Уголовная ответственность за получение и дачу взятки

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

Глава 1. Уголовно-правовая характеристика взяточничества

1.1 Признаки взяточничества

1.2 Виды взяточничества

Глава 2. Квалификация получения и дачи взятки

2.1 Состав получения взятки

2.2 Квалификационные признаки дачи взятки

Заключение

Список литературы

Введение

Взяточничество является одним из проявлений коррупции. В правовом понимании коррупция - это злоупотребление властными полномочиями для получения выгод в личных целях. Коррупция не является правонарушением как таковым. Отдельные ее проявления запрещены УК под угрозой уголовного наказания (взяточничество - ст. 311 и 312 УК; злоупотребление должностными полномочиями - ст. 307; незаконное участие в предпринимательской деятельности - ст. 190; служебный подлог - ст. 314 и др.), другие - могут рассматриваться в качестве дисциплинарных проступков (служебные злоупотребления, не причинившие существенного ущерба; поборы и незаконные подарки, не являющиеся взятками).

Социальная сущность коррупции (от латинского corruptio - порча, испорченность) в потере функций, деградации аппарата публичной власти (государственного аппарата и аппарата местного самоуправления). Коррумпированный аппарат уже не пригоден для отправления функций государства и местного самоуправления, он бесполезен для общества. Это корпорация, которая обслуживает лишь внутренние свои потребности и работает в собственных интересах, сохраняя при этом видимость государственных форм.

Чиновнику предоставляются властные полномочия от имени и в интересах государства и общества. Он же использует эти полномочия, злоупотребив оказанным доверием, в личных интересах и вопреки интересам службы (т.е. общественным и государственным интересам). В отличие от государственной измены тут измена носит частный характер - лицо не участвует во враждебной деятельности иностранного государства, а предает вверенный его попечению интерес исключительно в частных (обычно корыстных) целях.

Взяточничество является самой опасной формой коррупции. Опасность ее в особой дерзости взяточника, превращающего властные полномочия в предмет торговли. Он не только использует властные полномочия вопреки интересам общества и государства, полномочия эти предоставивших, но и “продает” их посторонним лицам. Для взяточничества, как проявления коррупции, характерны все ее основные черты (извлечение выгод из должностного положения, изменнический характер, поражение аппарата публичной власти).

Вышеизложенные тезисы явились основанием для выбора темы данной дипломной работы. Ее актуальность не может вызывать сомнений. От уровня ее теоретической разработки во многом зависит практические результаты, что определяет ее теоретическое и практические значение.

В данной курсовой работе предпринята попытка решить задачу: дать уголовно-правовую характеристику взяточничеству, отграничить указанные составы от смежных.

При написании работы были использованы монографии и статьи ученых, действующее законодательство и материалы следственной и судебной практики, личный опыт при прохождении стажировки в органах внутренних дел.

Глава 1. Уголовно- правовая характеристика взяточничества

1.1 Признаки взяточничества

Субъективная сторона получения взятки характеризуется виной в виде прямого умысла и корыстной целью.

Взяткополучатель осознает, что принимает незаконную имущественную выгоду за действие (бездействие), совершаемое с использованием должностного положения, либо за общее покровительство или попустительство по службе, и желает этого.

Для квалификации содеянного в качестве взяточничества не имеет значения, было ли лицо намерено в момент получения взятки выполнить то действие, за которое дана взятка. Этот вопрос является дискуссионным. Однако при получении взятки за совершение определенного действия, которое взяткодатель не намерен совершить, взяткодатель осознает, что получает взятку за совершение именно этого действия и желает получить взятку. Желание совершить действие не входит в содержание умысла при совершении этого преступления. То обстоятельство, что должностное лицо, получая взятку, путем обмана завладевает имуществом взяткодателя, не исключает ответственности за получение взятки, как за более опасное преступление, чем мошенничество. В этом случае содеянное в полной мере поражает объект посягательства и недобросовестность взяточника не может исключить уголовное преследование за получение взятки.

