Взяточничество и коммерческий подкуп

Размещено на http://www.allbest.ru/

1. Понятие взяточничества и коммерческого подкупа

1.1 Объект и объективная сторона взяточничества и коммерческого подкупа

Непосредственным объектом рассматриваемого состава преступления является установленный порядок организации и проведения профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов. Предмет подкупа определен в законе как деньги, ценные бумаги, иное имущество и услуги имущественного характера и в целом совпадает с понятием взятки в ст. 290 УК.

С точки зрения объективной стороны ст. 184 УК предусматривает два состава преступления.

Первый из них (ч. 1) характеризуется действием в виде подкупа, т.е. незаконного предоставления спортсменам, спортивным судьям, тренерам, руководителям команд и другим участникам или организаторам профессиональных спортивных соревнований, организаторов или членов жюри зрелищных коммерческих конкурсов предмета подкупа. Момент передачи предмета подкупа (до или после соревнования (конкурса)) не имеет значения, однако при последующей передаче предмета подкупа требуется доказать предварительно состоявшуюся договоренность о подкупе.

Адресатами подкупа могут являться лишь лица, вовлеченные в сферу профессионального спорта либо зрелищных коммерческих конкурсов. В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 4 декабря 2007 г. №329-ФЗ «О физической культуре и спорте в Российской Федерации» профессиональный спорт - предпринимательская деятельность, целью которой является удовлетворение интересов профессиональных спортивных организаций, спортсменов, избравших спорт своей профессией, и зрителей; к спортсменам-профессионалам относятся лица, для которых занятия спортом являются основным видом деятельности и которые получают в соответствии с контрактом заработную плату и иное денежное вознаграждение за подготовку к спортивным соревнованиям и участие в них. К зрелищным коммерческим конкурсам следует относить проводимые в рамках предпринимательской деятельности состязания, представляющие интерес для неограниченного числа зрителе [20, c. 75].

Квалифицированный состав (ч. 2) предполагает ответственность за совершение преступления организованной группой.

Второй состав преступления характеризуется действием в виде незаконного получения предмета подкупа спортсменами (ч. 3) либо спортивными судьями, тренерами, руководителями команд и другими участниками или организаторами профессиональных спортивных соревнований, организаторами или членами жюри зрелищных коммерческих конкурсов (ч. 4).

Состав преступления в обоих случаях признается оконченным с момента принятия адресатом хотя бы части передаваемых ценностей.

1.2 Субъективная сторона взяточничества и коммерческого подкупа

Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого умысла. Лицо осознает, что получает незаконное вознаграждение за совершение в пользу взяткодателя или представляемых им лиц определенных действий (бездействия), за способствование их совершению другими лицами либо за общее покровительство или попустительство по службе, и желает получить это вознаграждение.

Умысел взяткополучателя должен включать в себя осознание того, что предмет взятки передается за выполнение или невыполнение им в интересах дающего определенных действий, связанных с использованием своих служебных полномочий. Поэтому получение должностным лицом материальных ценностей якобы за совершение действия (бездействия), которое он не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по ст. 159 УК РФ (п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. №6) [26, c. 153].

Субъект преступления специальный - должностное лицо.

Субъектом преступления, предусмотренного статьей 290 УК РФ, надлежит признавать, при наличии к тому оснований, и такое должностное лицо, которое хотя и не обладало полномочиями для совершения действия (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, но в силу своего должностного положения могло способствовать исполнению такого действия (бездействия) другим должностным лицом либо получило взятку за общее покровительство или попустительство по службе. В приговоре следует указывать, в чем конкретно выразились такие действия (бездействие).

Под должностным положением, способствующим совершению определенных действий в пользу взяткодателя со стороны указанных должностных лиц, следует, в частности, понимать значимость и авторитет занимаемой должности, нахождение в подчинении иных должностных лиц, в отношении которых осуществляется руководство со стороны взяткополучателя. При этом судам следует иметь в виду, что использование личных отношений, если они не связаны с занимаемой должностью, не может рассматриваться как использование должностного положения.

К общему покровительству по службе могут быть отнесены, в частности, действия, связанные с незаслуженным поощрением, внеочередным необоснованным повышением в должности.

Не являются субъектами получения взятки работники государственных органов и органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно-распорядительным или административно-хозяйственным функциям [24, c. 173].

Ч. 2 ст. 290 УК РФ содержит квалифицированный состав преступления - получение должностным лицом взятки за незаконные действия (бездействие). Под незаконными действиями понимаются неправомерные действия, которые не вытекали из служебных полномочий должностного лица или совершались вопреки интересам службы, а также действия, содержащие в себе признаки преступления либо иного правонарушения.

Ч. 3 ст. 290 УК РФ предусматривает более строгую ответственность за деяние, предусмотренное ч. 1 или ч. 2 ст. 290 УК РФ, совершенное лицом, занимающим государственную должность РФ или государственную должность субъекта РФ, а равно главой органа местного самоуправления.

