Проблемы в праве и пути их восполнения

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

• Введение
• Глава 1. Понятие и виды пробелов в праве
• 1.1 Природа пробелов в праве
• 1.2 Виды пробелов в праве
• Глава 2. Способы устранения пробелов
• Заключение
• Список использованных источников
• Введение
• Россия на сегодняшний день является демократическим правовым государством, что прямо закреплено в Конституции Российской Федерации. Однако не все правовые нормы сегодня реализованы на практике в полной мере. Также не совсем четко еще разработан механизм юридической техники и не усвоены методы толкования права. Из-за указанных выше причин, Россия сегодня не является полноценным правовым государством, но она успешно движется по пути к построению такового.
• Мы живем в быстро меняющемся и активно развивающемся обществе и государстве. Довольно часто развитие правовых институтов не поспевает за развитием общества. Такая ситуация приводит к возникновению пробелов в праве.
• Различным категориям российских граждан регулярно приходится сталкиваться с нетипичными и крайне спорными, ситуациями. Запутанность и неопределенность, иными словами пробелы права нашей страны, на мой взгляд, одна из существенных проблем периода реформирования. Их наличие (пробелов) способствует возникновению не только мошенничества, но и целенаправленным экономическим преступлениям.
• Объект настоящей курсовой работы - общественные отношения, возникающие при наличии пробелов в праве.
• Предмет работы - пробелы в праве.
• Цель работы состоит в изучении ведущих аспектов существования пробелов в отечественном праве и поиске путей их компенсации.
• Задачи, стоящие для достижения цели работы, заключаются в следующем:
• - дать понятие пробелов в праве,
• - рассмотреть виды пробелов в праве,
• - изучить способы устранения пробелов.
• Теоретическую основу работы составили труды В.И. Власова, Г.Б. Власовой, Ильина И.А., Томсиновой В.А., Марченко М.Н., Дерябина Е.М.
• Методологическую основу работы составляют методы сбора информации и анализа.
• пробел право закон
• Глава 1. Понятие и виды пробелов в праве

1.1 Природа пробелов в праве

Государство с помощью своей власти обеспечивает жизнедеятельность того или иного общества, а право нужно ему для осуществления нормативного регулирования. Изначально право призвано быть умиротворяющим и стабилизирующим фактором. Необходимо помнить о том, что в нем заложены принципы справедливости и свободы. Право - явление весьма многогранное и сложное. От его правильного понимания зависит многое: правопорядок в обществе, отношение людей к государству и исходящим от него предписаниям, уровень правовой культуры в целом. Все это делает его изучение актуальным не только для юристов.

Рассмотрим понятие правового регулирования. Это упорядочение различных общественных отношений, их охрана и развитие, юридическое закрепление, которое государство осуществляет с помощью правовых средств. Выделим основные его признаки. Признаки правового регулирования Оно является разновидностью регулирования социального. С его помощью в определенную правовую форму, изначально имеющую государственно-властный характер, облекаются отношения между субъектами. Другими словами, государство в юридических нормах указывает меру должного и возможного поведения. Понятие правового регулирования носит конкретный характер. Ведь оно всегда связано с теми или иными реальными отношениями.

Юридическое право представляет собой меру возможного поведения его носителя, определенную законом. Синонимом его является субъективное право. Его следует отличать от объективного, которое является сложной системой социальных норм и социальным регулятором. Юридическое право предполагает наличие субъекта, к которому оно относится. Это лицо, являющееся обладателем сферы власти и свободы, которые составляют его содержание.

Субъективное право - это, например, право на какие-либо действия или на что-либо (на образование, на труд и др.). При этом оно закрепляется в нормах, совокупность которых является объективным правом. Объективное право Оно, в отличие от субъективного, от воли конкретного субъекта практически не зависит. Объективное право формируется постепенно и является регулятором отношений в обществе. В течение всей жизни люди вступают в различные отношения для удовлетворения своих потребностей - в трудовой деятельности, в создании семьи, в услугах и товарах и др. Со временем в соответствии с этим формируются нормы, определенные устоявшиеся правила поведения. Например, закрепляются права гражданина РФ, устанавливается степень наказания за их нарушение. Появляются различные кодексы, конституция, нормативно-правовые акты, то есть система законодательства в целом.

Пробел в праве возникает тогда, когда в отношении тех или иных фактических обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования, отсутствует определенное нормативное предписание. Понятие пробела в праве имеет своей основой неполноту юридической базы использования права. Отметим, что и случаи полного неурегулирования отношений также можно считать пробелами. Однако эти явления имеют иное качество, нежели неполнота в существующих нормативных актах. С помощью правотворческой деятельности осуществляется восполнение подобных "полных пробелов". Этим занимаются соответствующие государственные органы.