Если же должностное или любое другое лицо принимает вознаграждение за действия, совершению которых оно может способствовать не в силу должностного положения, но в силу родственных, дружеских, иных личных связей с должностным лицом (“торговля влиянием”) - содеянное (исключительно безнравственное поведение) не влечет уголовной ответственности, если должностному лицу не известен факт имущественного предоставления в пользу “агента влияния”. Если же факт этот становится известен должностному лицу и оно (после этого) соглашается исполнить просьбу “агента влияния” - оно тем самым принимает взятку в пользу третьего лица и несет ответственность за получение взятки как исполнитель. “Агент влияния” в этом случае выступает в качестве посредника в даче взятки и несет ответственность за пособничество во взяточничестве. Лицо, предоставившее имущественную выгоду, становится взяткодателем. При этом теоретически можно предположить, что “взяткодатель” рассчитывал на то, что должностному лицу не будет известно об имущественном предоставлении и, следовательно, отсутствует вина в даче взятки. Однако это чисто умозрительное предположение. Дело в том, что в реальной жизни умысел взяткодателя в такой ситуации редко может быть конкретизирован в отношении этого факта - это обстоятельство находится вне сферы его интересов. Речь может идти только об осознанном интересе уклониться от уголовной ответственности за дачу взятки, что означает прямой (хотя и альтернативный) умысел на ее дачу. Практически уголовная ответственность за получение взятки без ее дачи возможна только в случае, когда в роли взяткодателя выступает невменяемый или лицо, не достигшее возраста 16 лет.

Учитывая печальную ситуацию, сложившуюся в стране с коррупцией, сращивание бюрократии, политики, экономики и организованной преступности, учитывая семейственность русского человека, исключительно большое значение во всех сферах общественной жизни родственных, дружеских и иных личных связей, целесообразно всерьез задуматься о криминализации “торговли влиянием”.

Хотя закон и не указывает на цель получения взятки, его толкование позволяет прийти к выводу, что это преступление совершается с корыстной целью. Виновный действует с целью приобретения имущественной выгоды для себя или третьего лица, в пользу которого принимает взятку.

Субъектом получения взятки является должностное лицо. Уголовно-правовое понятие должностного лица дается в примечании к статье 307 УК РК: “должностными лицами... признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Республики Казахстан, других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан. Закон связывает статус должностного лица с выполнением властных или иных управленческих функций (функции представителя власти либо организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции).

Взятку должностное лицо получает именно в связи с выполнением им этих функций, что и должно быть установлено при расследовании преступления.

Закон говорит о полномочиях должностного лица, выполняемых “постоянно, временно или по специальному полномочию”. Выполнение перечисленных функций по специальному полномочию означает, что лицо исполняет определенные функции, возложенные на него законом (стажеры органов милиции, прокуратуры и др.), нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом. Такие функции могут осуществляться в течение определенного времени или одноразово либо совмещаться с основной работой (народные и присяжные заседатели и др.). Дискуссионным остается вопрос о том, можно ли рассматривать в качестве получения взятки действия должностных лиц, незаконно выполняющих функции должностного лица (присвоивших властные полномочия или наделенные такими полномочиями с нарушением закона). Отрицательный ответ на этот вопрос, преобладающий в правоведении, представляется не бесспорным, и приемлем лишь в отношении служащих, присвоивших должностные полномочия, ответственность которых наступает по ст. 309 УК РК. Сложнее обстоит дело с лицами, незаконно наделенными должностными полномочиями (например, иностранец в нарушение законодательства о государственной службе назначен на должность государственной службы). В этом случае лицо может рассматриваться в качестве должностного. Дело в том, что УК говорит не о лице, наделенном в законном порядке должностными полномочиями, а о лице, выполняющем определенные функции (т.е. о фактической деятельности). Такое толкование действительно и в отношении лиц, наделенных полномочиями лицами или органами, не имевшими на это права. Во всяком случае, иная точка зрения должна быть догматически обоснована, при этом необходим приемлемый в практике критерий отграничения должностных лиц от лиц, выполняющих функции должностного лица, но должностными лицами не являющихся. Не может рассматриваться в качестве должностного лица лицо, лишь изображающее должностное, создающее видимость его присутствия, однако функций должностного лица не выполняющее (например, судья “попросил” секретаря суда и архивариуса “посидеть” в процессе, изображая народных заседателей).

