Коммерческий подкуп

Было бы целесообразно привести в п.3 постановления примерный перечень субъектов, выполняющих организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции как это было сделано в подп."б" и "в" п.2 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. N 4 (данный пункт в настоящее время отменен).

О лицах, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации. В п.6 постановления о взяточничестве и подкупе указано, что последние не могут быть признаны должностными лицами и подлежат ответственности по ст.204 УК. Содержание управленческих функций не затрагивается. Из всего разнообразия субъектов коммерческого подкупа (чч.3, 4 ст.204 УК) конкретно названы только "поверенные, представляющие в соответствии с договором интересы государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплена (находится) в федеральной собственности" (абз.1 п.6 постановления).

Отличие составов преступлений ст. 290, 291 от анализируемой УК РФ имеется и по субъекту. Так, субъектами должностных преступлений признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

Субъектами же незаконного получения коммерческого подкупа, согласно п. 1 примечания к ст. 201 УК, могут быть признаны лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Любая коммерческая и некоммерческая организация имеет свои органы управления. Лица, работающие в этих органах, выполняют различные управленческие функции, связанные с руководством деятельностью других людей, распоряжением или управлением имуществом. Обязанности, связанные с руководством деятельностью других людей, принято считать организационно-распорядительными. К ним, в частности, относятся руководство в целом коммерческой или некоммерческой организацией, структурным подразделением, участком работы, производственной деятельностью отдельных работников (организация и планирование работы, подбор и расстановка кадров, прием на работу и увольнение, организация труда подчиненных, контроль и проверка исполнения, поддержание трудовой дисциплины и т.п.). Административно-хозяйственные обязанности заключаются в распоряжении и управлении имуществом, совершении сделок, заключении контрактов от имени организации, установлении порядка хранения, переработки и реализации имущества, учете и контроле над расходованием материальных ценностей, организации реализации товаров и оказания услуг, получении и выдаче денежных средств и документов и т.п..

Поэтому лицами, выполняющими в коммерческих и некоммерческих организациях управленческие функции, можно, в частности, считать членов советов директоров (наблюдательных советов), президентов, директоров, управляющих, председателей правлений и других руководителей организаций, их заместителей и членов правлений, руководителей филиалов, представительств, дочерних предприятий, руководителей структурных подразделений (начальники цехов, начальники планово-хозяйственных, снабженческих, финансовых и других отделов и служб, заведующие лабораториями, кафедрами, магазинами, ателье, ресторанами, пунктами проката и т.д. и их заместители), бухгалтеров, руководителей участков работ (мастера, прорабы, бригадиры) и т.п.

Как отметил Пленум ВС РФ в названном выше постановлении (п. 6), лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческих организациях, следует также признавать поверенных, представляющих в соответствии с договором интересы государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (долги, вклады) которых закреплена (находится) в федеральной собственности. Дискуссионным остается вопрос о правовом статусе государственных служащих, представляющих интересы государства в подобных акционерных обществах (хозяйственных товариществах). Представляется, что выступая в данном качестве, они не являются должностными лицами и могут рассматриваться как лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой организации.

Управленческие функции могут выполняться субъектами преступлений, предусмотренных гл. 23 УК, постоянно, временно или по специальному полномочию. При этом нужно иметь в виду, что лицо, временно или по специальному полномочию исполняющее обязанности организационно-распорядительного или административно-хозяйственного характера, может быть признано субъектом данных преступлений при условии, если эти обязанности были возложены на него в установленном порядке. В связи с этим, в частности, представляется, что лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, может быть признан арбитражный управляющий (временный управляющий, административный управляющий внешний управляющий, конкурсный управляющий), утвержденный арбитражным судом для проведения процедур банкротства и осуществления полномочий, установленных Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", и руководитель временной администрации, назначенной ЦБ РФ в соответствии с Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", и иные представители временной администрации. Согласно п. 5 ст. 20 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", если на арбитражного управляющего возлагаются полномочия руководителя организации-должника, на него распространяются все требования и по отношению к нему применяются все меры ответственности, установленные федеральными законами и иными нормативными актами РФ для руководителя такого должника Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (под ред. В.И. Радченко, А.С. Михлина). - "Питер", 2007 г. СПС Гарант - Максимум.

Субъектами ответственности за коммерческий подкуп, как было сказано по ч. 1, 2 является общий субъект, определение которого не вызывает вопросов, а по ч. 3, 4 ст. 204 УК могут быть служащие коммерческих и некоммерческих организаций, управленческие функции которых связаны с правом совершать по службе юридически значимые действия, способные порождать, изменять или прекращать правовые отношения, т.е. имеющие распорядительный характер.

Поскольку здесь имеются в виду, прежде всего различные специалисты коммерческих и иных организаций, негосударственных и немуниципальных учреждений, существует проблема разграничения управленческо-распорядительной деятельности этих служащих-специалистов, в ходе которой они могут совершить преступление против интересов службы, от их сугубо профессионально-производственной деятельности, не связанной с управлением. Что безусловно, без специальной регламентации вызывает трудности.

Например, имеются основания для привлечения к ответственности за преступления против интересов службы преподавателей негосударственных и немуниципальных учебных заведений за нарушение обязанностей, возложенных на них как на членов экзаменационных комиссий, учителей и воспитателей также негосударственных и немуниципальных учебно-воспитательных учреждений за нарушение или неисполнение возложенных на них обязанностей по обеспечению порядка проведения различных мероприятий.