Под пробелом в праве понимается полное либо частичное отсутствие необходимых для регулирования спорного правоотношения норм. Фактически пробелы возникают в тех случаях, когда требуется практическое решение конкретных дел, решение которых должно вытекать из содержания действующего законодательства. Научные воззрения профессора Г.Ф. Шершеневича в современных условиях конвергенции частного и публичного права (к 150-летию со дня рождения): Сборник материалов Международной научно-практической конференции (г. Казань, 1-2 марта 2013 г.) / под ред. Д.Х. Валеева, К. Рончки, З.Ф. Сафина, М.Ю. Челышёва - М.: Статут, 2014. - 942 с

Если рассматривать понятие «пробел», то согласно русских языковых норм можно выделить два определения этого понятия:

- пробел как пустое место,

- пробел как недостаток.

В праве допускается рассмотрение пробела в переносном смысле этого слова и подразумевает изъян, несовершенство, недосмотр, какую-либо погрешность.

Исходя из толкования пробела с точки зрения семантики, можно с уверенностью утверждать, что пробел в праве допускается в случаях, когда имеется не заполненное пространство, которое не подлежит регулированию в силу закона, и тогда оно считается изъяном и упущением при формировании нормы.

Пробел в прямом смысле является необходимым качеством самого предмета, при утрате которого предмет перестает быть тем, чем он есть в действительности. Восполнение пробела из внутренних источников невозможно, а из внешних исключено, поскольку иначе создается качественно новое явление. Наоборот, принимая переносное значение слова, мы признаем тем самым необходимость устранения существующего недостатка. О пробелах в праве можно говорить преимущественно в переносном значении как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его компонентом. Некоторые юристы выделяют в праве «преднамеренные» пробелы, т.е. употребляют этот термин в прямом смысле. О таких пробелах говорят, например, там, где законодатель сознательно оставлял вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его решение на усмотрение практических органов. Сюда же относятся случаи, когда закон содержит ссылки на какие-либо факторы, лежащие вне его (добрые нравы, практику и т.п.), а правоприменителю предоставляется право конкретизировать абстрактные понятия, употребленные в законе.

Обилие и разнообразие жизненных ситуаций, фактических обстоятельств не всегда бывает полностью урегулировано юридическими нормами. Природа пробелов в праве заключается, в первую очередь, скорее в обширности и разнородности общественных отношений.

Рассмотрим пробел в правовом регулировании на примере морских перевозок. Наша страна обладает самыми протяженными на Земле внутренними водными путями. Общая протяженность всех ее рек - более 12 миллионов километров. Наличие такой огромной сети водных путей требует эффективного правового регулирования перевозок. Особенно это касается внутреннего водного транспорта России.

Это важнейший элемент транспортной системы. К примеру, себестоимость перевозок данным видом транспорта значительно ниже, чем авиационным или автомобильным. Сейчас на госучете находится около полутора миллионов маломерных судов. Технический и государственный надзор за их деятельностью осуществляет МЧС России.

Основные функции ГИМС МЧС России: аттестация судовладельцев и выдача им удостоверений, подтверждающих право управлять маломерным судном; контроль соблюдения требований обеспечения безопасности на воде; проведение классификации, учета, технического освидетельствования судов, выдача им государственных номеров; ведение производства по делам об административных правонарушениях при перевозках; ведение Единого реестра зарегистрированных судов.

Именно это ведомство контролирует морские перевозки. Однако, несмотря на, казалось бы, сформированную правовую систему государственного регулирования, в ней еще остается ряд серьезных пробелов.

Пока не до конца сформировано понятие флага корабля и флага государства. Так, если капитан корабля и вся его команда граждане РФ, но само судно зарегистрировано, скажем, в Латвии, оно будет считаться латвийским и подчиняться законам этой страны.

Часто бывает, что отечественные судовладельцы специально идут на это, для того чтобы не платить высокие налоги в отечественный бюджет. Это еще одна брешь, от которой несет убыток казна. Кроме того, нередко возникают спорные ситуации, где разобраться без услуг специалиста бывает сложно.

Но основные принципы государственного регулирования все же действуют и в области морских перевозок. К примеру, ежегодно пассажирские и грузовые судна проходят процесс технического осмотра. Сотрудники МЧС отдела ГИМС внимательно осматривают каждый корабль, выдавая в конце, заключение о его пригодности к перевозкам. Особое внимание уделяется суднам, осуществляющим перевозки пассажиров. Кроме наличия необходимого числа спасательных жилетов и спасательных кругов, существует еще ряд серьезных требований, соответствовать которым непросто. Именно этот момент многие судовладельцы считают одним из сложных при осуществлении своей деятельности. Получить лицензию на морские перевозки, а потом пройти техническое освидетельствование - это 80% успешно начатого в новом году судоходного бизнеса. Часто бывает, что из-за отсутствия всего одной необходимой характеристики корабль не проходит техосмотр. Большое внимание сегодня государство уделяет социальной защите команде корабля. В практике встречаются случаи, когда из-за невыплаты зарплаты, матросам просто не на что купить себе продукты. Они остаются в зарубежном порту, ожидая, когда получат долгожданные деньги. На помощь приходят юристы, которые начинают разбираться в причинах задержки. Одновременно с ними работает трудовая комиссия. Ее работники устанавливают возможность выплаты заработной платы команде из резервных источников компании судовладельца.

