» в российском законодательстве не используется, вместо него законодатель устанавливает понятие коммерческой концессии (ссылка). Для целей написания настоящей работы в большинстве случаев эти понятия будут рассмотрены как равнозначные, тем не менее, соотношение понятий франшизы и коммерческой концессии - дискуссионный вопрос, что будет разобрано в дальнейшем.

Для успешного написания данной работы, целесообразно сформулировать основные цели и задачи проводимого исследования.

Итак, целями настоящего исследования является изучение сущности института франшизы, нахождение наиболее актуальных правовых проблем указанного института и изучение зарубежного опыта развитых стран.

Для реализации поставленных целей, необходимо решить следующие задачи:

- проанализировать понятие договора коммерческой концессии закрепленное в Гражданском кодексе с учетом мнений различных ученых;

- дать характеристику договора;

- изучить нормативно-правовую базу, существенные условия и форму договора;

- рассмотреть стороны договора, определить их права, обязанности и ответственность;

- предложить варианты совершенствования договора коммерческой концессии;

- соотнести понятия «коммерческая концессия» и «франшиза»;

- предложить данные статистики;

- изучить современные проблемы института франшизы;

- изучить зарубежный опыт;

- предложить изменения законодательства в сфере франчайзинга, обосновать предлагаемые изменения.

франчайзинг договор коммерческая концессия



Глава 1. Общая характеристика франчайзинга

1.1 Соотношение франшизы и коммерческой концессии

Исследование указанного института логично начать с выявления содержания таких понятий «франчайзинг», «франшиза», «коммерческая концессия», а также определить их соотношение друг с другом.

Термин «франчайзинг» произошел от английского franchise, что буквально можно перевести как «привилегия». Филип Котлер, один из самых известных ученых в области маркетинга в мире, а кроме того почётный доктор Российского экономического университета имени Г. В. Плеханова, http://ria.ru/economy/20140313/999328880.html выделяет три основных признака франчайзинга Котлер Ф. Маркетинг менеджмент. -- СПб.: Питер, 2004. -- С. 575.:

· франчайзер получает отчисления за использование своего товарного знака;

· франчайзи выплачивает начальный взнос за право стать частью системы;

· франчайзер предоставляет франчайзи систему ведения бизнеса.

Впрочем, необходимо учитывать некоторую специфику используемого

определения. В частности П. Е. Забелин в своей работе подчеркивает, что слово «франчайзинг» имеет несколько значений, смысл которых варьируется в зависимости от отрасли применения Забелин П. Е. Особенности международного франчайзинга [Текст] / П. Е. Забелин // Государство и право: теория и практика: материалы междунар. науч. конф. (г. Челябинск, апрель 2011 г.). -- Челябинск: Два комсомольца, 2011. -- С. 207. Однако учитывая конкретную направленность данного исследования, воспользуемся понятием, используемым Российской Ассоциацией Франчайзинга, согласно которому франчайзинг - способ организации бизнес-отношений между независимыми компаниями и/или физическими лицами, в рамках которой одна из сторон (франчайзи) получает от другой (франчайзера) официальное разрешение на использование знака обслуживания, фирменного стиля, деловой репутации, ноу-хау и готовой бизнес-модели за определенную плату - роялти http://www.ru.rusfranch.ru/franchisees/chto_takoe_franchayzing/.

Термин «концессия» также является заимствованным из иностранного языка (от лат. concessio - разрешение, уступка).

Несмотря на наличие в ГК РФ названия 54 главы - «Коммерческая концессия», легальное определение коммерческой концессии в действующем законодательстве отсутствует. Тем не менее, понятие самого договора коммерческой концессии содержится в статье 1027. Учитывая его основные признаки можно определить коммерческую концессию как способ осуществления предпринимательской деятельности, в рамках которого одна сторона - правообладатель, являющаяся профессиональным предпринимателем (коммерческой организацией, либо индивидуальным предпринимателем), предоставляет другой стороне - пользователю, также являющейся профессиональным предпринимателем, на условиях заключенного между ними договора право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащий правообладателю, обязательными элементами которого являются право па фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение и права па охраняемую коммерческую информацию, а факультативными элементами могут являться права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Термин «франшиза» образован от французского «franchise» - льгота, привилегия. В определении франчайзинга, закрепленном в Регламенте КЕС № 4087/888 Регламент Комиссии ЕС № 4087/88 от 30 ноября 1988 г. // European Community Law after 1992. A practical guide for lawyers outside the Common Market. Kluwer. Deventer, 1993, раскрывается одно из важных его составляющих - франшиза, определяемая как пакет прав промышленной или интеллектуальной собственности, относящийся к товарным знакам, фирменным наименованиям, вывескам магазинов, полезным моделям, дизайну, авторскому праву, ноу-хау или патентам, которые должны использоваться для перепродажи товаров или оказания услуг конечным потребителям.

