Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

• Введение
• Глава 1. Трудовой договор как основание возникновения трудовых отношений
• 1.1 Понятие, содержание, стороны и виды трудового договора
• 1.2 Общий порядок заключения трудового договора
• Глава 2. Некоторые проблемы теории и практики заключения трудового договора
• 2.1 Проблематика споров о фактическом допущении работника к работе
• 2.2 Проблематика трудовых споров о заключении срочного трудового договора
• Заключение
• Список использованных источников и литературы

Введение

Актуальность избранной темы обусловлена тем, что переход к рыночным отношениям определил необходимость повысить защитную функцию трудового права в отношении всех работников, заключающих трудовые договоры с работодателями, а также установить дополнительные гарантии при приеме на работу некоторых категорий граждан, нуждающихся в особой защите государства.

С заключением трудового договора его стороны приобретают все права и обязанности, вытекающие из трудового правоотношения. Соответственно, стадия заключения трудового договора имеет важное значение для дальнейшего развития индивидуального трудового правоотношения.

Порядок заключения трудового договора регламентирован законом, им же определены требования, которым должен соответствовать трудовой договор. При этом процедура заключения трудового договора может иметь различия, в зависимости от вида заключаемого договора, должности, на которую принимается работник, специфики предполагаемой работы, что зачастую порождает различное толкование данных норм трудового законодательства в процессе правоприменения.

Объектом дипломной работы являются общественные отношения, возникающие в процессе правового регулирования заключения трудовых договоров различных видов.

Предмет дипломного исследования - нормы Конституция РФ, Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 года // Российская газета. 1993. №237. 25 декабря. Трудового кодекса Российской Федерации Трудовой кодекс Российской Федерации: федеральный закон РФ от 30 декабря 2001 №197-ФЗ (в ред. от 28.06.2014) // Собрание законодательства РФ. 2002. №1 (ч. 1). Ст. 3., иных законов и подзаконных актов, а также судебная практика.

Цель работы - проанализировать теорию и практику заключения трудовых договоров.

В соответствии с целью поставлены следующие задачи:

- исследовать понятие, содержание, стороны и виды трудового договора;

- рассмотреть общий порядок заключения трудового договора;

- установить проблематику споров о фактическом допущении работника к работе;

- рассмотреть проблематику трудовых споров о заключении срочного трудового договора.

Исследованиями в данной области в разное время занимались многие ученые, например, Акопова Е.М., Александрова З.П., Босткиев С., Глазырин В.В., Гусов К.Н., Зайкин А.Д., Иванов С.А., Куренной A.M., Решетникова И.В., Таль Л.С. и многие другие.

Методологической основой исследования является теория познания, ее всеобщий метод материалистической диалектики. В качестве общенаучных методов исследования применялись: формально-логический и системный, методы научного познания, описание, сравнение, анализ и синтез.

Структура работы. Работа состоит из введения, двух глав включающих четыре параграфа, заключения и списка использованных источников и литературы.

Глава 1. Трудовой договор как основание возникновения трудовых отношений

В статье 37 Конституции РФ закреплена свобода труда, право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию без какой-либо дискриминации, при запрещении принудительного труда.

В условиях рынка труда свобода труда позволяет каждому гражданину (физическому лицу) реализовать право на труд на основе трудового договора при свободном добровольном выборе профессии и соответствующей работы. Трудовой договор выступает, таким образом, основной формой реализации свободы труда.

Вместе с тем трудовой договор является той юридической формой, которая в максимальной мере предоставляет возможность работодателю для свободного осуществления подбора необходимых ему работников с учетом его собственных интересов и потребностей. Следовательно, в трудовом договоре отражается свобода труда и договорный принцип регулирования трудовых отношений, позволяющие сторонам свободно и добровольно выбирать друг друга исходя из своих частных интересов на рынке труда. В этом проявляется важная социальная и экономическая роль трудового договора, но его значение шире. Куренной A.M. Трудовой договор в Российской Федерации: понятие, содержание и порядок заключения // Законодательство, 2011. №1. С. 19.

Это и функциональная роль трудового договора в механизме правового регулирования трудовых отношений, и юридическое значение трудового договора, что особенно проявляется в соотношении трудового договора и трудового правоотношения. Как юридический акт - основание возникновения трудового правоотношения - трудовой договор позволяет его сторонам (работнику и работодателю) достичь соглашения по условиям договора, то есть по его содержанию, индивидуализировать и конкретизировать эти условия, определить права и обязанности сторон.