Особо квалифицированным составом преступления (ч. 4 ст. 290 УК РФ) является получение взятки:

- пункт «а»: группой лиц по предварительному сговору (ч. 2 ст. 35 УК РФ) или организованной группой (ч. 3 ст. 35 УК РФ);

- пункт «в»: с вымогательством взятки. Вымогательство взятки - это требование должностного лица дать взятку под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина (например, под угрозой незаконного привлечения к ответственности) либо поставить его в такие условия, при которых он вынужден дать взятку с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов (например, незаконное затягивание должностным лицом процесса выдачи лицензии). Не может рассматриваться как вымогательство угроза со стороны взяткополучателя совершить в отношении взяткодателя законные действия, хотя и затрагивающие его интересы;

- пункт «г»: в крупном размере (согласно примечанию к ст. 290 УК РФ крупным размером признается сумма предмета взятки, превышающая сто пятьдесят тысяч рублей).

Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого умысла. Лицо осознает, что передает должностному лицу взятку за совершение им определенных действий (бездействия), за способствование их совершению другими лицами либо за общее покровительство или попустительство по службе, и желает этого [24 c. 179].

Субъект преступления общий - вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста.

Ч. 2 ст. 291 УК РФ содержит квалифицированный состав преступления - дача взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконных действий (бездействия). Следует отметить, что взяткодатель должен осознавать, что дает взятку должностному лицу именно за совершение последним незаконных действий. Если виновный не знает, каким путем (законным или незаконным) будет решаться поставленный перед взяткополучателем вопрос, то квалификация дачи взятки по данному признаку исключается, и ответственность наступает по ч. 1 ст. 291 УК РФ.

В примечании к ст. 291 УК РФ содержится условие об освобождении от уголовной ответственности лица, давшего взятку в связи с ее вымогательством должностным лицом, а также добровольно сообщившего о даче взятки органу, имеющему право возбудить уголовное дело. Добровольным признается сообщение, сделанное заявителем по собственной воле и не обусловленное тем, что о даче взятки стало известно органам власти. Мотивы, которыми он при этом руководствовался, значения не имеют.

Субъективная сторона незаконной передачи предмета подкупа характеризуется виной в виде прямого умысла: лицо осознает, что передает незаконное вознаграждение за совершение действий в интересах дающего в связи с занимаемым управляющим служебным положением, и желает совершить передачу.

Субъект передачи подкупа общий - вменяемое физическое лицо, достигшее возраста шестнадцати лет.

Ч. 2 ст. 204 УК РФ предусматривает ответственность за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 204 УК РФ, но совершенное группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.

Согласно примечанию к ст. 204 УК РФ лицо, совершившее деяния, предусмотренные ч. ч. 1 или 2 ст. 204 УК РФ, освобождается от уголовной ответственности, если в отношении его имело место вымогательство или если это лицо добровольно сообщило о подкупе органу, имеющему право возбудить уголовное дело.

Часть 3 ст. 204 УК РФ устанавливает ответственность за незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно незаконное пользование услугами имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением.

Совершенные лицом, выполняющим управленческие функции, за вознаграждение действия (бездействие) должны быть связаны с занимаемым им служебным положением и его использованием. Использование служебного положения может выражаться двумя способами: совершением действия либо воздержанием от совершения действия, которое должно входить в круг полномочий виновного.

Квалифицирующим признаком незаконного пользования услугами имущественного характера следует признавать ее безвозмездность.

Ч. 4 ст. 204 УК РФ содержит два квалифицирующих признака получения предмета коммерческого подкупа: а) совершенное группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; б) сопряженное с вымогательством.

2. Особенности квалификации взяточничества и коммерческого подкупа

2.1 Отграничение взяточничества и коммерческого подкупа

Коммерческий подкуп имеет много общих признаков с получением и дачей взятки, что, несомненно, ставит вопросы о правильном их разграничении. Принципиальное отличие составов рассматриваемых преступлений состоит в особенностях их субъектов, что соответственно определяет и иной объект посягательства.

Субъектом получения взятки является должностное лицо, выполняющее соответствующие функции в государственных органах и органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ. Субъектом же ответственности за получение незаконного имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе является, в соответствии с примечанием 1 к ст. 204 УК РФ, лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации независимо от форм собственности, а также в некоммерческой организации, не являющимся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением. Таким образом, новый УК РФ установил ответственность особого круга лиц, ранее не выделявшихся в качестве специального субъекта, не являющихся должностными лицами в смысле примечания к ст. 285 УК РФ.

Соответственно, если незаконное имущественное вознаграждение передается должностному лицу государственного органа или органа местного самоуправления, государственного или муниципального учреждения, то содеянное представляет собой дачу взятки. В случае же передачи материальных ценностей лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, налицо коммерческий подкуп.

Таким образом, различие в субъектах определяет и различие в объектах взяточничества и коммерческого подкупа. В первом случае вред причиняется общественным отношениям, обеспечивающим нормальное (законное) функционирование государственного аппарата и аппарата местного самоуправления, а во втором - аппарата коммерческих и иных организаций [26, c. 65].

Необходимо иметь в виду, что получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действия (бездействия), которое он не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по статье 159 УК РФ. Владелец ценностей в таких случаях несет ответственность за покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп, если передача ценностей преследовала цель совершения желаемого для него действия (бездействия) указанными лицами п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. №6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» // Бюллетень Верховного Суда РФ №4, 2000 г.