Закон различает две категории должностных лиц:

1) представители власти;

2) лица, выполняющие управленческие (организационно-распорядительные или административно-хозяйственные) функции в органах публичной власти и определенных организациях.

В строгом смысле слова представителем власти является лицо, наделенное от имени государства или местного самоуправления распорядительными, нормотворческими или контрольными полномочиями в отношении лиц, которые не подчинены ему (по службе или в силу трудовых отношений). Именно такие лица и осуществляют законодательную, исполнительную или судебную власть, а также местное самоуправление (что является формой публичной власти).

Функции представителя власти могут выполнять лица, не связанные с государственными органами или организациями служебными или трудовыми отношениями. Работникам коммерческих организаций (в том числе и организованных на акционерных началах) может быть предоставлено право налагать административные взыскания, например, за правонарушения на общественном транспорте. Не состоят на государственной или муниципальной службе присяжные и народные заседатели, представители общественности, которым предоставлены властные полномочия в связи с участием их в охране общественного порядка и борьбе с правонарушениями.

Закон не требует, чтобы представитель власти выполнял свои функции в каком-либо конкретном учрежденном и институционально обособленном органе. Иногда представитель власти представляет собой единоличный орган власти, состоящий из одного лица (например, Президент РК или ее субъекта, мировой судья, тот же капитан судна в качестве органа дознания).

Вторая группа должностных лиц: лица, выполняющие управленческие (организационно-распорядительные или административно-хозяйственные) функции в органах публичной власти и определенных организациях. Для констатации статуса должностного лица в отношении таких управленцев необходимо установить два обстоятельства:

1) лицо выполняет именно организационно-распорядительные или административно-хозяйственные, а не какие либо иные функции;

2) эти функции выполняются именно в тех органах и организациях, которые указанны в законе.

Содержание организационно-распорядительной функции составляет управление (руководство) людьми. Суть административно-хозяйственной - управление имуществом.

- “организационно-распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий”;

- “к административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершение иных действий:

принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.”.

- “не являются субъектами получения взятки работники государственных органов и органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно - распорядительным или административно - хозяйственным функциям”.

Последнее разъяснение вызывает значительные сложности при применении уголовного закона. При этом можно отметить широкое понимание в судебной практике должностного лица, более широкое, чем принято в теоретической литературе.

Так, неоднозначно понимается в теории и практике должностное положение учителей, преподавателей вузов и других педагогов. Традиционной является точка зрения, что указанные лица принимают подарки от благодарных учеников в благодарность за тяжкий труд, и эти подарки в качестве взяток рассматривать нельзя. Однако в юридической практике все не так просто.

Получение вознаграждения (в том числе и незаконного) врачом за оказание медицинских услуг не рассматривается в качестве получения взятки.

Значительную сложность представляет вопрос о квалификации действий референтов, консультантов, специалистов и иных служащих, не обладающих властными и управленческими полномочиями, но обеспечивающих осуществление полномочий государственными органами и должностными лицами, участвующих в подготовке управленческих решений и иных документов. Часто они признаются должностными лицами и привлекаются к ответственности в связи с получением взяток за действия, совершению которых они “в силу должностного положения могут способствовать”.

В теоретической литературе обоснованно не рассматривается в качестве должностных функций проведение экспертизы в суде. Эксперт не наделен какими-либо властными или управленческими полномочиями. Заключение эксперта является лишь изложением его мнения по поставленным вопросам. Даже в случае, когда эксперт состоит на службе в МВД, он дает заключение не от имени государства, а от своего имени (в качестве вовлеченного в процесс для содействия органам государства и должностным лицам частного лица). Эксперт несет ответственность не в качестве должностного лица, а по статье 352 УК РК, предусматривающей ответственность за заведомо ложное заключение. Вместе с тем в судебной практике встречаются случаи осуждения экспертов за должностные преступления. Лицо, выполняющее управленческие (организационно-распорядительные и административные функции) и не являющееся представителем власти, может рассматриваться в качестве должностного лица лишь при условии, что оно выполняет эти функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Республики Казахстан, других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан.

Из всех организационно-правовых форм юридических лиц должностные лица - управленцы могут выполнять свои функции только в государственных и муниципальных учреждениях.