Серьезной проблемой для государственного надзора остается использование маломерных судов в личных целях. Сейчас значительно увеличилось количество яхт и катеров. Многие из них используются владельцами для отдыха или туризма. Но некоторые, наиболее предприимчивые субъекты применяют их нелегально для перевозок пассажиров. Сейчас нет закона, запрещающего заниматься перевозками людей на маломерных судах. Поэтому судовладельцы используют пробел законодательства, не выплачивая налога на прибыль. ГИМС разводит руки: «Мы можем штрафовать их исключительно за административное нарушение, если, к примеру, отсутствует жилет или права. На нелегальность их действий мы никак не можем отреагировать». Российское государство осуществляет контроль речных и морских перевозок при помощи ряда законопроектов и ведомств. Однако даже несмотря на, казалось бы, огромный инструментарий, остаются вопросы, которые под силу решить лишь профессиональным юристам.

1.2 Виды пробелов в праве

Существуют действительные и мнимые пробелы в праве.

Рассмотрим теперь виды пробелов в праве. Среди них выделяются мнимые и действительные. Вторые имеют место тогда, когда какая-то часть нормы права или вся она отсутствует в том случае, если для такого отношения предусмотрено правовое регулирование. Действительный пробел присутствует тогда, когда можно с очевидностью констатировать, что тот или иной вопрос подлежит регулированию, должен решаться именно юридическими средствами. Однако какое-то конкретное его решение либо решение какой-либо части предусмотрено не полностью или не предусмотрено вовсе. Мнимый пробел имеет место тогда, когда какая-либо сфера общественных отношений или определенный вопрос не регулируются, хотя, по мнению определенной группы лиц или одного лица, они должны непременно решаться юридическими средствами. Возможно, законодатель в этом случае не считает, что их следует решать правовым путем. С точки зрения причин появления в законодательстве пробельности она может быть как последующей, так и первоначальной. Первоначальная отмечается тогда, когда требующие урегулирования обстоятельства уже существовали, однако законодатель по той или иной причине упустил их, из-за чего они оказались не охваченными правовыми актами. Пробельность последующая - следствие возникновения новых отношений в предмете регулирования. Она отмечается в результате того, что соответствующая социальная сфера развивается. Таким образом, образование такого рода пробелов в каком-то смысле - закономерное явление, несмотря на то, что в таких ситуациях должно проявлять себя в полной мере правовое прогнозирование.

В юридической литературе встречаются также и различные основания классификации пробелов в праве, которые используются ими для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды. В исследованиях отечественных юристов можно встретить такие виды пробелов в праве, как законодательные и технические.

В зависимости от степени неурегулированности уголовно-правовых отношений представляется возможным выделить такие виды пробелов, как полный пробел (полное отсутствие нормы или совокупности норм), частичный пробел (неполноту нормы) и неконкретизированность нормы (чрезмерная общность).

Деление пробелов на «настоящие» и «ненастоящие» принадлежит одному из первых исследователей проблемы пробелов в праве германскому цивилисту Э. Цительману, который под «настоящими» пробелами понимал такие случаи, когда закон «молчит» и не предоставляет вероятным вынести решение, в то время как решение должно быть вынесено; когда воля закона ясна, но в ее рамках имеется несколько возможностей, а закон умалчивает о том, какую из них предпочесть.

Необходимо сказать несколько слов и о встречающемся в литературе определении «правовой вакуум», а также о разграничении понятий «пробел в праве» и «правовой вакуум». Под «правовым вакуумом», понимается отсутствие правовых норм, необходимых для регламентации не урегулированных ранее, но нуждающихся в правовой регламентации вновь возникших общественных отношений. С этой точки зрения пробел в праве -- это полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимость кото­рых обусловлена формированием уже сложившихся общественных отноше­ний и потребностями практического решения дела.

Ряд авторов (С.С. Алексеев, В.В. Лазарев, И.В. Михайловский) подразделяют пробелы по времени их возникновения на первоначальные и последующие. К первоначальным относятся пробелы появляющиеся в момент издания нормативного акта. В правовой системе они возникают из-за того, что законодатель не знал вообще о наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, либо не осознавал необходимости урегулирования известных ему общественных отношений, или, наконец, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в праве, упустил их регулирование при издании акта.

Последующие пробелы - пробелы, появившиеся после издания нормативного акта. Их происхождение обусловлено, во-первых, возникновением новых, не имеющихся ранее общественных отношений, новых обстоятельств, требующих правового опосредования, «новых отношений, которые хотя и охватываются правом, но в деталях не могли быть предусмотрены законодателем»; во-вторых, появлением потребности нормативного регулирования таких явлений, к которым ранее право было безразлично.

От состояния пробелов в праве следует отличать «квалифицированное молчание» права, при котором устанавливается нежелание законодателя регулировать определенные отношения посредством правовой нормы. Так, например, в законодательстве нет распоряжений по вопросу отстранения от участия в выборах граждан, находящихся в день голосования в местах лишения свободы. «Молчание» права можно расценить как «квалифицированное».

В некоторых случаях, сходные тому, как это имеет место в приведенном примере, «квалифицированное молчание» не опровергает возможности существования пробела в праве. Но это всегда связано с установлением особой разновидности «ошибки в праве». Последняя означает, в общем, неточную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.