2.2 Проблемы квалификации взяточничества и коммерческого подкупа

Предметом получения взятки либо коммерческого подкупа могут признаваться: деньги, ценные бумаги либо иное имущество, имеющее материальную ценность и предназначенное для удовлетворения материальных, культурных или духовных потребностей человека, передаваемых собственником либо иным владельцем получателю ценностей незаконно во владение, пользование и распоряжение, а также услуги (ст. 204 УК РФ) или выгоды (ст. 290 УК РФ) имущественного характера.

Чаще всего предмет взятки материален, обладает физическими качествами и свойствами, поддается описанию. В таком случае в обвинении приводятся его наименование, качественные и количественные признаки. При квалификации преступления учитываются и социальные (выражающие способность удовлетворять потребности и интересы человека) и экономические (определяющие ценность стоимость имущества) признаки предмета.

С правовой точки зрения интерес представляют отношения собственности по поводу передаваемого в качестве предмета взятки имущества. В таком случае передача имущества собственником либо иным владельцем не порождает права взяткополучателя на это имущество, что может служить основанием для правовых решений о восстановлении прав собственности на данное имущество (например, когда решается вопрос о пере квалификации получения взятки на мошенничество) либо при определении судьбы этого имущества как вещественного доказательства.

Существенное значение имеет правовой режим оборота данного имущества, предметов, услуг. Получение и операции с предметами, обо рот которых запрещен либо ограничен, могут быть дополнительно квалифицированы по соответствующим статьям Особенной части УК РФ. В том числе и в отношении наркотических средств и психотропных веществ (по ст. 228 УК РФ), оружия и боеприпасов (по ст. 222 УК РФ), драгоценных метал лов, природных драгоценных камней (по ст. 191 УК РФ); в от ношении имущества, полученного в результате преступной деятельности, так как уголовный закон запрещает его при обретение либо сбыт (ст. 175 УК РФ), легализацию (ст. 174, 174.1 УК РФ), а также заранее обещанное приобретение имущества, добытого преступным путем (как пособничество в хищении и других преступлениях) [20, c. 163].

Получение взятки в крупном размере, когда сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера превышает 150 тыс. руб., признается отягчающим обстоятельством и квалифицируется по п. г ч. 4 ст. 290 УК РФ.

С практической точки зрения актуальным остается вопрос о минимальном размере предмета взятки, поскольку вполне очевидно, что передаваемый предмет может иметь символическую стоимость (сигареты, шоколадка, цветы) либо не способен представлять интерес для получателя.

В теории уголовного права широко обсуждается проблема отграничения взятки благодарности (заранее не обусловленной передачи ценностей) от положений ст. 575 ГК РФ, предусматривающей возможность получения служащим обычного подарка стоимостью до пяти минимальных размеров оплаты труда. В свое время А.Я. Светлов предлагал предусмотреть в уголовном кодексе ответственность за получение взятки в небольших размерах до 50 руб.

По мнению Б.В. Волженкина, взяткой следует считать вознаграждение вне зависимости от его размера, когда оно получается или дается как подкуп, обусловивший определенные действия должностного лица, либо за его незаконные действия, а также когда имело место вымогательство. Только в том случае, когда имущественное вознаграждение без какой либо предварительной договоренности было передано должностному лицу за его правомерное действие (бездействие) по службе, решающим для разграничения обычного подарка и взятки будет размер этого вознаграждения. В.Н. Борков предлагает определить минимальную сумму взятки вознаграждения в размере одного минимального размера оплаты труда. По мнению Н. Егоровой, КоАП РФ мог бы разрешить проблему мелкого взяточничества, совершаемого за правомерные действия (бездействие) должностного лица и без признаков вымогательства, путем установления стоимостной границы предмета взятки для соответствующего преступления и проступка [26, c. 59].

С учетом характера и со держания признаков взяточничества получение взятки не может считаться подарком, как это предусматривает ст. 572 ГК РФ, поскольку не является безвозмездным даром, а уголовное законодательство не запрещает получение подарков государственными и муниципальными служащими. При рассмотрении конкретных случаев и взятки подкупа, и взятки благодарности необходимо прийти к убеждению, что передаваемое вознаграждение имело способность обеспечить нужное поведение должностного лица либо было достойным вознаграждением за это. При ничтожном размере вознаграждения следует говорить и о ничтожном его воз действии на служебные отношения, и о малозначительности деяния в силу отсутствия общественной опасности.

При этом учитывается не только стоимость, но и социально экономическая ценность предмета. Так, в теории и практике единодушным является мнение о том, что передача букета цветов не образует состава дачи и получения взятки, хотя его стоимость может составлять 1000 руб. и более.

Основным элементом деяния при совершении данного преступления следует признать получение денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера, т.е. фактическое принятие пред мета взятки в целом или хотя бы его части [26, c. 94].

В качестве способа рассматриваемых преступлений закон указывает на получение взятки либо коммерческого подкупа лично или через по средника.

Деньги и иные материальные ценности и услуги могут приниматься не только самим должностным лицом, но и его близким при условии, что это делается с его ведома.

Особо опасным способом взяточничества признается вымогательство взятки. В таких случаях получение ценностей, сопровождаемое требованием должностного лица дать взятку под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам граждан, либо созданием для гражданина таких условий, когда он вынужден дать взятку с целью предотвращения вредных последствий для его право охраняемых интересов, квалифицируется по п. в ч. 4 ст. 290 УК РФ9.