2.2.2 Субъективная сторона преступления

Субъективная сторона коммерческого подкупа характеризуется виной в виде прямого умысла.

Передающий осознает, что передает предмет подкупа исключительно с целью совершения в его интересах действий, лицу, занимающему соответствующее служебное положение. При этом не имеет значения фактическое наличие у этого лица соответствующего служебного положения, важно знает об этом податель или нет.

В пункте 20 постановления Пленума отмечается, что получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действий (бездействия), которое оно не может осуществить из-за невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по ст. 159 УК РФ. Действия владельца ценностей в таких случаях следует квалифицировать как покушение на коммерческий подкуп, если передача ценностей преследовала цель совершения желаемого для него действия (бездействия) со стороны лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации. Таким образом, передающий ценности должен осознавать незаконность своих действий.

В пункте 21 постановления Пленум обращает внимание на квалификацию действий лжепосредника при коммерческом подкупе и в связи с этим разъясняет: "Если лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи... лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, в качестве... предмета коммерческого подкупа и, не намереваясь этого делать, присваивает их, содеянное им следует квалифицировать как мошенничество. Действия владельца ценностей в таких случаях подлежат квалификации как покушение... на коммерческий подкуп. При этом не имеет значения, называлось ли конкретное... лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, которому предполагалось передать... незаконное вознаграждение при коммерческом подкупе".

Как уже отмечалось, в законе указывается, что незаконное вознаграждение передается за действия (бездействие) в интересах дающего. Под интересами дающего следует понимать интересы только личные, интересы других лиц (его родных, близких, друзей) можно учитывать только в тех случаях, когда получатель в них заинтересован, что нужно доказать).

В литературе устоялось мнение, что если деньги и иные материальные ценности и услуги передаются непосредственно не лицу, выполняющему управленческие функции, а членам его семьи или другим близким для него людям, то такие действия следует рассматривать как коммерческий подкуп в форме "незаконной передачи" (ч. 1 ст. 204 УК) Макаров С.Д. Уголовная ответственность за коммерческий подкуп Иркутск ИЮП ГП РФ 2001. С. 63. Я считаю, что такая позиция допустима, только в случае, если эти действия выполняются с ведома лица, выполняющего управленческие функции.

Предмет коммерческого подкупа передается / получается за совершение только законных действий. Требование совершить незаконные действия за плату не охватывается ст. 204 УК РФ. При этом интересно отметить, что в отличие от ч. 2 ст. 290 и ч. 2 ст. 291 УК РФ дача/получение незаконного вознаграждения за незаконные деяния в ст. 204 УК РФ не являются квалифицирующими признаками. Незаконные действия могут быть как преступными, так и содержать признаки иных правонарушений. В пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" разъясняется: "Ответственность за дачу и получение взятки или коммерческий подкуп не исключает одновременного привлечения к уголовной ответственности за действия, образующие самостоятельное преступление. В таких случаях содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлений". Следовательно, привлечение к уголовной ответственности за получение предмета коммерческого подкупа может быть квалифицировано по совокупности, например, со ст. 201 УК РФ, если деяние, совершенное за вознаграждение, содержит признаки этого состава преступления. Это правило распространяется и на преступления, предусмотренные в других главах УК РФ.

Как уже было сказано выше, коммерческий подкуп является противоправным (в законе указано "незаконная передача") как по форме, так и по содержанию. Он не порождает каких-либо юридически значимых действий и правовых последствий для сторон и поэтому не может называться сделкой в гражданско-правовом смысле (это не договор дарения и купли-продажи). Лица, передающие предметы подкупа, не вправе требовать исполнения желаемых для них действий от другой стороны. Так же нельзя рассматривать незаконную передачу вознаграждения, как факт, порождающий обязанность выполнить действия в интересах дающего предмет подкупа. При этом аналогично подателю, получатель не вправе требовать после исполнения каких-либо действий в интересах дающего, ответных действий, направленных на передачу предмета коммерческого подкупа.

Из всего вышесказанного следует вывод, что субъективная сторона деяния характеризуется умышленной формой вины. Преступник осознает общественную опасность своих действий, подкупая лицо, осуществляющее управленческие функции в коммерческой или иной негосударственной организации (ч. 1, 2 ст. 204 УК РФ), предвидит общественно опасные последствия для упомянутой организации и желает наступления таких последствий (прямой умысел, ч. 2 ст. 25 УК), или не желает, но сознательно их допускает либо относится к ним безразлично (косвенный умысел, ч. 3 ст. 25 УК).

Субъективная сторона деяний, описанных в ч. 3 и 4 ст. 204 УК, - также прямой умысел: виновный осознает, что совершает общественно опасные действия (бездействие) в пользу передающего ему коммерческий подкуп лица, предвидит возможность или неизбежность последствий таких своих действий (бездействия) и желает их наступления. При этом виновный преследует корыстные цели, пытаясь незаконно обогатиться либо получить имущественную выгоду. Незаконное пользование услугами имущественного характера (упомянутое в ч. 3 ст. 204 УК) может выражаться в том, что виновному оказана услуга бесплатно или по заниженной стоимости, главное при этом заключается в том, что виновное лицо сберегло свое имущество (деньги), т.к. не оплатило оказанную услугу за совершение действия (бездействие) в пользу лица, передавшего коммерческий подкуп. При этом выполнение субъективной стороны можно признать при передаче предмета подкупа иному лицу, только в том случае, если лицо, выполняющее управленческие функции в этом заинтересовано, причем лично, а не в соответствии со служебным положением, и. выполняется с его ведома.