Выделяют и другие трактовки франшизы, в том числе и как синоним франчайзинга (М. Мендельсон, О. Новосельцев, Н. Месяшная). К примеру Новосельцев в своей работе «Оценка коммерческой концессии» Новосельцев О. Оценка коммерческой концессии // “Хозяйство и право”. - 2000. - № 3., исходя из содержания терминов, предлагает не разделять эти понятия и понимать термин «франшиза» аналогично франчайзингу. Однако на мой взгляд, с учетом положений вышеупомянутого регламента, правильнее говорить о франшизе именно как о комплексе передаваемых прав при заключении соответствующего договора. Кроме того не стоит забывать, что это всего лишь один из аспектов понимания - франшизу можно рассматривать и как институт права.

1.2 Соотношение франчайзинга и коммерческой концессии

На первый взгляд соотношение понятий «Франчайзинг» и «коммерческая концессия» не представляет собой какой-либо проблемы. Из приведенных выше определений следует их фактическое равенство. Тем не менее, касательно данного вопроса существует научная дискуссия. Дело в том, что приведенное определение франчайзинга изложено с учетом особенностей национального законодательства, в то же время некоторые зарубежные законодатели закладывают в него несколько иной смысл.

К примеру, статья 1 закона Республики Молдова № 1335-ХIII «О франчайзинге» от 1 октября 1997 г. О франчайзинге: Закон Республики Молдова № 1335-ХIII от 1 октября 1997 г. // Monitorul Oficial. № 82-83. 1997 г. определяет франчайзинг как систему договорных отношений между предприятиями, в которых сторона, именованная франчайзер, предоставляет стороне, именованной франчайзи, право производить и/или продавать конкретную продукцию (товар), оказывать конкретные услуги от имени и под товарным знаком франчайзера, а также право пользования его технической и организационной помощью

В Великобритании франчайзинг был определен в 1986 г. в законе «О финансовых услугах» как соглашение о праве на ведение предпринимательской деятельности, согласно которому лицо получает прибыль или доход, пользуясь

предоставленным ему по соглашению правом использовать торговую марку, дизайн или другую интеллектуальную собственность, либо репутацию, ассоциируемую с ними. Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерче- ская концессия. М.: ИКЦ «Академкнига», С. 29.

В ряде европейских стран, таких как Франция, Бельгия, Швейцария, используется термин «коммерческая концессия», но употребляется он в контексте«эксклюзивного» договора, т. е. соглашения, в силу

которого передается право на исключительное распространение товаров третьим лицам. СоснаС.А. Новое в гражданском праве: франчайзинг // Государство и право. 1997. № 7. С. 25-32.

В законе Штата Калифорния США «О франшизных отношениях» 1970 г. «франшиза» означает договор или соглашениемежду двумя или большим числом лиц, в соответствии с которым:

- предприятие-франчайзи получает право заниматься предпринимательством, предлагая, что продавая товары или оказывая услуги согласно плану по маркетингу или по системе разработанной в существенной степени предприятием франчайзером;

- предпринимательская деятельность предприятия-франчайзи осуществляется в соответствии с планом, либо система в существенной степени ассоциируется с торговой маркой франчайзера, знаком обслуживания, логотипом, рекламой или

другим символом, определяющим предприятие франчайзера или его филиал;

- предприятие-франчайзи должно выплатить прямо или косвенно компенсацию франчайзеру. Мендельсон М. Руководство по франчайзингу. М.: «Сибли Интернэшнл, Инк.», 1995. С. 21-22.

Как видно из представленных определений толкование смысла слова «франчайзинг» неоднородно и, как правило, франчайзинг используется как более широкое понятие относительно коммерческой концессии.