Учреждение - это одна из организационно-правовых форм некоммерческих организаций. Государственным или муниципальным учреждением признаётся организация, созданная государственным органом, органом местного самоуправления или другим государственным учреждением “для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера” и финансируемая полностью или частично из соответствующего бюджета. Учреждения не имеют права собственности на закрепленное за ними имущество. Они владеют, пользуются и распоряжаются им на праве оперативного управления. Учреждения могут извлекать прибыль в связи с осуществлением своей уставной деятельности (например, оказывая платные услуги населению), однако извлечение прибыли не является основной задачей их деятельности. В форме государственных и муниципальных учреждений могут создаваться организации образования, больницы, поликлиники, библиотеки, научно-исследовательские институты и др.

Лица, выполняющие управленческие функции (кроме представителей власти) в юридических лицах, созданных в иных организационных формах (кроме учреждений) - должностными лицами не являются. Лица, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющие организационно - распорядительные или административно - хозяйственные обязанности в коммерческой или иной организации независимо от формы собственности либо в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, а также поверенные, представляющие в соответствии с договором интересы государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплена (находится) в государственной собственности, не могут быть признаны должностными лицами и в случае незаконного получения ими ценностей либо пользования услугами за совершение действия (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым служебным положением подлежат ответственности по статье 231 УК РК (т.е. не за получение взятки, а за коммерческий подкуп)”. “Решая вопрос о наличии в действиях лица состава преступления, предусмотренного статьей 231 УК РК (коммерческий подкуп), судам следует исходить из того, что под коммерческой организацией, следует понимать организацию (юридическое лицо), которая в качестве основной цели своей деятельности преследует извлечение прибыли (например, хозяйственное товарищество и общество, производственный кооператив, государственное и муниципальное унитарное предприятие). К некоммерческой организации, которая не является органом государственной власти или местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, в соответствии с гражданским законодательством относятся потребительский кооператив, общественное объединение или религиозная организация, благотворительные и иные фонды, а также учреждение, которое создается собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера. Указанное разъяснение необходимо дополнить указанием на то, что ГК предусматривает исчерпывающий перечень лишь коммерческих организаций. Некоммерческие организации могут создаваться не только в формах товарной биржи, некоммерческого партнерства, товарищества собственников жилья.

Законодательством в ряде случаев коммерческие организации разных форм собственности наделяются властными распорядительными полномочиям, причем полномочия эти осуществляются иногда даже работниками коммерческих организаций, управленческих функций в этих организаций не выполняющих. Так, кассир банка выдает при приобретении валюты гражданину справку установленной формы, которая имеет чисто публично-правовое значение (является документом, предоставляющим право на вывоз определенных денежных сумм в валюте за рубеж). Выдача такой справки ничего общего с банковской и иной экономической деятельностью не имеет. Ее выдача является властным распорядительным полномочием в отношении лиц, не подчиненных по службе или по работе. Выдавая такую справку, кассир действует не в качестве собственно кассира, а в качестве представителя власти по специальному полномочию, т.е. должностного лица, и может, соответственно, нести ответственность за должностной подлог, взяточничество и иные должностные преступления.

Более того, в последнее время имеется явно выраженная тенденция к коммерциализации властно-распорядительной деятельности. Особенно активно торгует властными полномочиями МВД. Так, на дискотеке началась драка, в связи с чем администратор попытался вызвать милицию по телефону. Оперативный дежурный разъяснил, что для этого необходимо было заключить договор, и милиция на место происшествия не выехала. Очевидно, что такие действия образуют ничто иное, как вымогательство взятки, однако уголовные дела в подобных ситуациях не возбуждаются. Что делает милиционер в форме и при оружии, охраняя за деньги вход в коммерческую организацию? Не торгует ли он своими полномочиями представителя власти?

Иногда для торговли властными полномочиями создаются специализированные коммерческие организации.