Трудовой договор является также основанием существования и развития трудового правоотношения. Изменение сторонами условий трудового договора (переводы, перемещения и др.) влечет за собой изменение трудового правоотношения, а прекращение трудового договора разрывает юридическую связь его сторон, то есть ведет к прекращению трудового правоотношения.

Кроме того, трудовой договор является одним из важнейших институтов, который занимает центральное место в системе российского трудового права. Он объединяет правовые нормы, регулирующие порядок заключения, изменения и прекращения данного договора.

Легальное определение понятия трудового договора приведено в статье 56 Трудового кодекса Российской Федерации. Согласно данному определению трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. Зайкин А.Д. Трудовой договор. М., 2012. С. 72.

Под содержанием трудового договора понимаются все условия, определяющие права и обязанности его сторон - работника и работодателя. Эти условия устанавливаются законами, иными нормативными правовыми актами о труде либо определяются самими сторонами.

В трудовом договоре могут быть индивидуализированы условия труда, а также повышены гарантии для отдельно взятого работника, если это не противоречит предписаниям законов, иных нормативных правовых актов, соглашению, коллективному договору и локальным нормативным актам.

Действующее трудовое законодательство, характеризуя содержание трудового договора, вводит понятие обязательных и дополнительных условий этого договора (ст. 57 Трудового кодекса Российской Федерации).

Обязательными признаются такие условия, которые определяют правовую природу данного договора как трудового договора. Обязательность отдельных условий служит гарантией защиты интересов слабой стороны, какой в трудовом договоре, как правило, является работник. Следовательно, обязательные условия являются существенными признаками, чертами трудового договора, стороны должны обязательно достичь соглашения по каждому такому условию и зафиксировать его в договоре.

В силу указанной выше нормы права обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия:

место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения;

трудовая функция

дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, - также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом;

условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);

режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя);

гарантии и компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте;

условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы);

условия труда на рабочем месте;

условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами;

другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Дополнительные (факультативные) условия трудового договора устанавливаются по инициативе сторон (работника или работодателя).

Поскольку любое из перечисленных условий включается в содержание трудового договора исключительно по инициативе заинтересованной стороны, отсутствие его в тексте договора не ставит под сомнение сам трудовой договор - он будет действовать, но без такого условия. В этом плане рассматриваемые условия и трактуются в юридической науке как дополнительные (факультативные). Однако, если заинтересованная сторона настаивает на установлении того или иного условия, оно будет включено в договор либо трудовой договор не будет заключен.

Недопустимо в трудовом договоре устанавливать условия, которые изменяют нормы законодательства, имеющие обязательный (императивный) характер. Например, нельзя изменять договором порядок рассмотрения индивидуальных трудовых споров, поскольку этот порядок императивно регулируется законом. Также недопустимо устанавливать условия, реализация которых связана с обязыванием третьих лиц, то есть лиц, которые не являются стороной в договоре.

Условия трудового договора не могут снижать уровень прав и гарантий работников, предусмотренный законодательством о труде. Согласно ч. 2 ст. 9 Трудового кодекса Российской Федерации если такие условия включены в трудовой договор, то они не подлежат применению.

Добровольное согласие работника на условия, ухудшающие его положение, не освобождает работодателя от установленной законодательством ответственности за нарушение законов и иных нормативных правовых актов о труде.

В трудовой договор могут быть включены и другие условия, если это предусмотрено соглашением, коллективным договором либо соглашением сторон.

Сторонами трудового договора являются работодатель и работник. Так, трудовой договор есть двустороннее соглашение между работником и работодателем как сторонами трудового договора, которые на основании данного договора, вступая в трудовое правоотношение, становятся его участниками (субъектами).

В качестве работника выступает лицо, реализующее свою способность к труду. Поскольку способностью к труду обладает только человек, работником может быть исключительно физическое лицо. Объединения людей - юридические лица - способностью к труду не обладают, а значит, не могут и выступать в качестве работника как стороны трудового договора Акопова Е.М. Договоры о труде. Ростов-на - Дону, 2009. С. 28..

С юридической точки зрения в фигуре работника сочетаются два качества.

Во-первых, работник - это лицо, обладающее способностью к труду и реализующее свою способность в рамках трудового отношения. Однако, наличия одной физической способности к труду для того, чтобы стать работником, стороной трудового договора, недостаточно. Фактическая способность к труду как осознанной, целесообразной и волевой деятельности появляется у человека в самом раннем возрасте, но это не означает, что маленький ребенок, например, может заключить трудовой договор.