Для более подробного изучения понятия “франчайзинг” необходимо рассмотреть возможные виды франчайзинга. В работе Бобкова Станислава Андреевича Бобков С. А. Правовое регулирование коммерческой концессии в РФ: диссертация кандидата юридических наук - Москва, 2004. С 33. приведена классификация Дональда и Патрика Борояна которые, в свою очередь выделяют три вида франчайзинга: товарный франчайзинг, франчайзинг бизнес формата и конверсионный франчайзинг.

Товарный франчайзинг. Первой организацией, использовавшей товарный франчайзинг в его классической форме стала Компания швейных машин Зингера. В 1850-х годах (некоторые авторы выделяют более точную дату - 1863 год Стажкова М.М. Договор франчайзинга: правовые основы, учет и налоги. - М.: "Статус-Кво 97", 2007. С. 34) Зингер организовал сеть продавцов-дилеров, которые платили Зингеру за право распространять швейные машины Зингера на определенной территории. Организации в сфере автомобильной, топливной промышленности и производители безалкогольных напитков обратились к товарному франчайзингу в конце 19 - начале 20 века, поскольку они нуждались в каналах распространения собственной продукции. Они не могли себе позволить приобретать и строить производственные здания, нанимать персонал, обеспечивать доставку продукции на дальние расстояния, приобретать торговое оборудование. Вместо этого они продавали франшизы людям, которые желали взять на себя ответственность - финансовую и управленческую - по созданию сетей сбыта их продукции. Такие франшизы (предоставляющие исключительное право продавать продукцию на определенной территории или в определенном месторасположении) успешно стимулировали рост сетей сбыта.

Правообладателем (франчайзером) при данном виде франчайзинга выступает производитель. Основным передаваемым правом является право на использование товарного знака франчайзера.. Таким образом, товарный франчайзинг - это способ осуществления предпринимательской деятельности, в рамках которого одна сторона предоставляет другой стороне исключительное право на распространение своей продукции на определенной территории. Товарный франчайзинг являлся первым возникшим видом франчайзинга.

Франчайзинг бизнес формата. По окончании Второй Мировой войны франчайзинг эволюционировал: вместо ориентации на конкретный продукт возникла ориентация на способ обслуживания клиентов. Вместо обычного предоставления права распространять или продавать продукт на определенной территории, франчайзеры Бобков С. А. Правовое регулирование коммерческой концессии в РФ: диссертация кандидата юридических наук - Москва, 2004. С 65 бизнес-формата продавали право адаптировать всю систему ведения бизнеса (бизнес-концепцию), начиная с вывески и рекламы и заканчивая рецептами и униформой персонала. Часто такие права приобретали и лица, ранее не имевшие опыта в бизнесе.

Несмотря на то, что некоторые франчайзеры бизнес формата требовали от своих франчайзи Там же приобретать у них определенные товары и комплектующие, основным источником дохода для них стала продажа их собственной проверенной системы ведения бизнеса. Именно франчайзинг бизнес формата был успешно использован Реем Кроком при построении всемирно известной сети ресторанов быстрого питания “McDonald's”.

Франчайзер передает франчайзи разработанную им технологию организации и ведения бизнеса. Франчайзи полностью идентифицируется с франчайзером и становится частью общей корпоративной системы. Франчайзер при таком франчайзинге может быть предприятием, добывающим сырье, производителем, оптовым или розничным торговцем, предприятием сферы услуг, а может быть только владельцем прав, которые по договору передаются франчайзи на определенных условиях. Но при этом все предприятия, работающие в системе, должны работать по единой методологии, в едином стиле и соблюдать внутрисистемные интересы. Система франчайзинга бизнес формата дает возможность не только расширять бизнес во внутриотраслевом масштабе и сопредельных отраслях, но и включать в систему различные направления бизнеса. Высокая репутация фирмы в одной сфере деятельности при использовании системы франчай­зинга бизнес формата на практике дает колоссальные возможности для расширения деятельности как самой фирмы (в данном случае она, естественно, будет франчайзером), так и предприятиям, которые будут использовать эту репутацию для организации и развития своего бизнеса.

Конверсионный франчайзинг. Третий и наиболее поздно возникший вид франчайзинга - конверсионный франчайзинг. Данный вид франчайзинга появился в конце 70-х годов двадцатого века. Его сущность вытекает из названия “конверсионный” - франчайзи преобразовываются (конвертируются) из независимых предприятий, либо небольших сетей в единую линию бизнеса франчайзера. Данный вид франчайзинга успешно проявил себя в двух видах предпринимательской деятельности: торговля недвижимостью и домашний дизайн/ремонт. В рамках данного вида предприятия объединяются под единым именем и используют единую рекламную политику, программы обучения.