Законодатель запрещает по лучение вознаграждения (ч. 1 ст. 290 УК РФ и ч. 3 ст. 204 УК РФ), не называя его механизма, поскольку: во первых, не возможно предусмотреть все приемы, а указание в законе их примерного перечня лишь дезориентирует практиков; во вторых, сам по себе способ получения вознаграждения, а также время, место и обстановка совершения этого действия не имеют существенного уголовно правового значения и могут рассматриваться в качестве факультативных при знаков объективной стороны преступления.

Получение взятки возможно в открытой и завуалированной формах.

Способ получения вознаграждения, а также время, место и обстановка совершения этого действия не имеют существенного уголовно-правового значения и могут рассматриваться в качестве факультативных признаков объективной стороны преступления дачи (получения) предмета подкупа: под видом законных выплат за работу по совместительству, предоставление займа, возвращение несуществующего долга, обмен явно неравноценных по стоимости вещей, подарков и др.

Закон справедливо переносит момент окончания преступления на момент фактического или юридического получения ценностей, оставляя обусловленное взяткой поведение должностного лица за рамками состава.

Данное правило распространяется и на случаи выявления взяточничества в ходе оперативного эксперимента[17].

Кассационная инстанция Верховного Суда РФ по делу руководителя таможенного органа А. за получение взятки указала, что закон, предусматривающий уголовную ответственность за данное преступление, сконструирован законодателем как формальный состав преступления. То обстоятельство, что получение взятки происходило под контролем правоохранительных органов, не влияет на юридическую оценку содеянного как оконченного преступления. Требование взятки было осуществлено еще до обращения взяткодателя в правоохранительные органы. При таких обстоятельствах судебная коллегия не усмотрела оснований для квалификации содеянного как покушения на получение взятки.

В связи с этим доводы стороны защиты о том, что взяткополучатель не имел возможности распорядиться полученными ценностями и поэтому деяние должно быть квалифицировано как покушение на преступление, в судебной практике отвергаются как не соответствующие закону.

В то же время, как указа но в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 №6 О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе, не может быть квалифицировано как покушение на дачу или получение взятки либо на коммерческий подкуп высказанное намерение лица дать (получить) деньги, ценные бумаги, иное имущество либо предоставить возможность незаконно пользоваться услугами материального характера в случаях, когда лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не предпринимало.

С этим следует согласиться в том числе и в тех случаях, когда должностное лицо вымогает взятку, т.е. требует передать определенные ценности под угрозой нарушения законных этого предмета взяткополучатель задерживается. Поскольку действия последнего были направлены на получение взятки, однако реализовать намеченное ему не удалось по не зависящим от него обстоятельствам, деяние может быть квалифицировано как покушение на получение взятки. В другом случае взяткодатель может заблуждаться относительно полномочий лица, принимающего вознаграждение, тогда его действия по передаче денег могут быть квалифицированы как покушение на дачу взятки.

Традиционно характеристика полномочий должностного лица рассматривается при анализе субъекта преступления, но в данном случае она важна и при установлении объективных признаков состава преступления.

Поведение, с которым должностное лицо связывает получение ценностей, может выражаться в таких формах реализации служебных полномочий, как:

1) действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если, во первых, такие действия (без действие) входят в служебные полномочия должностного лица, во вторых, таким действиям (бездействию) взяткополучатель может способствовать в силу должностного положения; фактической ошибке должностного лица в предмете.

2) общее покровительство взятки и других объективных обстоятельствах или попустительство по службе.

И дело здесь не только в трудной доказуемости деяния, но и в том, что предложение должностного лица потенциальному взяткодателю пере дать ценности по общим правилам квалификации преступлений следует рассматривать в качестве подстрекательства к даче взятки на стадии приготовления к преступлению (формально по ч. 1 ст. 30, ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 291 УК РФ), что в силу ч. 2 ст. 30 УК РФ как деяние малозначительное не влечет уголовной ответственности.

При этом не исключается покушение на получение взятки и при фактической ошибке должностного лица в предмете взятки и других объективных обстоятельствах.

Законодатель определил, что получение ценностей обусловлено определенным по ведением должностного лица, которое:

1) совершается в интересах взяткодателя или представляемых им лиц;

2) вытекает из полномочий должностного лица и его служебного положения.

Именно эти обстоятельства обуславливают механизм причинения вреда объекту уголовно правовой охраны, характер и степень общественной опасности деяния.

Для должностного лица, например, это может быть принятие решения о наложении административного взыскания, издание приказа, отказ в оформлении административного, налогового право нарушения, совершение иных юридически значимых действий (бездействия).

При квалификации конкретных деяний содержание полномочий получателя ценностей является важной объективной характеристикой деяния, с учетом которой квалификация деяния может существенно отличаться [26, c. 95].

Наличие указанных полномочий и их взаимосвязь с по лучением ценностей обязательны для квалификации по лучения взятки либо коммерческого подкупа.

Суд второй инстанции признал необоснованными доводы кассационной жалобы о переквалификации действий осужденного с п. в, г ч. 4 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, поскольку действия, за которые получена взятка, входили в полномочия должностного лица, осужденного по делу.

Если получение ценностей связано с полномочиями, которыми получатель ценностей не наделен, деяние квалифицируется иначе.