Во-вторых, работник - это субъект трудового права, реально способный не только трудиться, но приобретать, изменять и прекращать возникающие в связи с реализацией своих способностей к труду субъективные права и юридические обязанности, нести юридическую ответственность. Подобная способность возникает у человека не с момента рождения и не с того времени, как он становится способным трудиться, а по достижении некоторой интеллектуальной и волевой зрелости, то есть с определенного возраста. Такой возраст устанавливается государством в законе. Гусов К.Н. Международно-правовое регулирование труда. М., 2009. С. 32.

Согласно ст. 63 Трудового кодекса Российской Федерации возраст, с которого возможно заключение трудового договора - 16 лет. Вместе с тем лица, получившие общее образование или получающие общее образование и достигшие возраста пятнадцати лет, могут заключать трудовой договор для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью.

С согласия одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства трудовой договор может быть заключен с лицом, получающим общее образование и достигшим возраста четырнадцати лет, для выполнения в свободное от получения образования время легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью и без ущерба для освоения образовательной программы.

В организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста четырнадцати лет, для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию. Трудовой договор от имени работника в этом случае подписывается его родителем (опекуном). В разрешении органа опеки и попечительства указываются максимально допустимая продолжительность ежедневной работы и другие условия, в которых может выполняться работа.

Данная норма отечественного законодательства основывается на Конвенции МОТ №138 «О минимальном возрасте для приема на работу», согласно которой каждый член Организации, ратифицирующий настоящую Конвенцию, указывает в заявлении, прилагаемом к документу о ратификации, минимальный возраст для приема на работу в пределах своей территории и на транспортных средствах, зарегистрированных на его территории; при условии соблюдения положений статей 4 - 8 настоящей Конвенции, ни один подросток моложе этого возраста не допускается на работу по найму или на другую работу по любой профессии. Каждый член Организации, ратифицировавший настоящую Конвенцию, может впоследствии, при помощи дополнительных заявлений, уведомлять Генерального директора Международного бюро труда о том, что он устанавливает более высокий минимальный возраст, чем тот, который был установлен ранее. Минимальный возраст, определяемый на основе пункта 1 настоящей статьи, не должен быть ниже возраста окончания обязательного школьного образования и, во всяком случае, не должен быть ниже пятнадцати лет (п.п.1-3 ст. 2 Конвенции). Конвенция МОТ о минимальном возрасте приема детей на работу в промышленности: от 26 июня 1973 г. // Международная защита прав и свобод человека. Сборник документов. М., 1990. С. 368-375.

Работодателем, то есть второй стороной трудового договора, может выступать как физическое, так и юридическое лицо. Работодателями являются индивидуальные предприниматели, фермеры, предпринимательские корпорации, производственные кооперативы, государственные и муниципальные предприятия, учреждения. Трудовой договор может быть заключен также для выполнения работы в личном домашнем хозяйстве работодателя (в этом случае в качестве работодателя выступает физическое лицо, не обладающее статусом индивидуального предпринимателя, и труд работника, соответственно, используется не в целях получения прибыли).

Заключать трудовые договоры в качестве работодателей имеют право физические лица, достигшие возраста восемнадцати лет, при условии наличия у них гражданской дееспособности в полном объеме, а также лица, не достигшие указанного возраста, - со дня приобретения ими гражданской дееспособности в полном объеме (ст. 20 Трудового кодекса Российской Федерации).

Трудовые договоры могут быть классифицированы по различным основаниям. Например, в зависимости от того, какой вид трудовой деятельности оформляется трудовым договором. По этому критерию могут быть выделены трудовые договоры о прохождении службы, трудовые договоры о выполнении работ по рабочим профессиям, трудовые договоры, заключаемые со специалистами и техническими работниками.

Трудовые договоры могут быть классифицированы по содержанию. Определяющим при проведении данной классификации может стать наличие в трудовом договоре общих и специальных условий труда. Общие условия появляются в трудовом договоре из содержания действующего законодательства. Специальные условия появляются в трудовом договоре по соглашению сторон при соблюдении требований законодательства. К числу специальных условий могут быть отнесены дополнительные по сравнению с законодательством льготы и преимущества, дополнительные меры материальной ответственности и основания прекращения трудовых отношений с отдельными категориями работников.

В ст. 58 Трудового кодекса Российской Федерации классификация трудовых договоров проведена в зависимости от срока их действия. Данная норма позволяет выделить следующие виды трудовых договоров.