При более пристальном изучении франчайзинга на примере приведенной выше классификации, становится очевидным, что утверждения отдельных авторов о том, что понятие “франчайзинг” по своему смысловому содержанию шире понятия “коммерческая концессия”, имеют под собой серьезные основания.

Представляется, что понятие “коммерческая концессия” является синонимом понятия «франчайзинг бизнес формата», но с определенными оговорками: в настоящее время договором коммерческой концессии признается лишь договор, в соответствии с которым передаются права на использование следующих объектов: право на коммерческое обозначение, секрет производства, товарный знак и знак обслуживания. Таким образом, понятия “франчайзинг” (в мировом понимании) и “коммерческая концессия” (в определении, вытекающим из норм ГК РФ) соотносятся, соответственно, как родовое и видовое.

1.3 Франшиза как институт гражданского права

Тема курсовой работы заранее предполагает изучение франчайзинга как института права. Однако для того, чтобы говорить о франшизе как о правовом институте, необходимо установить институтообразующие критерии, благодаря которым будет возможно отделить франшизу от других структурных элементов системы гражданского права.

Вначале необходимо определить смысл, закладываем в понятие «институт права». В теории существуют различные подходы к пониманию указанного определения. Однако для целей данной работы предлагаю принять за основу одну из классических дефиниций, предлагаемую Матузовым Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. -- 2-е изд.. -- М.: Юристъ, 2005. -- С. 315-316.. Он предлагает рассматривать правовой институт как «сравнительно небольшую, устойчивую группу правовых норм, регулирующих определённую разновидность общественных отношений».

Для выделения франшизы в отдельный институт, считаю возможным воспользоваться исследованием, проведенным Киримовой Е. А., которая предлагает в качестве критериев разграничения использовать исключительно предмет и метод правового регулирования Киримова авт реф.

В данном случае предметом института франшизы будут являться общественные отношения, складывающиеся между двумя субъектами предпринимательской деятельности по поводу использования в своей профессиональной деятельности комплекса материальных и нематериальных благ (комплекс исключительные прав, определенные товары, получение каких-либо иных услуг) на возмездной основе одним субъектом и предоставлением этих благ за плату другим на основе одного или нескольких договоров.

Методом правового регулирования носит преимущественно диспозитивный характер (некоторые авторы говорят о полном договорном регулировании института франшизы), но также присутствует и императивный метод.

Так как из приведенного выше следует, что институт франшизы - самостоятельный комплексный институт гражданского права, логично было бы дать характеристику основному типу договоров, на котором возможно построение франчайзинга - договору коммерческой концессии.



Глава 2. Понятие и характеристика договора коммерческой концессии

2.1 Понятие и общая характеристика

Согласно статье 1027 ГК, по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)

Таким образом договор коммерческой концессии является :

1.Возмездным (правообладатель получает вознаграждение за исполнение своих обязательств - ст. 1030 ГК РФ).

2.Консенсуальным (для заключения договора достаточно соглашения сторон по всем существенным условиям).

3.Взаимным (у каждой стороны есть права и обязанности - ст. 1031, 1032, 1033, 1035 ГК РФ).

4.Двухсторонним.

Предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, которые позволяют обеспечить пользователю монополию на использование объектов промышленной собственности правообладателя на определенной договором территории.

Исключительные права по рассматриваемому договору связаны с объектами промышленной собственности, которые используются в предпринимательской деятельности. В соответствии с Парижской конвенцией об охране промышленной собственности 1883 г., ратифицированной СССР в 1968 г http://base.garant.ru/10106592/., к объектам промышленной собственности относятся такие объекты, как фирменное наименование или коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания.

В концессионном договоре можно обнаружить элементы лицензионного договора (разрешение на использование объектов исключительных прав), договора об оказании возмездных услуг (консультативное и техническое содействие), договора простого товарищества (сотрудничество при исполнении договора для достижения общих предпринимательских целей) и даже договора купли-продажи (приобретение необходимой технической и деловой документации).

Тем не менее, договор коммерческой концессии не относится к числу смешанных (комплексных) договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК. Не является он и разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался. В соответствии с ГК договор коммерческой концессии представляет собой вполне самостоятельный вид гражданско-правового договора (что исключает субсидиарное применение к регулируемым им отношениям каких-либо правил о перечисленных договорах).