Проанализировав юридическую литературу, посвященную проблеме пробелов в праве, можно выделить три основных вида пробелов, которые, в своей наибольшей степени определяют возможности их дальнейшего восполнения:

1) правовой вакуум (который может быть обусловлен неучтенностью той или иной ситуации при разработке закона или происхождением новых общественных отношений после издания конкретного закона);

2) неполнота правовой нормы (выраженная, в частности, в неурегулированности порядка применения закона, в наличии отсылки к актам, которые не приняты, и т.п.);

3) квалифицированный пробел (под которым следует понимать правовую ситуацию, возникающую в случае формального действия правовой нормы, создающей препятствие на пути обычной хозяйственной практики; основная особенность такого пробела заключается в том, что он не может быть восполнен на основании судебного решения).

Глава 2. Способы устранения пробелов

России так же как и любая другая развивающаяся страна сталкивается с проблемой регулирования и применения законодательства. Касаемо практически всех стран в этом процессе ведущая роль отведена судебным органам. В такой ситуации суд может выступать в двух ипостасях:

- как правоприменитель, порождающий решение казуса,

- суд не может разрешить конкретную ситуацию.

Важной задачей практики правоприменения является восполнение пробелов. По своей сути пробелы и правотворчество служат для создания необходимых норм для регулирования отдельных правоотношений. Данная задача первоначально возложена на Конституционный суд Российской Федерации. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. Учебное пособие. М.: Зерцало-М, 2011. - 352 с.

В том понимании, которое придается правовой наукой пробелу в законодательстве и его восполнению, Конституционный суд РФ не выполняет функцию восполнения пробелов. Это обстоятельство он не раз отмечал в своих определениях, когда обращающиеся ссылались на не конституционность ситуации в связи с отсутствием необходимых норм.

Наиболее оптимальным решением для правовой системы при восполнении пробелов права является правотворческая деятельность. В этой связи правотворчество является непосредственной обязанностью законодательных органов.

Пробелы в законодательстве - это несовершенство закона. Если трактовать точнее, что в законе отсутствует реальное содержание, которое должно являться необходимым его компонентом. Довольно часто встает вопрос о том, что пробелы в законодательстве создаются намеренно самим законодателем. Создание такого типа пробела допускается законодателем сознательно для того, чтобы данный вопрос мог решаться непосредственно практикой и мог изменяться и видоизменяться в течение длительного времени.

Преимущественно любой пробел в праве устраняется посредством правовым воздействием. Поэтому если возникает вопрос о существовании пробела законодательства, то целесообразно говорить о пробеле в области всей системы права, действующей на период установления пробела.

Следует доказать, что имеющееся в законе содержание не охватывает собой тех общественных отношений, которые призвана регулировать эта система. Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Нужно доказать необходимость их существования в системе права.

Кроме того, нужно установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия. Из последнего постулата следует определить сферу и область, подлежащие правовому воздействию. Что же такое правовое воздействие? В широком смысле -- все формы воздействия государства на поведение и деятельность людей, в узком -- влияние на общественные отношения через нормы права. И в том, и в другом случае используются средства правового характера, основанные на нормах права, будь то индивидуальные правоприменительные акты, акты реализации правоспособности. Сфера нормативного правового воздействия по своему содержанию -- это круг общественных отношений, событий, фактов и обстоятельств, нуждающихся в правовом опосредовании.

На каком временном отрезке одни факты и отношения остаются не охваченными действующим правом, а другие утрачивают свое юридическое значение, хотя продолжают оставаться закрепленными в формально не отмененных актах? Сферу правового регулирования определяют с точки зрения объективных потребностей развития общественной экономической формации. Существует объективная потребность в правовом регулировании, которая распространяется на фактические отношения, входит в предмет правового регулирования и охватывается его пределами. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо.

Необходимость правового регулирования зависит от важности общественных отношений, от того, насколько целесообразно и объективно нужно в конкретных условиях направлять и регулировать эти отношения таким инструментом, как право. Так, в гражданском праве значение имеют все те жизненные факты и отношения, которые непосредственно закреплены действующим законодательством или, хотя и не предусмотрены законом, нуждаются в гражданско-правовом регулировании. Для этого нужны условия, а также все те факты и отношения, по поводу которых имеется право на процессуальный иск.

Напротив, для уголовного права, если в законе не оговорены признаки преступления, никто не вправе возбуждать дело, если в действиях лица отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного конкретной нормой уголовного закона. Установление сферы правового регулирования вне зависимости от государственной воли имеет практическое значение для исследователя и правотворческих органов в сфере применения права. Правоприменительные органы должны обладать специальной компетенцией, закрепленной в нормативных актах.

Границы правового регулирования и рамки нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется часть общественных отношений, возникают жизненные ситуации и обстоятельства, которые не регламентируются правом, и тогда возникает пробел в законодательстве.

Пробелы являются одним из отрицательных явлений в законодательстве, хотя и возникают с объективной неизбежностью. Установление пробела всегда ставит компетентные органы государства перед необходимостью их устранения. Однако в каждой ситуации возникает ряд сложнейших вопросов, ответы на которые в современной правовой науке и правоприменительной практике еще не даны.