Следует обратить внимание также на то, что Пленум Верховного Суда указывает, что лица, выполняющие управленческие функции в фондах не могут рассматриваться в качестве должностных лиц. Это разъяснение основано на законе и относится, в том числе, и к государственным, и к муниципальным фондам (последние следует отличать от организационно не обособленных фондов, представляющих собою просто денежные средства целевого назначения). При этом следует учитывать, что работники фондов могут наделяться государством или органами местного самоуправления распорядительными полномочиями в отношении лиц, им не подчиненных. В этом случае они являются должностными лицами (представители власти по специальному полномочию) и несут ответственность за должностные преступления.

Поскольку субъект получения взятки - специальный, исполнителем этого преступления может быть только лицо, обладающее признаками специального субъекта этого преступления. Иные лица могут выступать только в качестве организаторов, подстрекателей или пособников должностного лица. При этом определенные сложности связаны с квалификацией действий лица, непосредственно передающего предмет взятки. Дело в том, что действия такого лица внешне образуют совокупность преступлений: пособничество в даче взятки и пособничество в ее получении, что может привести к необоснованно суровому наказанию за такие действия. Ранее эта проблема не стояла в связи с тем, что посредничество во взяточничестве рассматривалось в качестве самостоятельного преступления. Теперь положение изменилось.

Однако неясным остается вопрос о том, как же следует квалифицировать действия посредника. Толкование закона позволяет прийти к следующим выводам:

1) посредник в получении взятки - это лицо, которому должностное лицо (или другой посредник в получении взятки при наличии цепочки посредников) доверило получение предмета взятки;

2) посредник в даче взятки - это лицо, участвующее в передаче предмета взятки и не являющееся посредником в ее получении;

3) действия посредника в получении взятки квалифицируются как пособничество в ее получении и не требуют дополнительной квалификации в качестве пособничества в даче взятки, т.к. пособничество в даче взятки является необходимым элементом такого посредничества;

4) действия посредника в даче взятки не требуют дополнительной квалификации в качестве пособничества в ее получении;

5) действия посредника в даче взятки, подстрекавшего должностное лицо к получению взятки, квалифицируются как пособничество в даче взятки и не требуют дополнительной квалификации в качестве подстрекательства к получению взятки, т.к. дача взятки охватывает подстрекательство к ее получению (это распространяется не только на посредников, но и на иных пособников или организаторов дачи взятки);

6) действия посредника в получении взятки, подстрекавшего к даче взятки, квалифицируются как пособничество в получении взятки и не требуют дополнительной квалификации в качестве подстрекательства к даче взятки, т.к. получение взятки охватывает подстрекательство к ее даче (это распространяется не только на посредников, но и на иных пособников или организаторов получения взятки);

7) содеянное может квалифицироваться как подстрекательство к даче взятки только в случае, если лицо тем самым не выполняет функций организатора или пособника в ее получении (также, как и действия взяткополучателя-исполнителя не требуют дополнительной квалификации в качестве подстрекательства к даче взятки);

8) содеянное может квалифицироваться как подстрекательство к получению взятки, только в случае, если лицо тем самым не выполняет функций организатора или пособника в ее даче (также, как и действия взяткодателя-исполнителя не требуют дополнительной квалификации в качестве подстрекательства к получению взятки).

К сожалению, в судебной практике нет единообразия в толковании уголовного закона по этим вопросам. Так, при квалификации подстрекательства к получению взятки часто не учитывается, что посредничество во взяточничестве (не охватывавшее подстрекательство к ее получению) уже не является самостоятельным составом преступления, а соучастие в даче взятки (как и сама дача взятки) охватывает подстрекательство к ее получению.

Понятие должностного лица не следует смешивать с понятием государственного или муниципального служащего. “Государственным служащим является гражданин Республики Казахстан, исполняющий в порядке, установленном законом, обязанности по государственной должности государственной службы за денежное вознаграждение, выплачиваемое за счет средств государственного бюджета или средств бюджета соответствующего субъекта Республики Казахстан”. Муниципальные должности муниципальной службы устанавливаются нормативными правовыми актами органов местного самоуправления в соответствии с реестром муниципальных должностей муниципальной службы, утверждаемым законом субъекта Республики Казахстан.