Принципиальное значение имеет цель предоставления пользователю права на использование комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Правообладатель, заключая договор коммерческой концессии, преследует определенную цель, а именно создание производственной, торговой или сбытовой сети для продвижения своих товаров или услуг, расширения рынка их сбыта. Создание франчайзинговых сетей позволяет правообладателю занимать новые ниши рынка.

2.2 Существенные условия и форма договора

В соответствии со ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме под страхом ничтожности (п. 1 ст. 1028 ГК).

По общему правилу, несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, в то же время не лишая их права приводить письменные и другие доказательства и, стало быть, не влечет недействительности самой сделки. Однако согласно ст. 162 ГК РФ в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность. Особенностью договора франчайзинга, в отношении которого не соблюдена письменная форма, является то, что он признается ничтожной сделкой.

Предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (п.2 ст. 1028 ГК). Исходя из условий п. 2 ст. 1028 ГК РФ регистрация прав происходит в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В соответствии со ст. 1036, 1037 ГК РФ регистрации подлежат не только исключительные права, передаваемые пользователю в момент заключения договора, но и те права, которые пользователь приобретает (или наоборот утрачивает) при изменении договора.

Кроме того, существенным условием договора коммерческой концессии является вознаграждение (роялти), выплачиваемое пользователем правообладателю. Формы вознаграждения могут быть самыми разными и определяются договором в зависимости от специфики соответствующей деятельности. Поэтому порядок выплаты вознаграждения, изложенный в Гражданском кодексе (ст.1027 ГК РФ), следует рассматривать как рекомендацию. Закон предполагает фиксированные разовые или периодические платежи, отчисления от выручки или наценку на оптовую цену товаров, которыми правообладатель (франшизодатель) снабжает франшизное предприятие (ст.1030 ГК РФ). Эти положения с некоторыми оговорками отражают сложившуюся практику финансовых отношений в рамках франчайзинга. На практике вознаграждение чаще всего состоит из двух частей: своеобразной «входной платы» за присоединение к фирменной сети правообладателя и последующих периодических платежей, определяемых по твердой шкале или в процентах от выручки.

2.3 Стороны договора: права, обязанности, ответственность

Стороны договора коммерческой концессии именуются как правообладатель и пользователь. Правообладатель - это лицо, которому принадлежат те исключительные права, использование которых он разрешает пользователю; пользователь - лицо, получающее возможность использовать исключительные права.

Законодатель предъявляет особые требования к сторонам договора коммерческой концессии - в качестве таковых могут выступать коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 1027 ГК). Под коммерческими организациями в соответствии с п. 1 ст. 50 ГК РФ понимаются организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. П. 2 ст. 50 ГК РФ предусматривает, что юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.

Поскольку и правообладатель, и пользователь должны быть предпринимателями, участниками договора коммерческой концессии не могут быть некоммерческие организации и государство (государственные и муниципальные образования).

Понятие предпринимательской деятельности сформулировано в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ: предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Значительная специфика, исходя из проведенных исследований, присуща содержанию договора коммерческой концессии, которое отражает круг прав и обязанностей сторон этого договора. Например, правообладатель, наделяя пользователя правом на использование комплекса исключительных прав, должен передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также оказывать пользователю техническое и консультативное содействие, обучать его работников, контролировать качество производимых товаров (работ, услуг).

Пользователь, в свою очередь, обязан: обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем; соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав уровню их использования правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, эксплуатируемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав; не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию.

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право или даже обязанность пользователя выдать определенное число субконцессий на соответствующей территории (ст. 1029 ГК). Это весьма важно для правообладателей с точки зрения создания сбытовых или торговых сетей и последующего эффективного управления ими. При использовании системы субконцессий первичный пользователь берет на себя дополнительные организационные и управленческие функции, которые нередко становятся для него основными. Таким образом он еще более тесно интегрируется с правообладателем.

Результат, аналогичный системе субконцессий, может быть достигнут также с помощью комбинации франчайзинга с другими договорами. Например, стороны могут договориться о том, что пользователь по договору коммерческой концессии будет привлекать других пользователей и впоследствии выполнять по отношению к ним отдельные организационные и управленческие функции, действуя как представитель правообладателя (то есть его поверенный или агент). В этом случае, однако, все новые пользователи будут связаны договорами коммерческой концессии не с первичным пользователем, а непосредственно с правообладателем.