Основной является проблема допустимости (или недопустимости) восполнения пробела судом как правоприменительным органом. Очевидно, что главный путь устранения пробелов -- их ликвидация самим законодателем. Однако этот путь не обеспечивает решение проблемы.

Общеизвестно, что правоприменитель является, как правило, тем связующим звеном, которое обеспечивает действие нормы в общественных отношениях. Отсутствие нормы -- тоже своеобразные условия действия правоприменителя. Правоприменитель обязан при наличии пробела в законодательстве обладать необходимым инструментарием разрешения спора, начиная с общих методов и средств устранения пробелов, а также определения базового комплекса того материала, который может и должен быть использован им в этих процедурах.

Правовая наука давно выработала основные способы преодоления пробелов в законодательстве -- аналогию закона и аналогию права. Эти институты, лежащие в сфере правоприменительной деятельности, являются инструментом, позволяющим устранить пробел при рассмотрении только конкретного дела (максимум аналогичных дел до устранения пробела законодателем), т. е. преодолеть его для разрешения определенного казуса в случае отсутствия нормы, подлежащей применению.

Условия применения аналогии закона и аналогии права предусмотрены в гражданском законодательстве. Аналогия закона используется в случаях, когда отношения, подлежащие гражданско-правовому регулированию, прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота (п. 1 ст. 6 ГК РФ). При использовании же аналогии права необходимо исходить не только из общих начал и смысла гражданского законодательства, но и из требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Закрепление аналогии непосредственно в нормативном акте свидетельствует одновременно о признании законодателем возможных пробелов.

Аналогия и ее использование -- довольно сложные, многоэлементные явления правовой реальности. В системе средств устранения пробелов в законодательстве аналогия в динамическом (правоприменительном) аспекте занимает основное место. Однако нельзя не учитывать того обстоятельства, что при аналогии новая норма, новое право не создается и поэтому пробел в законодательстве остается незаполненным, неустраненным. Хотя на этот счет существует множество различных мнений современных правоведов, интересны и теоретические разработки советского периода.

Еще в середине прошлого века некоторые правоведы признавали за судом как правоприменителем правовосполнительную функцию с использованием аналогии. Так И. Сабо в 1974 году отмечал, что «...возможность и допустимость аналогии права неизбежно приводит к созданию новой непосредственной нормы поведения тем, кто применяет право», поскольку «установление пробелов в праве одновременно означает констатацию необходимости восполнить их в процессе применения права». Проблемы общей теории государства и права : учебник : в 2 т. - 2-е изд., перераб. и доп. - Москва : Проспект, 2015. Т. 1 : Государство. - 744 с. С.С. Алексеев указывал, что наличие пробела в праве вызывает необходимость дополнительных действий со стороны правоприменительного органа. Он должен в процессе применения права наряду с анализом нормативного материала устранить (восполнить) пробел. Хрестоматия по теории государства и права / под общей ред. И. И. Лизиковой. - 2-е изд. - Москва : Проспект, 2015. - 720 с.

Некоторые современные российские правоведы придерживаются аналогичной позиции, считая, что восполнение пробелов в законодательстве, в том числе с использованием аналогии, есть правотворческая функция судов, влекущая за собой создание нового правоположения, которое впоследствии должно использоваться в аналогичных случаях всеми другими судами. В некоторых случаях это даже не аналогия для конкретного дела, при разрешении которого она применяется, а аналогия, используемая как бы в абстрактном порядке (для выработки способов, путей разрешения какой-либо отдельной категории дел) и облекаемая в форму специфического судебного акта -- постановления пленума высшего суда. Теория государства и права. Часть 2. Теория права: Учебник / Под ред. М.Н. Марченко. - М.: Издательство "Зерцало$М", 2011. - 336 с.

Эта точка зрения далеко никак не отвечает натуре наиболее законной концепции, доктринальному признанию различных действий и описанных в ней основных полномочиях. Равно как известно, тяжебные решения согласно конкретным процессам облачаются в законную натуру правоприменительного действия, а постановления пленумов высших судов -- никак не непосредственно не что иное, равно как акты объяснения законодательства. Если признать за ними правотворческую функцию, то необходимо пересмотреть всю структуру правовой надстройки и систему государственности с принципом разделения властей, что не только нецелесообразно, но и опасно.

Основным доводом о невозможности наделения суда правотворческой функцией при восполнении пробела в законодательстве является постулат о том, что в теории разделения властей суд -- самостоятельная власть. При этом каждый ее носитель -- судья независим в принятии конкретного решения и подчинен только Конституции РФ и федеральному закону (ч. 1 ст. 120 Конституции РФ). Соответственно подчинение судьи решению другого судьи, которое он принял, используя аналогию, преодолевая пробел в законодательстве, либо подчинение его акту, принятому высшим судом в абстрактном порядке (постановлению пленума), будет грубейшим нарушением принципа независимости. Это к тому же подмена законодателя, изменение функций судебной власти с правоприменительных на правотворческие.