2.3 Квалифицированные виды преступления коммерческого подкупа и основания освобождения за дачу коммерческого подкупа

2.3.1 Квалифицированные составы

Квалифицирующими признаками коммерческого подкупа в виде незаконной передачи вознаграждения (ч. 1, 2 ст. 204 УК РФ) являются совершение данного деяния группой лиц по предварительному сговору или организованной группой. Понятия этих разновидностей преступных групп раскрываются в ч. 2 и 3 ст. 35 УК РФ.

Совершение преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой - квалифицирующий признак и получения незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе (п. "а" ч. 4 ст. 204 УК РФ). Однако в данном случае эти признаки обладают рядом особенностей, которые необходимо учитывать при квалификации. В соответствии с п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" "предмет коммерческого подкупа надлежит считать полученным по предварительному сговору группой лиц, если в преступлении участвовали два и более лица, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, которые заранее договорились о совместном совершении данного преступления с использованием своего служебного положения. При этом не имеет значения, какая сумма получена каждым из этих лиц". Таким образом, данная группа может иметь место при наличии как минимум двух соисполнителей, являющихся лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации. Отмеченное разъяснение, видимо, основано на том, что вообще группа лиц с предварительным сговором отличается от простой группы лиц (без сговора) в первую очередь наличием предварительной договоренности о совместном совершении преступления. Простая группа лиц - это всегда группа соисполнителей (два или более). Соответственно, группа лиц с предварительным сговором также должна характеризоваться данным признаком. Однако в ней уже может иметь место и разделение ролей. Помимо соисполнителей в ней могут быть и иные соучастники преступления.

В пункте 13 постановления Пленума также отмечается, что организованная группа характеризуется устойчивостью, более высокой степенью организованности, распределением ролей, наличием организатора и руководителя. В нее могут входить лица, не выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений. При наличии к тому оснований они несут ответственность согласно ч. 4 ст. 34 УК РФ как организаторы, подстрекатели или пособники преступления, предусмотренного ст. 204 УК РФ. В таких случаях преступление признается оконченным с момента принятия предмета коммерческого подкупа хотя бы одним из лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Вымогательство предмета коммерческого подкупа (п. "в" ч. 4 ст. 204 УК РФ) - еще один квалифицирующий признак рассматриваемого преступления.

Вымогательство служит свидетельством незаконности получения предмета коммерческого подкупа. В соответствии с п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" вымогательство означает требование лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, передать незаконное вознаграждение при коммерческом подкупе под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина либо поставить последнего в такие условия, при которых он вынужден совершить коммерческий подкуп с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов.

По мнению Пленума, вымогательство незаконного вознаграждения будет иметь место только в случае, когда в результате неправомерных требований со стороны лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, могут пострадать законные интересы гражданина. Так, если управленец организации электрических сетей выявляет факт безучетного пользования электроэнергией со стороны потребителя и предлагает последнему за денежное вознаграждение сокрыть факт выявленного нарушения правил учета электроэнергии, то в его действиях отсутствуют признаки вымогательства коммерческого подкупа, поскольку вред интересам гражданина не причиняется. Наоборот, если гражданин выполнит требование управленца, то он реализует свои незаконные интересы, ибо не будет привлечен к административной ответственности.

В пункте 18 уже называвшегося постановления Пленума подчеркивается, что "квалифицирующие признаки, характеризующие повышенную общественную опасность... коммерческого подкупа (вымогательство, совершение преступления группой лиц по предварительному сговору и др.), следует учитывать при юридической оценке действий соучастников получения... незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе, если эти обстоятельства охватывались их умыслом".

Анализ норм ч. 2, 4 «а» ст. 204 УК показывает, что они подлежат применению, когда деяния, упомянутые в ч. 1, 3 ст. 204 УК, совершены:

- группой лиц по предварительному сговору. Иначе говоря, коммерческий подкуп был совершен двумя и более лицами, заранее об этом договорившимися (ч. 2 ст. 35 УК);

- организованной группой, т.е. устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или даже нескольких преступлений (ч. 3 ст. 35 УК).

В качестве дополнительного квалифицирующего обстоятельства получения коммерческого подкупа ч. 4 «в» ст. 204 УК - предусматривается вымогательство: Иначе говоря, виновный добивается от другого лица передачи ему денег, вещей, оказания услуги и т.п. При этом он ясно дает понять, что совершит действие (бездействие) в пользу данного лица лишь при условии передачи ему подкупа. Не имеет значения то обстоятельство, что потерпевший имел (либо наоборот - не имел) права на те действия, совершение которых зависит от лица, добивающегося передачи ему подкупа.

Чаще всего виновный ведет себя активно (например, прямо заявляет, что совершит действия в пользу данного лица лишь после получения от последнего подкупа), но возможно вымогательство и в завуалированной форме: виновный ставит человека в безвыходное положение, и тот вынужден в связи с этим передать этот подкуп (например, опасаясь за жизнь близкого родственника).