Глава 3. Актуальные проблемы российского франчайзинга

Проблемы российского франчайзинга можно разделить на две категории: экономическую и правовую. К экономическим недостаткам можно отнести следующее:

· франчайзи вынуждены следовать правилам и ограничениям, установленным франчайзером, даже если они не приносят максимальной пользы бизнесу;

· франчайзи часто обязаны закупать сырьё и продукцию у поставщиков, назначенных франчайзером, что может ограничивать их доступ к свободному рынку и вынуждать покупать сырьё и продукцию по завышенным ценам;

· для франчайзи могут быть установлены жёсткие ограничения на выход из бизнеса, включая запрет на открытие конкурирующих организаций в течение определённого срока или на определённой территории;

· франчайзи редко могут оказать влияние на вопросы централизованного маркетинга и рекламы, но при этом могут быть вынуждены оплачивать централизованные маркетинговые и рекламные кампании. Таким образом, их средства могут использоваться не в их лучших интересах;

· франчайзер должен контролировать процесс деятельности франчайзи;

· предприятие-франчайзер может пострадать из-за недобросовестных или неумелых действий франчайзи.

Стоит учитывать, что франчайзинг - это экономический инструмент, для его внедрения необходимы соответствующие экономические предпосылки, которые в России не сформировались либо вообще, либо частично.

Основными причинами, сдерживающими развитие франчайзинга среди субъектов малого предпринимательства в России, являются: отсутствие методических рекомендаций по осуществлению франчайзинговых схем, недостаток профессионального опыта и навыков работы в конкурентной среде, а также отсутствие глубоких специфических профессиональных знаний в области маркетинга Беспятых В. И., Шехирев А. В. Методические подходы к обоснованию параметров франчайзинговых

сделок // «Вопросы новой экономики». - 2010 - №3. С. 59.

Среди правовых проблем можно выделить отсутствие в правовом регулировании франчайзинга унифицированных международных норм и не проработанностью законодательного регулирования понятия и условий непосредственно договора франчайзинга. Также, так как в процессе исследования было установлено, что институт франшизы - комплексный институт, то к проблемам возможно причислить и отсутствие в гражданском праве отдельного закона, способного решить часть проблем современного франчайзинга.

Кроме этого развитие франчайзинга в России не находит должной поддержки на государственном уровне. Первое, что тормозит развитие франчайзинга, российское законодательство. Если в зарубежных странах этот вид деятельности не требует никаких официальных оформлений и регистраций, то согласно Гражданскому кодексу РФ договор о коммерческой концессии необходимо регистрировать в Роспатенте, что приводит к затягиванию процесса заключения франчайзинговой сделки. Помимо этого, отсутствует необходимая законодательная база. Например, в США только на федеральном уровне создано около сотни законов, так или иначе касающихся франчайзинга, в то время как в России отсутствует даже закон о франчайзинге.

Представляется, что существующего на данный момент законодательства о франчайзинге не достаточно. Не урегулированы многие вопросы, решение которых могло бы существенно повлиять на дальнейшее развитие института франшизы, привлечь больше активных предпринимателей к сотрудничеству в этой области и, в конечном счете, улучшить экономический климат Российской Федерации. В том случае, если будет принят Федеральный закон РФ «О франчайзинге в Российской Федерации», то, на мой взгляд, он должен развить основные положения ГК РФ и в обязательном порядке включать в себя:

· основные понятия и определения (дефиниции), в том числе определение франчайзинга, которое должно совпасть по своему смыслу и содержанию с аналогичным понятием франчайзинга на Западе, типологию основных понятий франчайзинга;

· понятие роялти (в настоящее время существует в ФЗ РФ «О соглашениях о разделе продукции», но в усеченном и недостаточном для работы системы виде), франчайзинговых (паушальных) платежей, характеристик рекламного фонда (минимальный процент, условия взносов и так далее) и других специфичных понятий;

· отдельно по разделам закона охарактеризовать особенности работы по каждому виду франчайзинга;

· порядок уступок товарных знаков, лицензий, авторских прав, патентов, ноу-хау (понятие ноу-хау на основе ГК РФ вероятно можно расширить);

· приложения в виде перечня документов, подробно фиксирующих все необходимые действия при создании франчайзинговой системы, включающих образцы договоров и перечень документов (по максимуму), применяемых при различных видах франчайзинга.