Более верная противоположная позиция, которой придерживался А.С. Пиголкин в советские времена. Он отмечал: «Применение аналогии -- это не восполнение пробела права, как утверждают некоторые теоретики. В результате такого применения пробел в праве не ликвидируется, он остается, т. е. не восполняется. Восполнение пробела права -- это прерогатива законодателя, а не органа, осуществляющего применение права». Теория государства и права. Часть 1. Теория государства: Учебник / Под ред. М.Н. Марченко. - М.: Издательство "Зерцало-М", 2011. - 520 с.

Восполнение пробела как форма его полного устранения, ликвидации судом в процессе правоприменения неизменно должно быть связано с легальным наделением суда правотворческими функциями, возможностью принимать новые общеобязательные правила самостоятельно. Это противоречит теории разделения властей, которая лежит в основе российской государственности и правовой системы. Тем не менее функция устранения пробелов в конкретном случае при помощи аналогии имеет огромное значение для действия права. Динамизм права и всей общественной жизни обусловливает то обстоятельство, что суд должен устранить пробел в законодательстве при рассмотрении конкретного дела посредством его восполнения (но не ликвидации).

Различные способы применения аналогии имеют определенные особенности. Самая распространенная классификация способов применения аналогии дается по отраслям; в ее основе лежит критерий допустимости (недопустимости) аналогии. В уголовном праве аналогия запрещена, тогда как в гражданском разрешена. Это обусловлено тем, что при применении уголовного права не может быть аналогии преступления. Преступным может быть признано только то, что четко определено в законе, и в целях безопасности личности запрещена аналогия. Однако и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически невозможно. Восполнение может быть произведено только законодательным путем. Теория государства и права : учебник / А.А. Гогин, Д.А. Липинский, А.В. Малько [и др.]; под ред. А.В. Малько, Д.А. Липинского. - Москва : Проспект, 2014. - 328 с.

Отраслевая классификация содержит в себе еще одну параллель -- отраслевое процессуальное законодательство, поскольку пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов, так как, например, если действия суда не предусмотрены законом, но такие процедуры явно необходимы для полноценного осуществления правосудия, нельзя говорить об их незаконности. Так, процедура пересмотра решений районных судов первой инстанции по административным делам не была предусмотрена соответствующим кодексом, однако это не соответствовало праву на справедливое судебное разбирательство, которое подразумевает и возможность обжалования первичного решения суда. В восполнение этого пробела процессуального закона суды по аналогии с уголовным процессом самостоятельно ввели процедуру кассационного пересмотра, и она успешно действовала до принятия соответствующих норм законодателем. Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Теория государства и права: учебник для бакалавров. - Москва : Проспект, 2015. - 432 с.

Нельзя, конечно, категорично отвергать специфику пробелов в процессуальном, уголовном и гражданском праве. Очевидно, что она отражается в классификации пробелов, в преимущественном определении конкретных путей восполнения пробелов. Аналогия должна применяться строго в соответствии с требованиями законности. Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Теория государства и права. Схемы с комментариями : учебное пособие. - Москва : Проспект, 2015. - 200 с. Использовать аналогию могут только суды с соблюдением всех процессуальных норм и гарантий.

Выработанное с помощью аналогии решение юридического дела не должно противоречить правовым принципам отрасли и праву. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права. Восполнение пробелов в праве -- это специфическая форма (метод) применения действующего права, при которой юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях. Ильин И.А. Теория права и государства. Издание 2-е, дополненное / Под редакцией и с биографическим очерком B. А. Томсинова. - М.: Зерцало-М, 2014. - 552 с. - (Серия "Русское юридическое наследие"). В основе использования аналогии для восполнения пробела должна лежать воля законодателя, отраженная в общей системе законодательства, его принципах и основных постулатах каждой из отраслей, в которой обнаруживается пробел.

Как известно, традиционно в юриспруденции выделяют два способа восполнения пробелов в праве -- аналогию закона и аналогию права. Некоторые авторы в качестве еще одного способа называют субсидиарное применение права.

Аналогия закона (правильнее в этом случае говорить об аналогии правовой нормы) предполагает соблюдение следующих условий:

а) наличие общей правовой урегулированности случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Аналогия права -- менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий:

а) наличие общей правовой урегулированности случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) отсутствие аналогичной нормы.

Правоприменитель должен в решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законодательства. На практике это означает использование принципов -- общих, межотраслевых, отраслевых, институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Субсидиарное применение права (от лат. subsidium -- помощь) -- та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой, родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного, административного и финансового права. Субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная норма имеется в той же отрасли права.

Некоторые отраслевые принципы в отдельных отраслях, например диспозитивность, свобода договора в гражданском праве, позволяют использовать еще один специфический метод восполнения пробелов законодательства -- обычаи делового оборота. Гражданско-правовые отношения, как это нормативно определено, кроме законов, указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ, актов министерств, договоров, регулируются обычаями делового оборота, т. е. обычно предъявляемыми требованиями, которые рассчитаны исключительно на предпринимательские отношения (ст. 5 ГК РФ).