2.3.2 Освобождение от ответственности за преступление по ст. 204 УК РФ

Следует обратить внимание на примечание к ст. 204 УК РФ: "Лицо, совершившее деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, освобождается от уголовной ответственности, если в отношении его имело место вымогательство или если это лицо добровольно сообщило о подкупе органу, имеющему право возбудить уголовное дело".

Возможность освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием в данном случае предусмотрена только для лица, являющегося субъектом преступлений, предусмотренных в ч. 1 и 2 ст. 204 УК РФ. Данные преступления относятся к категориям соответственно небольшой и средней тяжести (ст. 15 УК РФ). Прекращение уголовного дела, уголовного преследования осуществляется на основании ст. 28 УПК РФ. В примечании к ст. 204 УК РФ говорится о нереабилитирующих основаниях, поэтому если лицо, в отношении которого прекращается уголовное преследование, против этого возражает, то прекращение уголовного преследования не допускается (ч. 4 ст. 28 УПК РФ). На этот же момент обращает внимание и Пленум Верховного Суда, который в п. 24 вышеназванного постановления отмечает, что освобождение от уголовной ответственности в связи с добровольным сообщением не означает отсутствия в действиях лица, сделавшего этого сообщение, состава преступления. Поэтому такое лицо не может признаваться потерпевшим и претендовать на возвращение ему ценностей, переданных в виде коммерческого подкупа.

Законодатель в примечании к ст. 204 УК РФ называет два самостоятельных основания освобождения от уголовной ответственности. При этом понятие вымогательства идентично предусмотренному в п. "в" ч. 4 ст. 204 УК РФ. Следовательно, при его толковании необходимо руководствоваться разъяснением этого признака, данным в п. 15 постановления Пленума.

В постановлении Пленума отмечается, что "...сообщение (письменное или устное) должно признаваться добровольным независимо от мотивов, которыми руководствовался заявитель. Не может признаваться добровольным сообщение, сделанное в связи с тем, что о... коммерческом подкупе стало известно органам власти". Отсюда следует: если лицо знало о том, что о передаче предмета коммерческого подкупа стало известно органам, имеющим право возбудить уголовное, и такая осведомленность может быть доказана, то сделанное им сообщение нельзя признать добровольным.

В соответствии с п. 2.1 ч. 1 ст. 81 УПК РФ деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления, признаются вещественными доказательствами.

В пункте 4 этой же статьи закрепляется, что деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления, и доходы от этого имущества подлежат возвращению законному владельцу. В пункте 4.1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ отмечается, что деньги, ценности и иное имущество, указанные в пунктах "а" - "в" ч. 1 ст. 1041 УК РФ, подлежат конфискации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных п. 4 ч. 3 ст. 81 УПК РФ.

В постановлении Пленума также указывается, что изъятые деньги и другие ценности, являющиеся предметом коммерческого подкупа, обращаются в доход государства как нажитые преступным путем.

Однако "не могут быть обращены в доход государства деньги и другие ценности в случаях, когда в отношении лица были заявлены требования о незаконной передаче денег, ценных бумаг, иного имущества в виде коммерческого подкупа, если до передачи этих ценностей лицо добровольно заявило об этом органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, и передача денег, ценных, бумаг, иного имущества проходила под их контролем с целью задержания с поличным лица, заявившего такие требования. В этих случаях деньги и другие ценности, явившиеся предметом... коммерческого подкупа, подлежат возвращению их владельцу". В связи с этим интересно отметить, что в п. 14 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" в качестве одной из разновидностей оперативно-розыскных мероприятий назван оперативный эксперимент. Однако в соответствии с ч. 3 ст. 8 этого же Закона Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Исходя из санкций норм, предусматривающих ответственность за передачу предмета коммерческого подкупа (ч. 1 ст. 204 УК РФ), такие преступления не выходят за пределы категории небольшой тяжести, следовательно, проведение оперативного эксперимента в данном случае не допускается. Опять возникает вопрос противоречия решения пленума с действующим законодательством.

И, во-вторых, если деяние, предусмотренное статьями главы 23 УК РФ, причинило вред исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия (примечание 2 к ст. 201). Т. е при отсутствии данного заявления, в указанной ситуации, уголовное дело подлежит прекращению, а соответственно и уголовное преследование.

Характеризуя содержащиеся в примечании к ст. 204 УК правила, следует отметить, что лицо, передавшее коммерческий подкуп:

а) безусловно, освобождается от уголовной ответственности, если подкуп у него вымогался. Не имеет при этом значения, заявлял ли о вымогательстве потерпевший или следственные органы узнали об этом из других источников;

б) или имело место добровольное сообщение этого лица о подкупе в милицию, в органы суда, прокуратуры или ФСБ;

Сообщение при этом, может иметь как устную, так и письменную форму, однако соответствующие органы должны это заявление оформить процессуально, и должно быть сделано до возбуждения против лица уголовного дела по факту передачи им коммерческого подкупа. При этом не может признаваться добровольным сообщение, сделанное в связи с тем, что о даче взятки или коммерческом подкупе стало известно органам власти.