В п. 20 названного постановления Пленума ВС РФ от 10.02.2000 №6 указывается: Получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действия (бездействия), кото рое он не может осуществить из за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по статье 159 УК РФ.

Органами предварительного следствия С. обвинялся в том, что, являясь главным ревизором по безопасности движения поездов отделения железной дороги, получил от руководителя АООТ Железнодорожник 120 тыс. руб. за снятие запрета на подачу уборку вагонов на подъездные пути предприятия. При рассмотрении дела в судеб ном заседании содеянное С. переквалифицировано на ч. 1 ст. 159 УК РФ13, поскольку, по мнению суда, указанные действия не входили в полномочия подсудимого. Поведение должностного лица, вознаграждаемое взят кой, должно соответствовать интересам взяткодателя либо представляемых им лиц. Удовлетворение таких интересов является целью взяткодателя (ст. 291 УК РФ) и характеристикой поведения взяткополучателя как признак объективной стороны преступления (ст. 290 УК РФ). Под интересами дающего вознаграждение подразумеваются как личные интересы последнего, так и интересы других лиц (его родных, близких, друзей, сослуживцев). Согласно общему толкованию, интерес это нужда или потребность в чем либо, выгода. Интерес передающего вознаграждение в определенных действиях должностного лица, исходя из общего правила определения интереса в качестве реальной причины действий социальных групп или индивидуумов, детерминирует его поведение. По своим юридическим по следствиям поведение получателя ценностей может быть законным или незаконным. В последнем случае ответственность наступает по ч. 2 ст. 290 УК РФ. При этом важно именно наличие полномочий, а не их фактическая реализация. Если указанные действия (бездействие) признавать способом получения взятки, то по общему правилу квалификации неоконченных преступлений совершение таких действий должностным лицом, даже правомерных, следовало бы квалифицировать как покушение на получение взятки и в том случае, если предмет взятки еще не передавался [20, c. 184].

По этой причине в п. 19 указанного постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 №6 предлагается действия взяткополучателя, совершившего в интересах взяткодателя или представляемых им лиц незаконные действия, образующие состав иного преступления, квалифицировать по совокупности преступлений.

В силу этого правила при квалификации получения взятки за незаконные действия по ч. 2 ст. 290 УК РФ действия должностного лица при наличии соответствующих признаков могут быть дополнительно квалифицированы, например по ст. 285 УК РФ (Злоупотребление должностными полномочиями), ст. 286 УК РФ (Превышение должностных полномочий), ст. 292 УК РФ (Служебный подлог), ст. 292.1 УК РФ (Незаконная выдача паспорта гражданина Российской Федерации, а равно внесение заведомо ложных сведений в документы, повлек шее незаконное приобретение гражданства Российской Федерации), ст. 300 УК РФ (Незаконное освобождение от уголовной ответственности), ст. 303 УК РФ (Фальсификация доказательств) и др.

При этом остается вопрос о соответствии данного под хода принципу справедливости, согласно которому никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление (ч. 2 ст. 6 УК РФ).

Таким образом, поведение должностного лица имеет значение лишь в той мере, в которой указывает на непосредственный характер общественных отношений: т.е. опасность представляют не любые подарки должностному лицу, даже если это очень дорогой подарок (безусловно, любое должностное лицо получает их достаточно от родных, друзей, коллег по работе, представителей иных организаций, с которыми связан по работе, в том числе: в день рождения, на новоселье, при повышении по службе и присвоении очередного звания, классного чина, при уходе на пенсию и в других случаях), а влияние посредством такого вознаграждения на служебные отношения, внесение изменения в их содержание.

По ст. 290 УК РФ ответственность наступает не за указанное поведение, обусловленное взяткой, а наоборот, за факт получения ценностей за определенное поведение.

Значение обусловленности получения взятки поведением должностного лица, а также обусловленности коммерческого подкупа поведением управленца может заключаться в следующем.

Во-первых, получение ценностей либо согласие на их по лучение может выступать при чиной соответствующего по ведения должностного лица (по ст. 290 УК РФ) или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации (по ч. 3 или 4 ст. 204 УК РФ). В этом случае не имеет существенного значения хронология событий: получение ценностей до или после соответствующего поведения должностного лица либо управленца. Главное, чтобы сговор о преступлении состоялся до совершения определенных действий действия).

Такое деяние вносит существенные изменения в содержание охраняемых общественных отношений и определяет степень общественной опасности деяния.

Во вторых, в тех случаях, когда получение ценностей явилось следствием (благодарностью) за уже состоявшееся поведение должностного лица, также не исключается уголовная ответственность за получение взятки (но не за коммерческий подкуп), однако возникает вопрос о характере нанесенного вреда объекту уголовно правовой охраны и степени общественной опасности деяния.

В теории уголовного права обсуждается вопрос: возможна ли взятка благодарность, а не только взятка подкуп? Б.В. Здравомыслов писал: Необходимо лишь, чтобы между дачей взятки и использованием служебного положения была непосредственная связь, т.е. чтобы взятка была получена виновным в связи с действиями, совершенными с использованием служебного положения, и вне зависимости от того, имелась ли об этом предварительная договоренность и были ли действия взяткодателя заранее обусловлены взяткой.