Уголовно-правовое значение понятия государственного и муниципального служащего в том, что эти лица являются субъектами преступлений, предусмотренных ст. 309 УК (присвоение полномочий должностного лица) и ст. 314 (служебный подлог). Вместе с тем следует отметить:

1) Не все должностные лица являются муниципальными или государственными служащими. Так не относятся к этой категории: лица, выполняющие функции должностного лица по специальному полномочию;

2) С другой стороны, не все муниципальные и государственные служащие являются должностными лицами. В каждом конкретном случае суд должен установить наличие признаков должностного лица, указанных в примечании к ст. 307 УК. В большинстве случаев государственные служащие окажутся и должностными лицами, поскольку Закон “Об основах государственной службы РК” предусматривает, что “в целях технического обеспечения деятельности государственных органов в их штатное расписание могут включаться должности, не относящиеся к государственным должностям”, а Закон “Об основах муниципальной службы в РК” указывает на то, что “лица, не замещающие муниципальные должности муниципальной службы и исполняющие обязанности по техническому обеспечению деятельности органов местного самоуправления, не являются муниципальными служащими”. Соответствующая категория работников государственных и муниципальных органов не рассматривается в качестве государственных и муниципальных служащих.

Не являются субъектами получения взятки работники государственных органов и органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно-распорядительным или административно-хозяйственным функциям.

1.2 Виды взяточничества

Особо квалифицированными видами получения взятки является:

а) Вымогательство взятки б) получение взятки группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; в) крупный размер взятки (ч. 4 ст. 311 УК).

А) первый признак - вымогательство взятки налицо в тех случаях, когда должностное лицо требует взятку под угрозой совершения действий, нарушающих законные интересы взяткодателя или когда последний ставиться в такие условия, при которых он вынужден дать взятку для того, чтобы прекратить или предотвратить нарушение его правоохраняемых интересов. Таким образом, вымогательство взятки осуществляется в одной из двух форм: открытой и завуалированной. Первая форма предполагает непосредственное требование со стороны виновного дать взятку, которое подкрепляется открытой угрозой, используя служебные полномочия, нарушить законные интересы и права взяткодателя. При этом содержание угрозы включает как совершение незаконных действий, так и не совершение законных действий. Вымогатель, к примеру, может требовать взятку, угрожая отказать в приеме на работу специалисту при наличии вакантного места, уволить с работы при отсутствии законных оснований, перевести на нижеоплачиваемую работу. Вторая (завуалированная) форма вымогательства отличается от первой тем, что здесь нет прямого требования взятки и неприкрытой угрозы нарушить законные интересы взяткодателя. Однако принуждение и в этой ситуации налицо. Виновный совершает такие действия (либо бездействует), которые ставят потерпевшего перед необходимостью дать взятку для ограждения своих законных интересов от действий виновного. В этом случае типична необоснованно длительная затяжка при решении жизненно важных для потерпевшего лица вопросов (получение жилья, работы). При этом для той и другой формы возможно разное сочетание требования взятки (или поставления лица в условия, вынуждающие дать взятку) и нарушения право охраняемых интересов потерпевшего. Требование может предшествовать нарушению, либо сначала имеет место нарушение законных интересов потерпевшего, а затем требование для прекращения фактического нарушения. Вымогательство взятки будет отсутствовать, если взяткополучатель требует взятку, угрожая совершить законные действия в отношении взяткодателя (например, сообщить в правоохранительные органы о совершенном хищении имущества, уволить за неоднократную явку на работу в нетрезвом состоянии). Не будет вымогательства и в тех случаях, когда взяткополучатель требует взятку, не подкрепляя это требование реальной угрозой нарушить законные интересы взяткодателя.

б) Второй признак подразделяется на две формы взяточничества. Получение взятки по предварительному сговору группой лиц будет тогда, когда взятка получается двумя или более числом должностных лиц, если между ними до получения взятки достигнуто соглашение о ее совместном получении. Для наличия этого признака необходим ряд условий:

1) между двумя или большим числом должностных лиц должно состояться соглашение о получении взятки (или взяток); 2) это соглашение должно предшествовать получению взятки; 3) каждое из участвующих в сговоре лиц должно совершить конкретные действия или бездействия с использованием своего служебного положения в пользу взяткодателя (или хотя бы часть их); 4) каждое из должностных лиц получает часть взятки (взяток). При этом следует иметь в виду, что должностное лицо, получившее без предварительной договоренности с другим должностным лицом взятку, а затем передавшее последнему часть ее в интересах взяткодателя, несет ответственность по совокупности преступлений за получение и дачу взятки.