Не имеют значения причины добровольного сообщения (раскаяние, страх перед уголовной ответственностью, стремление добиться ответственности лица, получившего коммерческий подкуп, и т.д.) и время сообщения (т.е. до передачи или после передачи подкупа). Не играет роли и то обстоятельство, успел ли виновный совершить действия (бездействие) в связи с полученным подкупом: в любом случае лицо, добровольно сообщившее о передаче подкупа, подлежит освобождению от уголовной ответственности по ст. 204 УК.

2.4 Проблемы, возникающие в правоприменительной практике при привлечении к ответственности по ст. 204 УК РФ

2.4.1 Проблемы правоприменительной практики, причины и последствия при привлечении к ответственности по ст. 204 УК РФ

Состав преступления, предусмотренный ст. 204 УК РФ, является сложным в социальном плане своими негативными последствиями для потерпевшего. Так, например, для студента вуза, по заявлению которого был изобличен сотрудник вуза в получении незаконного вознаграждения, могут наступить трудные времена: его начнут притеснять, занижать оценки, одним словом, создадут невыносимые условия для учебы. Для лица, по заявлению которого изобличен руководитель коммерческой организации, требующий сумму денег сверх установленной договором оплаты за аренду помещения, администрация предприятия может создать такие условия, что ему придется расторгнуть договор аренды. Указанные обстоятельства являются основным препятствием для обращения граждан в правоохранительные органы с заявлением о вымогательстве у них незаконного вознаграждения.

Согласно данным МВД РФ в 2008 году (январь - март) против интересов службы в коммерческих и иных организациях было выявлено 1372 преступления, в том числе коммерческий подкуп 655 преступлений, из них направлено в суд только половина 625/339 соответственно, при этом привлечено лиц 167/83. Т. е. за январь - март по стране в 2008 году привлечено к ответственности за коммерческий подкуп 83 человека Официальный сайт МВД РФ http://www.mvd.ru.

В 2007 году выявлено преступлений за коммерческий подкуп 1499, в суд отправлено 1040 дел, привлечено к ответственности 405 человек, в 2006 году 1751/953/464 соответственно.

Вместе с тем в большинстве субъектов Российской Федерации, несмотря на вышеуказанные обстоятельства, работа по выявлению преступлений этой категории после введения нового УК РФ велась достаточно активно и даже прослеживалась определенная динамика выявленных преступлений. Так, по сведениям ГИАЦ МВД России, количество выявленных и зарегистрированных в России преступлений данной категории возросло с 470 в 1997 г. до 2178 в 2005 г.

При этом, если взять первые восемь лет существования и действия в Уголовном кодексе состава преступления, предусмотренного ст. 204 УК РФ, в некоторых субъектах Российской Федерации - Адыгее, Алтае, Ингушетии, Тыве, Чеченской Республике, Эвенкийском АО и ряде других субъектов, преимущественное население которых составляют малые народности, - не было возбуждено ни одного уголовного дела либо в отдельные годы возбуждалось по одному-двум "Право и экономика", 2005, N 9/Практика применения ст. 204 УК РФ (коммерческий подкуп)/ В.Т. Мазеин П.П. Елисов СПС Гарант -Максимум.

Однако необходимо отметить тот факт, что с 2003 г. имеется снижение количества выявленных преступлений во всех регионах. Так, в ГУВД г. Москвы, сотрудники которого из года в год выявляли и регистрировали самое большое количество преступлений данной категории, количество преступлений сократилось с 391 в 2002 г. до 142 в 2004 г.

Если рассмотреть статистические данные, приведенные в приложении к данной работе, мы увидим, что имеется устойчивая тенденция по снижению количества регистрируемых преступлений по данной статье, что далеко не свидетельствует о снижении криминализации в данном секторе экономике. А наоборот, указывает на повышающуюся латентность данного вида преступлений.

По заявлению старшего научного сотрудника ВНИИ МВД России, занимающегося исследованием проблемами борьбы с коррупцией и преступностью в сфере экономики В.Т. Мазеина Там же - Анализ следственной практики свидетельствует о том, что примерно в 70% уголовные дела по коммерческому подкупу возбуждаются в совокупности с иными составами совершенных преступлений, предусмотренных следующими статьями УК РФ: ст. 158 "Кража", ст. 159 "Мошенничество", ст. 160 "Присвоение или растрата", ст. 165 "Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием", ст. 201 "Злоупотребление полномочиями", ст. 292 "Служебный подлог", ст. 327 "Подделка, изготовление или сбыт поддельных документов, государственных наград, штампов, печатей, бланков".

Представляется теоретически наиболее возможным совершение коммерческого подкупа при легализации (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления (ст. 174.1 УК РФ). Однако в практике таких примеров выявлено не было. Так называемый «откат»

Как правило, преступники маскируют свою преступную деятельность различными способами. Рассмотрим следующий пример.

Городским судом два сотрудника Региональной общественной организации "Комитет по контролю за соблюдением прав потребителей" осуждены по п. "а" ч. 4 ст. 204 УК РФ. Они являлись лицами, выполняющими управленческие функции в общественной организации (один из них занимал должность президента, а другой - его заместителя). Обвинялись за вымогательство коммерческого подкупа в составе организованной группы. Преступления, в количестве нескольких эпизодов, совершали следующим способом под прикрытием легальной деятельности.