Другого мнения придержи вались А.Я. Светлов, Ш.Г. Папиашвили, А.К. Квициния. Взятка вознаграждение, пишет А.К. Квициния, не обусловливает поведение взяткополучателя и не является побудительной причиной действовать, дается уже после выполнения лицом действий вне зависимости от предполагаемого ее получения, т.е. каких либо правомерных действий по службе, и поэтому не может рассматриваться как преступное посягательство на государственный аппарат.

С точки зрения М.И. Ковалева и Г.В. Шелковкина, опасность взятки в том и заключается, что должностное лицо выполняет свои обязанности за подкуп, за незаконное вознаграждение. В тех же случаях, когда эти лица не договариваются с заинтересованным лицом о воз награждении, они действуют не из корыстных побуждений, а руководствуются иными соображениями [26, c. 96].

Получение взятки без договоренности об этом невозможно. Такая договоренность с взяткодателем может состояться задолго до получения ценностей либо одновременно с получением предмета взятки. Если договоренность (согласие) не состоится, то взятка не будет принята.

При этом следует помнить, что степени общественной опасности взятки подкупа и взятки благодарности различаются. Это должно учитываться при назначении наказания, а также может служить основанием для дифференциации ответственности по уголовному закону.

С учетом представленной выше характеристики объективных признаков преступления, а также при обращении к тексту закона, где (ч. 1 ст. 290 УК РФ) указывается на получение взятки за определенное поведение должностного лица, но не указывается, когда об этом состоялась договоренность между взяткодателем и взяткополучателем, необходимо отметить, что вполне оправ данным будет привлечение к ответственности за получение взятки независимо от момента договоренности об этом.

Правильное и полное изложение в обвинении объективных признаков деяния является обязательным для квалификации рассматриваемых преступлений, включая разрешение вопросов о разграничении преступлений, изменении квалификации преступлений и обвинения в судебном разбирательстве и других.

Как показывает практика, при условии полного изложения фактических обстоятельств обвинения квалификация деяния по ст. 290 УК РФ с соблюдением положений ст. 252 УПК РФ, позволяющей в судебном разбирательстве изменение обвинения, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту, может быть изменена на ст. 159, 204, 285, 292 УК РФ.

Органами предварительного следствия В. обвинялся в том, что он, работая в должности участкового опер уполномоченного ОВД, действуя умышленно с корыстной целью вопреки интересам службы, злоупотребляя свои ми должностными полномочиями, ввел в заблуждение осужденного Ф., сообщив ему, что от него зависит, будет ли тот находиться на свободе. За хорошие характеристики В. по просил 5000 руб., в противном случае угрожал отрицательны ми характеристиками, в связи с чем получил от Ф. 3000 руб.

Действия В. были квалифицированы сначала по п. в ч. 4 ст. 290 УК РФ (Получение взятки путем вымогательства), за тем по ч. 3 ст. 159 УК РФ (Мошенничество с использованием своего служебного положения) и по ч. 1 ст. 285 УК РФ (Злоупотребление должностными полномочиями). В судебном заседании в ходе предварительного слушания уголовное дело в отношении В., обвиняемого по ч. 1 ст. 285 УК РФ, прекращено в связи с деятельным раскаянием.

Подводя итог сказанному ранее, следует отметить, что помимо обстоятельств, подлежащих установлению в силу ст. 73 УПК РФ, а также в их развитие по делам о рассматриваемых преступлениях необходимо устанавливать совокупность объективных признаков, включая:

предмет взятки с указанием на индивидуальные признаки, значимость, стоимость, размер, собственника имущества;

событие фактического принятия ценностей: место, время, способ (лично или через посредника);

договоренность о получении передаче ценностей: заранее либо в момент получения взятки или коммерческого подкупа;

поведение должностного лица, за которое передается взятка или коммерческий подкуп; соответствие поведения получателя ценностей по своему содержанию полномочиям должностного лица: функции представителя власти либо организационно распорядительные, административно хозяйственные функции; законность, значимость (для интересов власти, службы, взяткодателя и представляемых им лиц) и последствия (существенный вред) действий (бездействия) должностного лица, обусловивших получение взятки;

обусловленность передачи получения ценностей указанным поведением (подкуп либо благодарность).

2.3 Анализ судебной практики по делам взяточничества и коммерческого подкупа

Анализ судебной практики по делам о взяточничестве позволяет обратить внимание на две основные особенности. Во-первых, нередки случаи квалификации получения и дачи взятки по совокупности с хищениями: из 110 изученных уголовных дел о коррупции, рассмотренных судами Волгограда и Саратова в 1985-1995 гг., в 35 (т.е. в 31,8%) взяточничество квалифицировалось по совокупности с корыстными посягательствами на собственность. Другая особенность - распространенность взяточничества должностных лиц правоохранительных органов: в 28,2% изученных дел субъектами преступления стали работники уголовного розыска, следователи органов внутренних дел и прокуратуры, контролеры ИГУ и СИЗО.

На практике имели место следующие варианты сочетания получения и дачи взятки с хищениями.

1. Взяточничество за счет чужого имущества, когда хищение является предпосылкой дачи взятки.