Получение взятки организованной группой отличается от предыдущей формы тем, что в соответствии с законом для ее получения (либо получения нескольких взяток) должностные лица объединяются в устойчивую группу. Все остальные признаки, присущие получению взятки группой лиц по предварительному сговору, относятся и к получению ее организованной группой. При этом, если участники организованной группы получили несколько взяток, либо группа вообще была создана для систематического взяточничества, в соответствии с законом лицо, создавшее организованную группу либо руководившее ею, подлежит уголовной ответственности за ее организацию и руководство ею в случаях, предусмотренных Особенной частью УК, а также за все преступления, совершенные участниками группы, если они охватывались его умыслом (ст. 20 УК РК).

в) третий признак - крупный размер взятки - непосредственно определен в примечании к ст. 311 УК РК. Согласно ему крупным размером взятки следует признавать сумму денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера, превышающих пятьсот месячных расчетных показателей, установленного законодательством РК на момент совершения преступления.

Глава 2. Квалификация получения и дачи взятки

2.1 Состав получения взятки

Ст. 311 УК РК «Получение взятки» определяет это преступление как получение должностным лицом лично или через посредника взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества, права на имущество или выгод имущественного характера за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе (ч.1).

Объективная сторона преступления, следуя определению УК РК, заключается в получении должностным лицом незаконного имущественного вознаграждения (взятки) за совершение в пользу взяткодателя действий (или бездействия) с использованием своего служебного положения.

Из анализа практики вытекают две основные формы получения взяток - открытая и завуалированная.

Первая состоит в непосредственном получении должностным лицом взятки. Вторая облекается во внешне законные формы - совместительство, разовые либо постоянные выплаты по договору, соглашению, премии (если работа не выполняется или для получения премий либо иных выплат нет оснований).

В отдельных случаях как получение взятки может оцениваться предоставление незаконной имущественной выгоды не самому должностному лицу, а его близким. Состав преступления будет иметься в такой ситуации при двух условиях:

вознаграждение (имущественная выгода) предоставляется близким виновного с его согласия;

использование последним своего служебного положения в пользу «одаривающего».

УК РК говорит о получении должностным лицом взятки лично или через посредника. Следовательно, не исключается состав данного преступления и в тех случаях, когда виновный получает взятку от взяткодателя не непосредственно, а через другое лицо (посредника). Необходимо лишь установить в этих случаях, что должностное лицо воспринимает получаемую через других лиц имущественную выгоду как взятку за совершение деяния с использованием служебного положения в пользу того, от кого получена взятка или кого представляет взяткодатель.

В УК РК объективная сторона данного преступления описывается как получение взятки за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц.

Использование виновным служебного положения за взятку трактуется УК РК трояко:

как действия (бездействие), которые входят в служебные полномочия должностного лица;

как способствование таким действиям (очевидно, других должностных лиц);

как общее покровительство или попустительство по службе.

Первая форма представляет собой совершение виновным за взятку действий, которые находятся в пределах предоставленных ему прав и полномочий (для руководителя - прием на работу и увольнение, перемещения по службе, взыскания и поощрения и т.п.), или их несовершение (неведение ревизий или инвентаризаций материальных ценностей, сокрытие недостач). В судебно-следственной практике такая форма получения взятки является наиболее распространенной.

31 марта 2000 года следственным отделом ГУ КНП по ВКО возбуждено уголовно дело в отношении работника отдела регистрации юридических лиц ВК Управления юстиции Цвейгард О.А. по признакам преступления, предусмотренного ст.311 ч.1 УК РК.

В процессе расследования уголовного дела было установлено, что Цвейгард О.А., работая в отделе регистрации юридических лиц ВК Управления юстиции, получил от гр. Зырецкого взятку в сумме 6000 тенге за ускоренное оформление устава ТОО и соответствующих документов, что входило в его служебные полномочия, как должностного лица.

15 сентября 2000 года гражданин Цвейгард О.А. судом г. Усть-Каменогорска признан виновным в получении взятки и осужден к 2 годам лишения свободы условно.