В служебные обязанности преступников входит контроль за правилами торговли торговыми организациями, и составление актов о выявленных нарушениях правил торговли. Выявив нарушение, преступники либо их контролеры составляли соответствующий акт и приглашали руководителя торговой организации прийти в офис общества для разбора нарушения. В офисе один из осужденных объяснял, какую сумму штрафа должен заплатить нарушитель, и предлагал внести половину этой суммы наличными в качестве добровольного взноса в фонд Общества. Принимая деньги, преступники выдавали своим жертвам для оформления добровольного взноса бланки приходных кассовых ордеров. Вели учет приходных кассовых ордеров, деньги приходовали, или м. б. наоборот - значения не имеет.

По многим выявленным фактам коммерческого подкупа часто принимаются решения об отказе в возбуждении уголовного дела либо выносятся постановления о прекращении уголовного дела. Т. к. одним из непреодолимых оснований, исключающих наличие состава преступления, является то, что подозреваемый, принимая деньги за оказанные услуги, не имеет умысла на корысть, т.к. использует их не для себя лично, а для нужд предприятия, в котором работает (либо которым руководит). При этом в обязательном порядке в оправдание своей невиновности он всегда предъявит сотрудникам органов милиции соответствующие платежные документы - товарные и кассовые чеки и другие документы на приобретение товаров в различных торгующих организациях.

Для коммерческого подкупа характерно следующее:

многоэпизодность преступных действий подозреваемого (от двух до нескольких десятков эпизодов). Об этом свидетельствует небольшое количество лиц, привлеченных к уголовной ответственности по сравнению с общим количеством, регистрируемых преступлений;

в процессе доследственной проверки возникает необходимость собрать (изъять) большое количество документов, что не всегда удается.

Причинами тому служат - необходимость наличия у следователей специальных познаний в области экономики и гражданского права. Для квалификации преступления по данной статье необходимо изучить структуру и общие условия деятельности организации, где работает лицо, подозреваемое в совершении преступления, функциональные и должностные обязанности данного лица, определить подлинность документов, подтверждающих его противоправные действия.

Так статья 264 Налогового кодекса РФ в ч. 1 к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относит расходы налогоплательщика, связанные с официальным приемом и обслуживанием представителей других организаций, участвующих в переговорах в целях установления и поддержания сотрудничества. Не обладающий специальными познаниями следователь легко может расценить это как подкуп. Тогда как закон определяет их, как представительские расходы. Не многие сотрудники смогут в этом ориентироваться.

Так, по приговору Басманного районного суда г. Москвы Родионов был осужден по ч. 3 ст. 204 УК РФ к штрафу в размере 240 тыс. рублей в доход государства. Он был признан виновным в том, что, занимая должность начальника государственного предприятия "Специализированное управление N 5" (далее - ГП "СПУ-5") и являясь лицом, выполняющим организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции на этом предприятии, 6 сентября 2001 г., используя свое служебное положение в корыстных целях, незаконно сдал в аренду другому предприятию, представляемому Барановым, нежилое помещение общей площадью 35 кв. м, занимаемое ГП "СПУ-5", за 500 долларов США (14 725 руб.), которые получил от Баранова в два приема - 6 и 7 сентября 2001 г., составив фиктивный договор о совместной деятельности. Полученные денежные средства Родионов в кассу предприятия не внес.

Отменяя состоявшиеся по делу судебные решения в отношении Родионова, Судебная коллегия указала, что если хотя бы один признак состава конкретного преступления отсутствует, то нет и основания уголовной ответственности.

Как установлено судом, Родионов выполнял управленческие функции, занимая должность начальника ГП "СПУ-5". При этом, как указано в приговоре, в его должностные обязанности не входило решение вопросов заключения договоров аренды (субаренды) и сдачи в аренду (субаренду) помещений, занимаемых ГП "СПУ-5"; балансодержателем здания являлось ГП "Медпроектремстрой"; ГП "СПУ-5" в лице Родионова неправомочно было сдавать в аренду (субаренду) помещения, занимаемые данной организацией.

Субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 204 УК РФ, характеризуется умышленной виной. В содержание умысла получающего вознаграждение входит сознание этим лицом, что ему передают предмет коммерческого подкупа за совершение действий (бездействия) в интересах дающего и что эти действия (бездействие) он может совершить благодаря своему служебному положению Обзор надзорной практики СК по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2005 г. Бюллетень Верховного Суда РФ, октябрь 2006 г., N 10 СПС Гарант Максимум .

Кроме того, при проведении оперативно-розыскных мероприятий сотрудники часто фиксируют преступные действия подозреваемых с нарушением требований законодательства. Так, оперативный эксперимент не проводится при совершении преступления небольшой тяжести, а при его проведении и нарушении данного требования, уголовные дела, возбужденные по материалам проверки, проведенной ненадлежащим образом или не в полном объеме, прекращаются.

Зачастую следователи при возбуждении уголовного дела по ст. 204 УК РФ ошибочно требуют заявление или согласие руководителя коммерческой или иной организации, в котором работает подозреваемый, на возбуждение уголовного дела. При этом следствие не учитывает, что в соответствии со ст. 23 УПК РФ такого заявления не требуется, если вред причинен:

а) интересам других организаций;

б) интересам граждан;

в) интересам общества;

г) интересам государства. Интересы государства затрагиваются и тогда, когда доля акций коммерческой организации принадлежит государству. Подобные познания предположить у следователей трудно.