Начальник отделения связи К., которая принимала от граждан и юридических лиц различные платежи, систематически совершала хищения денежных средств путем завышения сумм остатков в учетных документах и последующего изъятия и присвоения денег. За счет похищенных ею средств К. вручила взятку работнику ИТК за содействие досрочному освобождению сына (архив Саратовского областного суда за 1989 г., дело №2-30).

2. Дача и получение взятки за сокрытие хищений, когда взяточничество явилось необходимым условием совершения хищений. Например, С. покушалась на дачу взятки контролерам охраны предприятия при попытке вынести похищенное имущество (архив суда Ворошиловского района г. Волгограда за 1993 г., дело №1-78).

3. Подстрекательство к даче взятки и мошенничество[7].

Имели место и случаи квалификации подобных деяний только как хищения путем обмана, т.е. мошенничества.

Г. взяла у Д. магнитолу и видеомагнитофон якобы для передачи директору завода в качестве взятки и, не сделав этого, присвоила указанные вещи. Органы предварительного следствия квалифицировали содеянное Г. по ч. 3 ст. 147 и ст. 17 и ч. 1 ст. 174 УК. Но суд не согласился с такой оценкой действий Г. В приговоре указано, что умысел Г. был направлен не на дачу взятки, а действия ее явились способом завладения личным имуществом Д. (архив суда Красноармейского района г. Волгограда за 1993 г., дело №1-381).

Существует точка зрения, согласно которой в таких случаях имеет место подстрекательство к покушению с негодными средствами. На мой взгляд, в данной ситуации нет реального посягательства на объект взяточничества - интересы государственной службы. Лицо, вручающее материальные ценности мнимому посреднику, заблуждается относительно наличия объекта преступления, ошибочно считая, что передает взятку через посредника. В действительности же оно не совершает никаких действий, угрожающих объекту должностных преступлений. Полагаю, указанное разъяснение Пленума Верховного Суда СССР нуждается в корректировке: действия мнимого посредника следовало бы квалифицировать только как мошенничество, в действиях же «взяткодателя» вообще нет состава преступления.

4. На практике нередко возникают трудности при разграничении хищения государственного имущества, совершенного по предварительному сговору группой лиц, и взяточничества. Типичные ситуации - пособничество должностных лиц хищениям государственного имущества за вознаграждение и систематическое выполнение должностным лицом функций организатора хищений с последующим получением доли похищенного.

Т. и П. договорились с помощником начальника караула отряда ВОХР К. и контролером З. о том, что последние разрешат проход на охраняемую территорию предприятия, а Т. и П. передадут им за это часть похищенного спирта. После изъятия спирта Т. и П. у проходной завода передали 4 л спирта К. и З., а две канистры с 40 л вынесли за пределы территории предприятия и присвоили (архив суда Красноармейского района г. Волгограда за 1991 г., дело №1-530) [7].

Как квалифицировать действия К. и З. - по совокупности преступлений или достаточно оценки содеянного ими только как соучастие в хищении? Представляется очевидным, что в подобных ситуациях имеет место реальная совокупность преступлений - получение взятки и пособничество в хищении.

5. Старший оперуполномоченный группы по борьбе с преступностью в сфере экономики П. проводил проверку деятельности директора одного из предприятий. Среди прочих лиц в материалах упоминался М., в отношении которого было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела за отсутствием состава преступления. Но П., желая получить взятку, оказал на М. психическое воздействие, заявив, что он подозревается в совершении хищения. Угрожая применить арест в качестве меры пресечения, П. обещал прекратить уголовное дело, если М. даст взятку в размере 1,5 млн. рублей. После передачи указанной суммы П. был задержан (архив Саратовского областного суда за 1994 г., дело №2-89).

Коррупция в системе правоохранительных органов ведет к крайне негативным последствиям: сокрытию преступлений, непривлечению виновных к ответственности, дискредитации государственной власти.

Еще пример: Ш., старший следователь РОВД, достоверно знала о наличии в действиях Ф. состава преступления, но заявила о возможности прекращения уголовного дела за взятку. Ш. изъяла из дела подлинник справки о размере ущерба, причиненного преступлением, внесла ложные сведения в протокол допроса. После вынесения постановления о прекращении уголовного дела Ш. получила от Ф. в качестве взятки 400 кг отходов зерна (архив Волгоградского областного суда за 1993 г., дело №2-112).

Большая степень общественной опасности подобных деяний вряд ли вызывает сомнения. Считаю целесообразным в новом УК установить повышенные санкции для должностных лиц правоохранительных органов за взяточничество, предусмотрев соответственно в УК отдельную норму, регулирующую их ответственность. [25, c. 12]

О взяточничестве и коммерческом подкупе

10 февраля 2000 г. Пленум Верховного Суда РФ принял постановление «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» (далее - постановление) [7].

На мой взгляд, сфера действия постановления несколько выходит за пределы, очерченные в его наименовании. Уяснение особенностей субъекта преступления - должностного лица имеет значение не только для констатации состава получения взятки, но и для квалификации всех должностных преступлений - как предусмотренных главой 30 УК, так и иных (понятие лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, также важно не только для квалификации коммерческого подкупа).