Во-первых, трудовые договоры, заключаемые на неопределенный срок. По общему правилу трудовой договор заключается с работником на неопределенный срок. Естественно, истечение срока договора не может быть применено в качестве основания для прекращения договора с неопределенным сроком. В связи с чем для работодателя более приемлемым оказывается трудовой договор, ограниченный сроком действия.

Во-вторых, в названной статье выделены трудовые договоры, заключаемые на определенный срок не более пяти лет, то есть срочные трудовые договоры. Срочные трудовые договоры могут быть заключены только в случаях, исчерпывающий перечень которых дан в федеральных законах. Срок действия трудового договора должен быть оговорен в трудовом договоре и в приказе (распоряжении) о приеме на работу. Отсутствие в указанных документах условия о срочности трудового договора служит доказательством заключения трудового договора на неопределенный срок. Работодатель, работник вправе по окончании срока трудового договора прекратить трудовые отношения. В случае если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его срока, а работник продолжает работу после истечения срока трудового договора, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Процедуры перезаключения срочных трудовых договоров действующее законодательство не предусматривает. Поэтому продолжение работы по прежней трудовой функции после окончания срока трудового договора, оформленное новым трудовым договором, означает продолжение трудовых отношений. В связи с чем возникают трудовые отношения между работником и работодателем на неопределенный срок. Трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии установленных федеральным законом оснований, считается договором с неопределенным сроком действия. Решение об этом может быть принято государственной инспекцией труда или судом. Поэтому в срочном трудовом договоре, а также в приказе (распоряжении) о приеме на работу необходимо указывать не только срок трудового договора, но и законное основание для его заключения. Срочный трудовой договор должен быть заключен до момента фактического допуска работника к работе. В ст. 57 Трудового кодекса Российской Федерации установлена письменная форма для условия о сроке трудового договора. Фактический допуск работника к работе без письменного трудового договора с определенным сроком действия означает, что между работником и работодателем возникли трудовые отношения на неопределенный срок. В связи с чем срок трудового договора необходимо определить в письменной форме до момента фактического допуска работника к работе.

В-третьих, из содержания ст. 57 Трудового кодекса Российской Федерации можно выделить срочный трудовой договор, заключаемый на срок менее пяти лет, при этом меньший срок трудового договора обусловлен требованиями действующего законодательства. Трудовой договор на срок менее пяти лет, в частности, предусмотрен для выполнения временных работ на срок до двух месяцев, для выполнения сезонных работ на период сезона.

Заключение срочного трудового договора не может быть законным основанием для ограничения прав и гарантий, предоставляемых работникам, заключившим трудовой договор с неопределенным сроком. Поэтому лица, заключившие срочный трудовой договор, должны обладать теми же трудовыми правами, что и работники, выполняющие трудовую функцию по трудовому договору с неопределенным сроком действия. Нарушение данного правила может стать основанием для привлечения представителей работодателя к установленным законодательством мерам ответственности, в частности, к административной ответственности.

Таким образом, трудовой договор является основанием возникновения трудового правоотношения и в то же время основанием действия этого правоотношения во времени. Заключив трудовой договор с работодателем, гражданин становится его работником, с этого момента он вправе претендовать на социальные гарантии и защиту, предусмотренные законодательством о труде. Со своей стороны работодатель, заключивший трудовой договор с работником, приобретает право требовать от него подчинения определенным правилам поведения в процессе трудовой деятельности и воле руководителя на условиях и в пределах, установленных законодательством о труде, коллективным договором (соглашением) и трудовым договором.

1.2 Общий порядок заключения трудового договора

Заключение трудового договора осуществляется путем непосредственных переговоров и достижения соглашения работника и работодателя по всем условиям данного договора, который оформляется обязательно в письменной форме.

Трудовой договор составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя (ч. 1 ст. 67 Трудового кодекса Российской Федерации).

Согласно ч.ч. 1-2 ст. 68 Трудового кодекса Российской Федерации прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора.

Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу объявляется работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежаще заверенную копию указанного приказа (распоряжения).

В отличие от трудового договора - юридического акта, приказ является только актом оформления (последующей документацией) после заключения этого договора. Указанный приказ служит основанием для включения работника в списки (состав) работающих, для внесения записи в его трудовую книжку, для начисления ему заработной платы с учетом представленного табеля о выполненной работе и т.д. По требованию работника работодатель обязан выдать работнику надлежаще заверенную копию приказа (распоряжения) о приеме на работу, а по письменному обращению - выдать работнику копии и других документов, связанных с его работой.