В отношении последнего пункта аналогичный вывод содержится в Определении N 6-ДО4-12 Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ Обзор законодательства и судебной практики ВС РФ за I квартал 2005 г. М., 2005. СПС Гарант- максимум, которым отменены по конкретному делу постановление судьи и определение областного суда об отмене постановления следователя о возбуждении уголовного дела по ст. 160 УК РФ. В частности, в Определении говорится: "Вывод суда о причинении вреда исключительно интересам коммерческой организации является необоснованным, так как ГКС "Павелецкая" является структурным подразделением ООО "Мострансгаз", входящего в состав ООО "Газпром", около 40 процентов акций которого принадлежит государству. В случае причинения вреда организации, в которой имеется доля акций государства, безусловно будут затронуты интересы государства".

Для судебной практики осуждения по ст. 204 УК РФ характерно то, что судьи при вынесении приговора действуют по следующему стереотипу:

назначают более мягкое наказание, а, определив наказание в виде лишения свободы, назначают минимальный срок и, как правило, с применением ст. 73 УК РФ "Условное осуждение";

не назначают (в качестве основного или дополнительного) такой вид наказания, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (ст. 47 УК РФ). Эта практика продолжает существовать и после того, как ст. 73 УК РФ Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ была дополнена частью 4: при условном осуждении также могут быть назначены дополнительные виды наказаний. Это объясняется тем, что назначение данного вида наказания требует, во-первых, глубоких знаний этого института от судей, чем они не желают себя утруждать, ссылаясь на большую загруженность в работе; во-вторых, - инертность сознания, укоренившегося отмененным на сегодняшний день постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40 о том, что указанный вид наказания не может применяться в качестве дополнительного, если оно предусмотрено санкцией статьи Особенной части УК РФ как один из основных видов наказаний Шнитенко А.В. Наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в УК РФ и судебной практике // Российский судья. 2004. N 10. С.30-33. Судьи никогда не смирятся с тем, что разъяснение Пленума Верховного Суда РФ носит рекомендательный характер.

Подводя итог, можно констатировать, что, несмотря на сложившуюся практику применения ст. 204 УК РФ, еще возникает множество вопросов, решение которых должно привести к единообразному толкованию данной нормы, ее правильному применению, исключающему ошибки со стороны правоохранительных органов при выявлении, раскрытии и расследовании фактов коммерческого подкупа, а также будет способствовать единообразию судебной практики по делам данной категории.

2.4.2 Проблемы законодательного регламентирования уголовного преследования по заявлению коммерческой организации

Много вопросов для практиков ставят и п. п. 2 и 3 примечания к ст. 201 УК РФ. Положения, содержащиеся в этих пунктах, относятся не только к ст. 201 УК, но и ко всем статьям главы 23 УК, в том числе и коммерческому подкупу (ст. 204 УК).

Так, в п. 2 примечания говорится о том, что уголовное преследование за деяния, предусмотренные данной главой и причинившие вред "исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием", осуществляется только по заявлению этой организации или с ее согласия.

Приведенное положение содержит ряд противоречий.

Во-первых, оно означает, что если не установлен конкретный вред, то даже в случае совершения общественно опасного деяния лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности. Исходя из данной посылки, практически невозможно привлечь лицо, осуществляющее управленческие функции, за получение подкупа, поскольку данный состав формальный и наступление того или иного вреда не входит в предмет доказывания.

Во-вторых, толкование данного примечания приводит к выводу, что оно не распространяется на унитарные предприятия и таким образом ставит их в исключительное положение, поскольку по смыслу примечания в случае причинения вреда последним заявление или согласие такой организации не требуется. Но даже такое уточнение сводит на нет возможность уголовного преследования, поскольку состав коммерческого подкупа сформулирован как беспоследственный.

В упомянутом постановлении Пленума Верховного Суда РФ по вопросам квалификации взятки и коммерческого подкупа предпринята попытка разъяснить суть примечания к ст. 201 УК. Однако и разъяснение высшей судебной инстанции, содержащееся в п. 6, также страдает, нечеткостью и фактически повторяет содержание п. п. 2 и 3 примечания. "При рассмотрении дел о коммерческом подкупе судам следует иметь в виду, что обвинительный приговор... может быть вынесен при наличии к тому оснований, если деянием причинен вред интересам других организаций, интересам граждан, общества или государства либо если вред причинен исключительно коммерческой или иной организации, где работает такое лицо, когда уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия".

Это разъяснение противоречит в то же время и другому пункту того же Пленума, в соответствии с которым коммерческий подкуп считается оконченным "с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей" (п. 11).

Опасность коммерческого подкупа заключается не в том, что кому-то причиняется вред, а в том, что лицо использует предоставленные ему возможности по службе для незаконного обогащения вопреки положениям гражданского законодательства, на основании которых все сделки должны совершаться с соблюдением принципа добросовестности и исключать какое-либо принуждение.