В ГК РФ под обычаями делового оборота понимаются сложившиеся и широко применяемые в предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, и не имеет значения, зафиксированы они в каком-либо документе или нет. Обычай -- это дополнительный источник права, что вытекает из нормы ст. 5 ГК РФ.

Обычно предъявляемые требования к различным источникам права, формализованное и нормативно очерченное установление детальных элементов и характеристик общего статуса этого правового явления в ГК РФ не получили и, следовательно, могут применяться только судом с мотивированным признанием им тех или иных правил обычаем делового оборота. Обычай делового оборота не может применяться, если есть норма, легально регламентирующая определенного рода правоотношения, являющиеся предметом судебного разбирательства. Нельзя ссылаться на обычай, если он противоречит действующей норме закона; его можно принимать за основу праворегулирования лишь при наличии пробела. Вопрос о применении обычая делового оборота с установлением конкретно используемых в деле элементов его содержания должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе гражданско-правовых связей и обычных обязательств, вытекающих из экономических, социальных и даже этических характеристик возникшего общественного отношения.

Формирование обычая делового оборота в системе источников права -- процесс сложный. Отнесение тех или иных правил к обычаям делового оборота требует определенных условий. Обычаи могут складываться на основе обычно предъявляемых требований, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и подтверждаться наличием признаков обычая, перечисленных в п. 1 ст. 5 ГК РФ, а именно:

а) сложившегося, т. е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;

б) широко применяемого;

в) не предусмотренного законодательством;

г) в какой-либо области предпринимательства. Наличие или отсутствие этих признаков у какого-либо правила в сфере экономической деятельности может вызывать неясности при разрешении конкретных ситуаций, которые в случае спора должны разрешаться судом.

Последний признак -- понятие области предпринимательства, как правило, толкуется расширительно. Это могут быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т. д.).

Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко он существует и желателен, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров.

Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и других актов, в частности статьями 134, 135 Кодекса торгового мореплавания РФ, может вытекать из положений заключенных Россией международных договоров.

Суд или другой правоприменительный орган обязан, обнаружив в нормативном (правовом) акте пробел, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота. Они используются не только в качестве источника права (правила поведения), но и как обстоятельство, которое должно учитываться при толковании права. Обычай делового оборота, воспроизведенный в договоре, приобретает правовую силу условий договора и занимает место договора.

Таким образом, основными способами устранения пробелов в законодательстве в процедуре правоприменительной деятельности являются приемы применения правовых принципов, аналогии, субсидиарное применение закона, применение обычаев делового оборота. Однако этот тип устранения пробелов можно отнести к разряду восполнительных процедур для конкретного случая; полного устранения (ликвидации) пробела не происходит.

Судебное восполнение пробелов -- исключительно необходимый, но не основной способ устранения пробелов в законодательстве. Это субсидиарный, дополнительный метод, который не может отсутствовать в правовой системе, иначе парализуется действие законодательства, и не может быть главным или единственным, иначе суд подменяет законодателя; нарушаются основные принципы разделения властей и компетенции межу органами государственной власти в системе государственности.

Заключение

По итогам проведенного мною исследования хотелось бы сделать следующие выводы.

Во-первых, несомненно ясно, что пробел в праве - это отсутствие нормы в праве как таковой. Проблема обостряется в связи с тем, что такое отсутствие нормы права обнаруживается в тот момент, когда возникает насущная потребность в урегулирования правоотношений.

Да, безусловно, не бывает безпробельного законодательства, но решить проблему или по крайней мере сузить рамки ее негативного воздействия можно только путем своевременного реагирования законодателя на изменения охватываемых правом отношений, на появления новых отношений и отмирании старых. Именно своевременность - существенный фактор решения данной проблемы.

Проведя исследование пробелов в праве, причин возникновения, способов их устранения и преодоления становится возможным сделать следующие выводы:

1. Пробелы в праве - это объективное состояние любой правовой системы, обусловлены они постоянным и неустранимым отставанием системы права от развития общественных отношений.

2. Стоит отметить, что большая часть российских авторов в качестве причин появления пробелов называет два основных обстоятельства:

· неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений;

· ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.

3. В современном российском законодательстве существуют два основных способа восполнения пробелов в праве - устранение и преодоление. Устранить правовой пробел может только нормотворческий орган, а преодолеть - правоприменительный. Роль законодателя в устранении пробелов в праве является ведущей. Власов В.И. Теория государства и права : учебное пособие / В.И. Власов, Г.Б. Власова. - Изд. 2-е. - Ростов н/Д : Феникс, 2012. - 331 с.

5. При осуществлении правотворческого процесса законодателю необходимо учитывать мнение и опираться на разработки учёных как наиболее осведомлённых и авторитетных в области изучаемых ими отношений.

6. Для преодоления пробелов в правоприменительной практике российским законодателем предусмотрены два общих правила - институт аналогии закона и аналогии права.

И в заключение приведу ряд проблем богатой зарубежной теории устранения пробелов, замешанных на использовании формальной логики:

· Воззвание к основополагающей парадигме и основным принципам права с точки зрения его логической структуре скорее соответствует метафизической системе. В то время, как высокоразвитые нормативные системы достаточно редко сформулированы абсолютно четко, эта процедура абсолютно не ясна, глубоко спорна, и влечет за собой сложности обеспечения юридической безопасности личности. А в том, что касается юридической и правой системы страны в целом, этот метод автоматически вызывает масштабное расширение нормативной базы.