Так, после изучения п. 2 постановления остается неясным, должны ли признаваться представителями власти лица, которые состоят на службе не в органах и учреждениях, указанных в примечании 1 к ст. 285 УК, а в коммерческих организациях (например, капитаны морских судов, находящихся в дальнем плавании, при осуществлении ими функций органа дознания - ст. 117 УПК, контролеры-ревизоры, билетные контролеры и другие уполномоченные работники пассажирского городского и междугородного автомобильного транспорта и электротранспорта при рассмотрении дел об административных правонарушениях и наложении административных взысканий и т.п.). [34, c. 8]

Также было бы целесообразно привести в п. 3 постановления примерный перечень субъектов, выполняющих организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции. Хотелось бы видеть более четко особенности такой разновидности субъектов преступления, как лица, занимающие государственные должности Российской Федерации, и лица, занимающие государственные должности субъектов Российской Федерации (примечания 2 и 3 к ст. 285 УК), а также главы органов местного самоуправления. Получение взятки перечисленными должностными лицами образует особо квалифицированный состав преступления (ч. 3 ст. 290 УК). Как показывает практика, примечания 2 и 3 к ст. 285 УК порой толкуются произвольно, без учета действующего законодательства. Например, по ч. 3 ст. 290 УК квалифицировалось получение взятки старшим следователем следственного отдела РОВД. [21, c. 19-20] Получение взяток старшим следователем прокуратуры района было расценено как совершенное лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации. [21, c. 13] Однако названные лица указанные должности не занимают. В этой связи постановление нужно дополнить соответствующим разъяснением.

Следовало бы также особо подчеркнуть, что первоочередное значение для констатации признаков субъекта преступления должностного лица имеет примечание 1 к ст. 285 УК, а не реестры государственных должностей. Факт пребывания лица на какой-либо из должностей, включенных в такие реестры, не превращает это лицо в должностное в смысле примечания 1 к ст. 285 УК. Надлежит еще установить, что оно постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляет функции представителя власти либо выполняет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции. Если государственный или муниципальный служащий признаками должностного лица не обладает, то он может нести уголовную ответственность по статьям главы 30 УК только «в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями» (примечание 4 к ст. 285 УК), т.е. ст. 288 и 292 УК. Субъектом получения взятки он не является. Данное обстоятельство не всегда принимается в расчет. К примеру, весьма сомнительна обоснованность признания должностным лицом консультанта отдела администрации области, занимавшего государственную должность категории «В» в соответствии с реестром государственных должностей государственной службы области. [22, c. 7-8]

Еще одна проблема: уголовно-правовая оценка действий преподавателей государственных учебных заведений, получающих вознаграждение за положительные оценки при приеме зачетов и экзаменов. Являются ли функции этих лиц в подобных ситуациях должностными или профессиональными. В анализируемом постановлении не указано, в каких случаях преподаватели (а также медицинские работники) считаются исполняющими организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности. По смыслу ранее действовавшего постановления преподаватель, например, мог нести ответственность за должностное преступление, если нарушил обязанности, возложенные на него как на члена квалификационной или экзаменационной комиссии. В теории также признается, что педагоги, оценивающие знания учащихся на вступительных или выпускных экзаменах, относятся к категории должностных лиц. На практике, однако, наблюдается тенденция признавать должностными лицами преподавателей, на которых возложены обязанности по единоличному приему курсовых экзаменов и зачетов. [22, c. 12-13] Во избежание неясностей данный вопрос следовало бы однозначно разрешить в п. 5 постановления.

О лицах, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации. В п. 6 постановления указано, что последние не могут быть признаны должностными лицами и подлежат ответственности по ст. 204 УК. Содержание управленческих функций не затрагивается. Из всего разнообразия субъектов коммерческого подкупа (ч. 3, 4 ст. 204 УК) конкретно названы только «поверенные, представляющие в соответствии с договором интересы государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплена (находится) в федеральной собственности» (абз. 1 п. 6 постановления). В УК отсутствует специальная статья о посредничестве во взяточничестве. И все же в п. 8 рассматриваемого постановления отмечено, что «уголовная ответственность посредника во взяточничестве в зависимости от конкретных обстоятельств по делу и его роли в даче или получении взятки наступает лишь в случаях, предусмотренных ст. 33 УК РФ». Поскольку посредник упоминается в ч. 1 ст. 290 и ч. 1 ст. 291 УК, то следовало бы разъяснить, может ли быть вменен в вину признак получения или дачи взятки «через посредника» как способ совершения преступления, если лицо, передавшее предмет взятки, не осознавало общественной опасности своих действий; либо под «посредником» в тексте уголовного закона подразумевается только субъект преступления, соучастник.

Пленум Верховного Суда РФ обоснованно, на мой взгляд, признает предметом взятки или коммерческого подкупа только имущество, выгоды или услуги имущественного характера, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате (п. 9 постановления). Но открыт вопрос о том, какие именно выгоды и услуги могут рассматриваться как взятка: только урегулированные законодательством либо, наряду с ними, носящие нелегальный характер - в частности, сексуальные услуги. [23, c. 22]

Несколько слов о проблеме соотношения уголовно-правовых норм о взяточничестве и ст. 575 ГК РФ. Вопрос о существовании и размерах «допустимой» взятки неизбежно будет возникать в деятельности правоохранительных органов. Поэтому здесь необходима четко сформулированная и принципиальная позиция Пленума Верховного Суда РФ.