Анализ примечания к ст. 201 УК приводит к выводу, что в нем заложено и другое противоречие с точки зрения равной охраны прав и интересов всех субъектов гражданско - правовых отношений. Буквальное толкование данного примечания приводит к выводу, что интересы некоммерческих организаций, а также интересы коммерческих организаций, являющихся государственными или муниципальными предприятиями, охраняются в большей мере, нежели интересы иных коммерческих организаций, т.е. хозяйственных обществ, товариществ и производственных кооперативов. Такой вывод следует из текста примечания, в котором делается акцент на то, что уголовное преследование за причинение вреда "исключительно коммерческой организации" осуществляется только по ее заявлению. Совершенно непонятно, почему нужно отдавать предпочтение в охране интересов одних хозяйствующих субъектов перед другими. В то же время создается такое впечатление, что уголовное законодательство вводит какой-то иной вид коммерческой организации, называя ее как "исключительно коммерческая", хотя гражданское законодательство такого вида организаций не знает.

Видимо, разработчики проекта Уголовного кодекса, а впоследствии и законодатель руководствовались теми соображениями, что в коммерческой организации, являющейся государственным или муниципальным предприятием, большая часть собственности является государственной и поэтому ее, с точки зрения традиционных социалистических представлений, следует охранять всеми возможными способами.

Однако такое суждение вряд ли правильно в условиях построения государства, в котором любая собственность должна охраняться в равной степени, независимо от ее принадлежности, поскольку ее значение и ценность не в том, что она принадлежит государству или отдельным его гражданам, а в том, что она призвана участвовать в создании наиболее благоприятных условий существования всех членов общества, должна сохраняться и приумножаться.

Привлечение к уголовному преследованию согласно ст. 23 УПК РФ осуществляется исключительно по заявлению коммерческой или иной организации по преступлениям, предусмотренным главой 23 Уголовного кодекса РФ. В УК РФ закреплена норма, имеющая уголовно-процессуальное значение, но вступающая в противоречие с положениями УПК РФ.

В соответствии с примечанием 2 к ст. 201 УК РФ в случае причинения вреда исключительно коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, «уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия». В примечании 3 к указанной статье устанавливается, что в случае причинения вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства «уголовное преследование осуществляется на общих основаниях».

В настоящее время большинство авторов рассматривают примечания 2 и 3 к ст. 201 УК РФ как разновидность частно-публичного порядка уголовного преследования Скрябин Э. Н. Особенности уголовного преследования за преступления против интересов службы // Журнал российского права. 2002. № 12. С. 91.. Так, А. Аснис отмечает, что «нормы, установленные в примечаниях 2 и 3 к ст. 201 УК, по своей юридической природе являются одновременно уголовно-правовыми и уголовно-процессуальными» Аснис А. Ответственность за преступления против интересов службы в коммерческих организациях // Законность. 2005. № 5. С. 12.. К. К. Панько, классифицируя примечания в уголовном законе, выделяет примечания-процедуры, к которым относит примечания 2 и 3 к ст. 201 УК РФ Панько К. К. Виды примечаний в уголовном праве и проблема их квалификации // Российский судья. 2006. № 2. С. 22..

Такой смысл, как представляется, связан только с порядком возбуждения уголовного дела. Точнее, с частным характером такого порядка, который по своей процессуальной форме совпадает с порядком возбуждения уголовного дела частного обвинения.

В УПК активно используется понятие «уголовное преследование», и содержится его нормативное определение: «Уголовное преследование - процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления» (п. 55 ст. 5 УПК РФ).

Хотя законодатель и отказался от непроцессуальной категории «привлечение к уголовной ответственности» и абсолютно корректно сформулировал содержание ст. 23 УПК РФ, которая регулирует порядок принятия решения именно о возбуждении уголовного дела, а не уголовного преследования, он использовал понятие «уголовное преследование» в ее названии - «Привлечение к уголовному преследованию по заявлению коммерческой или иной организации».

Кроме того, содержание ст. 23 УПК РФ законодатель изложил также не в полном соответствии с содержанием примечаний 2 и 3 к ст. 201 УК РФ. В частности, в ст. 23 УПК РФ речь идет о порядке возбуждения уголовного дела, а в примечаниях к ст. 201 УК РФ - об осуществлении уголовного преследования; в ст. 23 УПК РФ указывается на «вред интересам исключительно коммерческой или иной организации, а в примечании 2 к ст. 201 УК РФ - на «вред интересам исключительно коммерческой организации»; в ст. 23 УПК РФ устанавливается, что «уголовное дело возбуждается по заявлению руководителя данной организации или с его согласия», а в примечании 2 к ст. 201 УК РФ - что «по заявлению этой организации или с ее согласия».

Несмотря на использование в содержании ст. 23 УПК РФ понятия «возбуждение уголовного дела», в названии данной статьи, а также в примечаниях 2 и 3 к ст. 201 УК РФ фигурирует понятие «уголовное преследование». Отмеченное противоречие имеет не только терминологическое, но и практическое значение, поскольку неясно: если под «уголовным преследованием» понимается процессуальная деятельность, направленная на изобличение подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления, то заявление или согласие руководителя организации необходимо только для возбуждения уголовного дела (на что указывается в содержании ст. 23 УПК РФ) либо также для привлечения к уголовному преследованию и его осуществлению (этот вывод напрашивается исходя из названия ст. 23 УПК РФ, а также из содержания примечаний 2 и 3 к ст. 201 УК РФ)?