При заключении трудового договора работник обязан представить необходимые документы. По правилам, установленным в ст. 65 Трудового кодекса Российской Федерации, обязательно представляется паспорт или иной документ, удостоверяющий личность.

Обязательным документом, который также должен быть представлен, является трудовая книжка. Трудовая книжка не предъявляется при приеме на работу по совместительству, а также когда трудовой договор заключается впервые. В последнем случае она оформляется работодателем. Трудовая книжка, согласно ст. 66 Трудового кодекса Российской Федерации является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника. Трудовая книжка, таким образом, подтверждает стаж работы по специальности, который наряду с уровнем профессиональной подготовки работника, т.е. образованием, выступает как показатель квалификации. Иными словами, стаж работы по специальности выступает квалификационным признаком для замещения должности и учитывается наряду с уровнем профессиональной подготовки (образования) при заключении трудового договора и определении трудовой функции. В трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой им работе, переводе на другую постоянную работу и об увольнении работника, а также основания прекращения трудового договора и сведения о награждениях и поощрениях за успехи в работе. Сведения о дисциплинарных взысканиях в трудовую книжку не вносятся, за исключением случаев, когда дисциплинарным взысканием является увольнение.

По желанию работника сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку по месту основной работы на основании документа, подтверждающего работу по совместительству.

Записи в трудовую книжку о причинах прекращения трудового договора должны производиться в точном соответствии с формулировками Трудового кодекса Российской Федерации или иного федерального закона со ссылкой на соответствующую статью, пункт Трудового кодекса Российской Федерации или иного федерального закона.

Форма, порядок ведения и хранения трудовых книжек, а также порядок изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими работодателей устанавливаются Правительством РФ. Соответствующее постановление Правительства РФ было принято 16 апреля 2003 г. О трудовых книжках : постановление Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. №225 (в ред. от 25.03.2013) // Собрание законодательства РФ. 2003. №16. Ст. 1539.

Работодатель (за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями) обязан вести трудовые книжки на каждого работника, проработавшего в организации свыше пяти дней, в случае, если работа в этой организации является для работника основной. Документом, подтверждающим время работы у работодателя - физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем является, согласно ст. 309 Трудового кодекса Российской Федерации письменный трудовой договор, который работодатель обязан зарегистрировать в соответствующем органе местного самоуправления (ч. 4 ст. 303 Трудового кодекса Российской Федерации).

При прекращении трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку в день увольнения (последний день работы). Если в день увольнения работника выдать трудовую книжку невозможно в связи с отсутствием работника либо его отказом от получения трудовой книжки на руки, работодатель направляет работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте. Со дня направления указанного уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки (ст. 84.1 Трудового кодекса Российской Федерации).

Кроме паспорта и трудовой книжки, работодатель вправе потребовать от поступающего на работу страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования. Военнообязанные и лица, подлежащие призыву на военную службу, предъявляют документы военного учета: военный билет, удостоверение граждан, подлежащих призыву на военную службу.

Если выполняемая работа требует специальных знаний, специальной подготовки, гражданин предъявляет документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний (например, диплом юриста, учителя, врача или удостоверение на право вождения автомобиля, троллейбуса и др.), который подтверждает, что у лица есть необходимая специальность, квалификация.

Помимо перечисленных в указанной ст. 65 Трудового кодекса Российской Федерации документов, при заключении трудового договора работодатель вправе потребовать дополнительные документы, только если это предусмотрено Трудовым кодексом Российской Федерации, федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ, т.е. нормативными актами федерального уровня, принимаемыми в отдельных случаях с учетом специфики работы (ст. 65 Трудового кодекса Российской Федерации). Так, при приеме на работу инвалидов необходима рекомендация медико-социальной экспертной комиссии (МСЭК) или другой экспертной организации, а также направление службы занятости при занятии рабочего места в счет установленной квоты для данной категории работников.

Трудовой договор, не оформленный письменно, как того требует ст. 67 Трудового кодекса Российской Федерации, не утрачивает своего значения. Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, а если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, - не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми отношениями, если иное не установлено судом.