В результате у предпринимателей будет достаточный нормативный материал для заключения договоров, где они в зависимости от выбранной схемы работы будут применять те или иные нормативные документы и подбирать образцы договоров.

Тем не менее, несмотря на наличие отдельных тормозящих факторов, франчайзинг в России уже успешно развивается. Все больше предпринимательских кругов обращается к использованию этой эффективной формы ведения бизнеса. Однако значение его для российской экономики переоценить сложно: для франчайзера это один из самых быстрых и эффективных способов создания новых независимых предприятий, объединенных в единую систему, для франчайзи развивать свой собственной бизнес на базе проверенной бизнес-модели, а для государства это эффективный инструмент поддержки малого и индивидуального предпринимательства, а следовательно, и развития всей российской экономики.



Заключение

В проведенном исследовании были изучены сущность и наиболее актуальные проблемы отечественного института франшизы. Приведены такие понятия как «коммерческая концессия», «франшиза», «франчайзинг», рассмотрены нормативные акты зарубежных стран, выявлены некоторые достоинства иностранного законодательства.

Франшиза представляет собой комплексный институт гражданского права. Франчайзинговое соглашение не ограничивается одним лишь только договором коммерческой концессии (хотя в некоторых случаях это, безусловно, возможно). Российское законодательство о франшизе несколько отличается от ее толкования зарубежными правовыми актами.

Стоит обратить внимание, что в настоящий момент правовое регулирование изучаемого института, по сути сведено к главе 54 Гражданского Кодекса. На мой взгляд эта ситуация не совсем правильна. Предложенный федеральный закон способен решить многие проблемы российского законодательства о франшизе.

Договор коммерческой концессии, закрепленный в статье 1027 ГК является возмездным, консенсуальным, взаимным, двусторонне обязывающим. Предметом договора является передаваемый комплекс исключительных прав, существенным условием является письменная форма договора, кроме того эти права должны быть зарегистрированы, в противном случае предоставление права считается несостоявшимся.

Дальнейшее рассмотрение института франшизы считаю целесообразно продолжать с углубленного изучения опыта зарубежных стран, а в первую очередь Соединенных Штатов Америки, так как США является прародительницей франшизы в ее современном понимании. По изучению предложенного целесообразно разработать проект уже упомянутого Федерального Закона «О франчайзинге в Российской Федерации».



Список использованных источников

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 22.10.2014) // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»

2. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 31.12.2014) // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»

3. Регламент Комиссии ЕС № 4087/88 от 30 ноября 1988 г. // European Community Law after 1992. A practical guide for lawyers outside the Common Market. Kluwer. Deventer, 1993

4. О франчайзинге: Закон Республики Молдова № 1335-ХIII от 1 октября 1997 г. // Monitorul Oficial. № 82-83. 1997 г.

5. Беспятых В. И., Шехирев А. В. Методические подходы к обоснованию параметров франчайзинговых сделок // «Вопросы новой экономики». - 2010 - №3.

6. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. -- 2-е изд.. -- М.: Юристъ, 2005. -- С. 315-316.

7. Бобков С. А. Правовое регулирование коммерческой концессии в РФ: диссертация кандидата юридических наук - Москва, 2004. С 65

8. Мендельсон М. Руководство по франчайзингу. М.: «Сибли Интернэшнл, Инк.», 1995. С. 21-22.

9. Бобков С. А. Правовое регулирование коммерческой концессии в РФ: диссертация кандидата юридических наук - Москва, 2004. С 33.

10. Стажкова М.М. Договор франчайзинга: правовые основы, учет и налоги. - М.: "Статус-Кво 97", 2007. С. 34

11. Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М.: ИКЦ «Академкнига», С. 29.

12. Сосна С.А. Новое в гражданском праве: франчайзинг // Государство и право. 1997. № 7. С. 25-32.

13. Новосельцев О. Оценка коммерческой концессии // “Хозяйство и право”. - 2000. - № 3

14. Котлер Ф. Маркетинг менеджмент. -- СПб.: Питер, 2004. -- С. 575.

15. Забелин П. Е. Особенности международного франчайзинга / П. Е. Забелин // Государство и право: теория и практика: материалы междунар. науч. конф. -- Челябинск: Два комсомольца, 2011. -- С. 534

16. Размещено на Allbest.ru