· Методологическая норма, которая обязывает судью принимать решение, которое принял бы законодатель, исходя из понятий добрые нравы, обычай, деловой оборот и т.д., также достаточно широко определяет возможности судьи, и, тем самым, имеет ряд проблем в своем существовании. По этому принципу построено, например, Швейцарские законодательство.

· Использование метода схожести (аналогии) или от обратного носит более точный характер. Однако, и эти способы устранения пробелов страдают от неточности норм права. Так, в том, что касается аналогии, это заключается, прежде всего, в том, что при принятии решения скорее выводы делаются обратные: под то, что хотят получить в качестве решения, ищут схожие нормы в законодательстве. А решение - от обратного, содержит трудности, что принимающий решение склонен пренебрегать отношениями между гипотезой и санкцией нормы.

Но это, все их «западные» изыски, очень далекие от тяжелых отечественных будней. Российских законодателей, на мой взгляд, ожидает как всегда свой особый путь устранения недостатков в праве, противоречивости правовых норм, их взаимоисключаемость, ликвидация нежизненных устаревших норм.

На мой взгляд, в нашей российской практике возможны следующие способы разрешения проблемных ситуаций, с точки зрения правоприменительных органов, в гражданском праве.

1. Соотношение пробелов в праве с необходимостью прогрессивного экономического развития и реформирования хозяйственных отношений страны.

2. Соотношение с общими принципами построения правовой системы России, конституционными нормами.

3. Соотношение пробелов в праве с нормами общественной морали, понятиями добрых нравов, добросовестности, разумности, справедливости.

4. Принятие к сведению обычаев делового оборота и арбитражной практики.

Список использованных источников

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.) (с поправками от 30 декабря 2008 г., 5 февраля, 21 июля 2014 г.)// Собрание законодательства Российской Федерации от 14 апреля 2014 г. N 15 ст. 1691

2. Кодекс РФ об административных правонарушениях (КоАП РФ) от 30.12.2001 № 195-ФЗ (с изменениями и дополнениями от 15 февраля 2016 г.) // Собрание законодательства РФ. - 2011. - № 7. - Ст. 905.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ, Часть вторая от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ, Часть третья от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ, Часть четвертая от 18 декабря 2006 г. N 230-ФЗ (с изменениями и дополнениями от 15 февраля 2016 г.)// Собрание законодательства Российской Федерации от 5 декабря 1994 г. N 32 ст. 3301, Собрание законодательства Российской Федерации от 29 января 1996 г. N 5 ст. 410, Собрание законодательства Российской Федерации от 3 декабря 2001 г. N 49 ст. 4552, Собрании законодательства Российской Федерации от 25 декабря 2006 г. N 52 (часть I) ст. 5496.

4. Власов В.И. Теория государства и права : учебное пособие / В.И. Власов, Г.Б. Власова. - Изд. 2-е. - Ростов н/Д : Феникс, 2012. - 331 с.

5. Ильин И.А. Теорияправаигосударства. Издание 2-е, дополненное / Под редакцией и с биографическим очерком B.А. Томсинова. - М.: Зерцало-М, 2014. - 552 с. - (Серия "Русское юридическое наследие").

6. Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Теория государства и права. Схемы с комментариями: учебное пособие. - Москва: Проспект, 2015. - 200 с.

7. Марченко М.Н., Дерябина Е.М.Теория государства и права: учебник для бакалавров. - Москва : Проспект, 2015. - 432 с.

8. Теория государства и права : учебник / А.А. Гогин, Д.А. Липинский, А.В. Малько [и др.]; под ред. А.В. Малько, Д.А. Липинского. - Москва : Проспект, 2014. - 328 с.

9. Теория государства и права. Часть 2. Теория права: Учебник / Под ред. М. Н. Марченко. - М.: Издательство "Зерцало$М", 2011. - 336 с.

10. Теориягосударстваиправа. Часть 1.Теориягосударства: Учебник / Под ред. М. Н. Марченко. - М.: Издательство "Зерцало-М", 2011. - 520 с.

11. Хрестоматия по теории государства и права / под общей ред. И. И. Лизиковой. - 2-е изд. - Москва : Проспект, 2015. - 720 с.

12. Проблемы общей теории государства и права : учебник : в 2 т. - 2-е изд., перераб. и доп. - Москва : Проспект, 2015. Т. 1 : Государство. - 744 с.

13. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. Учебное пособие. М.: Зерцало-М, 2011. - 352 с.

14. Научные воззрения профессора Г.Ф. Шершеневича в современных условиях конвергенции частного и публичного права (к 150-летию со дня рождения): Сборник материалов Международной научно-практической конференции (г. Казань, 1-2 марта 2013 г.) / под ред. Д.Х. Валеева, К. Рончки, З.Ф. Сафина, М.Ю. Челышёва - М.: Статут, 2014. - 942 с.

Размещено на Allbest.ru