В главе 11 Трудового кодекса Российской Федерации, посвященной заключению трудового договора, не только закрепляется определенный порядок заключения этого договора, но и установлены соответствующие гарантии при его заключении (ст. 64 Трудового кодекса Российской Федерации). Запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора и не допускается какая-либо дискриминация. Это значит, что любые действия, обстоятельства, оценки, умаляющие права работника при заключении трудового договора, ставящие его в неравное положение по сравнению с другими лицами по мотивам, не связанным с деловыми качествами работника, не должны иметь место. Требование о недискриминации и равных возможностях для реализации лицами своих трудовых прав установлено в ст. 2 Трудового кодекса Российской Федерации на уровне одного из основных принципов трудового права и раскрывается в ст. 3 Трудового кодекса Российской Федерации. Следует иметь в виду, что согласно Конвенции МОТ №111 «Относительно дискриминации в области труда и занятий» (1958 г.) Конвенция МОТ относительно дискриминации в области труда и занятий : от 25 июня 1958 №111 // Ведомости ВС СССР. 1961. №44. Ст. 448. и в соответствии с Конституцией РФ (ст. ст. 19, 37) основными принципами, выраженными в ст. 2, 3, 64 Трудового кодекса Российской Федерации, являются свобода труда, право на труд и свобода распоряжения своими способностями к труду, выбора вида деятельности и профессии, а также право иметь равные возможности при заключении трудового договора без какой-либо дискриминации, обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников.

Основным критерием при заключении трудового договора, приеме на работу должны служить деловые качества работника. Согласно п. 10 постановления Пленума Верховного Суда России от 17.03.2004 №2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. №2 (в ред. от 28.09.2010) // Российская газета. 2006. №297. 31 декабря.

Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона.

Например, наличие российского гражданства является в соответствии со ст. 21 Федерального закона от 27.07.2004 №79-ФЗ (ред. от 02.04.2014) "О государственной гражданской службе Российской Федерации" обязательным условием для принятия на государственную службу. О государственной гражданской службе Российской Федерации : федеральный закон РФ от 27 июля 2004 г. №79-ФЗ (в ред. от 02.04.2014) // Собрание законодательства РФ. 2004. №31. Ст. 3215.

Согласно ст. 46 Федерального закона от 29.12.2012 №273-ФЗ "Об образовании в Российской Федерации" право на занятие педагогической деятельностью имеют лица, имеющие среднее профессиональное или высшее образование и отвечающие квалификационным требованиям, указанным в квалификационных справочниках, и (или) профессиональным стандартам. Об образовании в Российской Федерации: федеральный закон РФ от 29 декабря 2012 г. №273-ФЗ (в ред. от 21.07.2014) // Российская газета. 2012. №303. 31 декабря.

К лицу, поступающему на работу, могут быть предъявлены требования, которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).

Другие обстоятельства (как ограничения или преимущества в зависимости от пола, расы, национальности, языка, социального происхождения, имущественного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям и т.п.) не могут служить основанием для отказа в заключении трудового договора, приеме на работу.

В то же время законом предусмотрено, что не являются дискриминацией различия, исключения, предпочтения и ограничения при приеме на работу, которые определяются свойственными данному виду требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите (ст. 3 Трудового кодекса Российской Федерации).

И.Я. Киселев различал «негативную» и «позитивную» дискриминацию, причем под «негативной» дискриминацией понимал прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при приеме на работу, которое прямо запрещено законом, а «позитивную» дискриминацию определял как допустимые федеральным законом в определенных случаях ограничения прав или установление преимуществ при заключении трудового договора. Киселев И. Я. Трудовое право России и зарубежных стран. М., 2008. С. 134.

Из ст. 64 Трудового кодекса Российской Федерации также следует, что запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным на работу в порядке перевода от другого работодателя в течение месяца со дня увольнения с прежнего места работы. Не может быть отказано в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей.

По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель должен сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в судебном порядке.

Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, не имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом в каждом конкретном случае.

В силу п. 11 постановления Пленума Верховного Суда России от 17.03.2004 №2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином Российской Федерации, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (часть 1 статьи 27), Законом Российской Федерации от 25 июня 1993 г. №5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации", а также противоречит части второй статьи 64 Трудового кодекса Российской Федерации, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию.

Таким образом, трудовой договор должен заключаться с соблюдением установленных правил и с учетом правовых гарантий. Не должны допускаться нарушения положений федеральных законов о недопустимости отказа в заключении трудового договора (незаконный отказ), о необоснованном отказе, не связанном с деловыми качествами работника и в связи с дискриминацией.

Отказ в заключении трудового договора в связи с всесторонней и ответственной оценкой деловых качеств работника является обоснованным и не связанным с дискриминацией.

Судья Верховного Суда России Б.А. Горохов приводит пример из судебной практики, свидетельствующий об ошибочном толковании гражданином, претендующим на трудоустройство у конкретного работодателя, норм о запрещении дискриминации - к работодателю, являющему хлебозаводом, с заявлением о трудоустройстве обратился гражданин, сторонник ислама, имеющий бороду.

Работодатель отказал в принятии на работу со ссылкой на санитарно-гигиенические требования к данному производству, где не только борода, но и волосы на голове, не покрытые колпаком (косынкой) запрещены. Полагая, что в отношении него имела место дискриминация по религиозному признаку, данный гражданин обратился в суд.

Однако суд, сославшись на санитарно-гигиенические требования к данному производству, пришел к обоснованному выводу об отсутствии дискриминации в этом случае. Горохов Б.А. Трудовые споры. Чему не учат студентов: учебно-практическое пособие. М., 2011. С. 39.

В определенных случаях возможность заключить трудовой договор может иметь определенные границы, когда работодатель должен отказать в приеме на работу. Так, работодатель не вправе заключать трудовой договор с лицом, не достигшим 18 лет для работы во вредных или опасных условиях труда либо для работы, выполнение которой может причинить вред его здоровью или нравственному развитию (ст. 265 Трудового кодекса Российской Федерации). Ограничен труд женщин на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на подземных работах, за исключением нефизических работ или работ по санитарному и бытовому обслуживанию (ст. 253 Трудового кодекса Российской Федерации).

Право граждан может быть ограничено вступившим в законную силу приговором суда (ст. 47 Уголовного кодекса Российской Федерации) Уголовный кодекс Российской Федерации : федеральный закон РФ от 13 июня 1996 г. №63-ФЗ (в ред. от 21.07.2014) // Собрание законодательства РФ. 1996. №25. Ст. 2954. или применением такой меры административной ответственности как дисквалификация (ст. 3.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях). Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях : федеральный закон РФ от 30 декабря 2001 г. №195-ФЗ (в ред. от 21.07.2014) // Собрание законодательства РФ. 2002. №1 (ч. 1). Ст. 1.

В соответствии со ст. 69 Федерального закона от 21.11.2011 №323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» не имеют права на занятие медицинской и фармацевтической деятельностью лица без соответствующего образования. Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации : федеральный закон РФ от 21 ноября 2011 г. №323-ФЗ (в ред. от 21.07.2014) // Собрание законодательства РФ. 2011. №48. Ст. 6724.

В силу ч. 3 ст. 35 Федерального закона от 07.02.2011 №3-ФЗ "О полиции" гражданин Российской Федерации не может быть принят на службу в полицию в случаях, предусмотренных частью 1 статьи 29 настоящего Федерального закона, а также в случаях, если он:

1) имеет вид на жительство или иной документ, подтверждающий право на постоянное проживание гражданина Российской Федерации на территории иностранного государства;

2) является подозреваемым или обвиняемым по уголовному делу;

3) неоднократно в течение года, предшествовавшего дню поступления на службу в полицию, подвергался в судебном порядке административному наказанию за совершенные умышленно административные правонарушения;

4) не согласен соблюдать ограничения, запреты, выполнять обязанности и нести ответственность, установленные для сотрудников полиции настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами.

При этом в силу ч. 1 ст. 29 того же Федерального закона сотрудник полиции не может находиться на службе в полиции в следующих случаях:

1) признание его недееспособным или ограниченно дееспособным по решению суда, вступившему в законную силу;

2) осуждение его за преступление по приговору суда, вступившему в законную силу, а равно наличие судимости, в том числе снятой или погашенной;

3) прекращение в отношении его уголовного преследования за истечением срока давности, в связи с примирением сторон, вследствие акта об амнистии, в связи с деятельным раскаянием;

4) отказ от прохождения процедуры оформления допуска к сведениям, составляющим государственную и иную охраняемую законом тайну, если выполнение служебных обязанностей по замещаемой должности в полиции связано с использованием таких сведений;

5) несоответствие требованиям к состоянию здоровья сотрудников органов внутренних дел, установленным руководителем федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел;

6) близкое родство или свойство (родители, супруги, дети, братья, сестры, а также братья, сестры, родители, дети супругов и супруги детей) с сотрудником полиции, если замещение должности связано с непосредственной подчиненностью или подконтрольностью одного из них другому;

7) выход из гражданства Российской Федерации;

8) приобретение или наличие гражданства (подданства) иностранного государства;

9) представление подложных документов или заведомо ложных сведений при поступлении на службу в полицию. "О полиции": федеральный закон РФ от 07 февраля 2011 г. №3-ФЗ (в ред. от 21.07.2014) // Собрание законодательства РФ. 2011. №7. Ст. 900.

При заключении трудового договора в установленных законом случаях предусмотрено трудовым законодательством медицинское освидетельствование и порядок его проведения для определенных категорий лиц с целью охраны их здоровья или здоровья населения. Такому предварительному освидетельствованию подлежат лица, не достигшие возраста 18 лет, а также иные лица в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами (ст. 69 Трудового кодекса Российской Федерации). В ст. 213 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что обязательные предварительные (при поступлении на работу) и периодические (для лиц в возрасте до 21 года - ежегодные) медицинские осмотры (обследования) проводятся для работников, занятых на тяжелых работах и на работах с вредными и (или) опасными условиями труда (в том числе и на подземных работах), а также на работах, связанных с движением транспорта, с целью определения пригодности к поручаемой работе и предупреждения профессиональных заболеваний. Предварительные медицинские осмотры проходят также работники предприятий пищевой промышленности, общественного питания и торговли, водопроводных сооружений, лечебно-профилактических и детских учреждений и некоторых других предприятий, учреждений, организаций в целях охраны здоровья населения, предупреждения возникновения и распространения заболеваний. Все указанные медицинские осмотры проводятся за счет средств работодателя.

Вредные и (или) опасные производственные факторы и работы, при выполнении которых проводятся предварительные и периодические медицинские осмотры (обследования), и порядок их проведения согласно ст. 213 Трудового кодекса Российской Федерации определяются нормативными правовыми актами, утвержденными в порядке, установленном Правительством РФ.

Работодатель при приеме на работу обязан ознакомить работника с коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, должностной инструкцией (если она не является приложением к трудовому договору), а также с правилами по охране труда.

Трудовым законодательством предусмотрена возможность при заключении трудового договора по соглашению сторон установить испытание работнику в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Условие об испытании, если достигнута о нем договоренность, должно быть указано в трудовом договоре, как того требует ст. 70 Трудового кодекса Российской Федерации, иначе работник будет принят без испытания. В период испытания на работника распространяются нормы трудового законодательства. Испытание при приеме на работу не устанавливается для:

лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;

лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;

лиц, получивших среднее профессиональное образование или высшее образование по имеющим государственную аккредитацию образовательным программам и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня получения профессионального образования соответствующего уровня;

лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;

лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев;

иных лиц в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором.

Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом.

При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.

трудовой срочный договор спор

Глава 2. Некоторые проблемы теории и практики заключения трудового договора

Согласно ст. 67 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, а если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, - не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми отношениями, если иное не установлено судом.

Итак, наиболее важными являются вопросы о том, кто является представителем работодателя и в какой форме должно быть выражено согласие или поручение работодателя или его представителя о начале работы.

Согласно п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 №2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (статья 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом.

Таким образом, если, например, руководитель одного из подразделений организации допускает работника к работе, не имея на то соответствующих полномочий, то у работодателя не возникнет обязанности заключить с данным работником трудовой договор. Проиллюстрируем это примером из судебной практики.

Согласно решению Златоустовского городского суда Челябинской области от 08.04.2010 С. выполнял обязанности повара в кафе «А» ЗАО с 19.10.2009. До начала трудовых отношений имелась устная договоренность об условиях оплаты труда: основная часть заработной платы составляла 4330 руб., дополнительное денежное вознаграждение - 10% от фактически произведенной и реализованной продукции. Трудовые отношения надлежащим образом оформлены не были, заработная плата не выплачивалась, в связи с этим истец с 27.12.2009 отказался продолжать трудовые отношения с ответчиком. Истец просил признать трудовой договор между ним и ЗАО заключенным с момента фактического допущения к работе, взыскать с ответчика заработную плату в размере 11 120 руб., дополнительное денежное вознаграждение - 23 178,038 руб., плату за работу мойщика посуды, выполняемую по совместительству, - 9670,33 руб.

Представитель ответчика ЗАО в письменном отзыве указал, что с иском не согласен, поскольку ЗАО в трудовых отношениях с истцом не состояло и не состоит. В октябре 2009 г. С. претендовал на должность заведующего производством, но С. в этом было отказано, поскольку он не соответствовал требованиям, предъявляемым к руководителю структурного подразделения. Впоследствии истец высказал желание устроиться на должность повара, но С. не устроила форма договора, заключаемого при трудоустройстве, а также требования о материальной ответственности, в связи с чем истец к исполнению трудовых обязанностей не приступил, приказ о приеме на работу истца не издавался, заработная плата не начислялась и не выплачивалась.