Как следует из примера, взятка была получена должностным лицом за такие действия, которые входили в его служебные полномочия, что полностью охватывается объективной стороной преступления, предусмотренного ст.311 ч.1 УК РК.

Вторая форма означает использование служебного положения в широком смысле слова, т.е. связей с другими должностными лицами, не находящимися в его подчинении, возможность воздействовать, на них своим должностным авторитетом. Субъектом этого преступления могут быть и те должностные лица, которые хотя и не обладали полномочиями для выполнения в интересах взяткодателей соответствующих действий, но в силу должностного положения могли принять меры к совершению этих действий другими должностными лицами.

Разъяснение по поводу того, что момент получения взятки (до или после совершения деяния в пользу взяткодателя) не имеет значения для наличия данного состава преступления, вполне обоснованно.

Что же касается необязательности обусловленности действий должностного лица взяткой, то она, как считает Здравомыслов Б.В., применительно к формулировке анализируемого преступления вряд ли приемлема. Если УК 1960 г. отделял, по существу, получение взятки от фактического использования служебного положения в пользу взяткодателя, то УК РК 1997 г. напрямую связывает действия с получением взятки. Стало быть, обусловленность действий взяткой должна составлять необходимое условие ответственности за данное преступление. Ведь суть его в подкупе должностного лица. И если такой обусловленности нет, нет и состава получения взятки. Отсюда следует и другое: взятка-вознаграждение имеет место лишь тогда, когда получение вознаграждения было обусловлено до совершения действий (бездействия) в пользу взяткодателя. Если же должностное лицо совершило какие-то действия по службе в пределах своей компетенции, которые не были обусловлены вознаграждением, а затем такое вознаграждение получило, его действия не выходят за рамки дисциплинарного проступка и могут влечь лишь дисциплинарную, а не уголовную ответственность.

Утверждение о том, действие (бездействие) должностного лица должно быть заранее обусловлено взяткой, противоречит п.3 постановления Пленума Верховного суда Республики Казахстан от 22.12.1995 г. №9 «О практике применения судами законодательства об ответственности за взяточничество» по данному вопросу, однако в большей мере соответствует смыслу закона.

Естественно, не могут оцениваться как получение взятки принятие должностным лицом каких-либо подарков, сувениров и т.п. в связи с юбилейными датами, награждением государственными наградами, присвоением почетных званий и т.п.

Закон говорит о получении взятки за действия в пользу взяткодателя или представляемых им лиц. Следовательно, данный состав имеет место как в случаях, когда удовлетворяются интересы самого взяткодателя, так и тех, кого он представляет. К их числу могут относиться близкие ему люди либо организации (учреждения, предприятия), по поручению которых он действует.

Получение взятки относится к формальным составам преступлений.

Деяние считается оконченным с момента получения предмета взятки независимо от того, выполнило ли должностное лицо действия (бездействие), во исполнение которых давалась взятка, или нет. При этом не имеет значения, получена ли взятка полностью или ее часть. Однако если получена часть взятки, в то время как общая обусловленная сумма ее достигала крупного размера, содеянное следует квалифицировать как покушение на получение взятки в крупном размере - ч.3 ст.24 и п. «в» ч.4 ст.311 УК РК.

Также как покушение на получение взятки следует квалифицировать случаи, когда предметом взятки явились фальшивые или имитированные денежные знаки либо взятка не была получена по иным обстоятельствам, не зависящим от воли взяткополучателя (например, деяние пресечено работниками правоохранительных органов) - ч.3 ст.24 и ст.311 УК РК.

Субъективная сторона преступления характеризуется только умышленной виной в форме прямого умысла и наличием корыстного мотива.

Субъект должен осознавать, что получает незаконную имущественную выгоду за совершение действия (бездействия) в пользу взяткодателя либо оказывает ему покровительство или попустительствует с использованием при этом своего служебного положения, и желает получить ее. Одного факта обнаружения у должностного лица предмета взятки недостаточно. Необходимо установить наличие у должностного лица воли на принятие взятки. Если деньги, имущество подброшены должностному лицу или ему вопреки его воли оказаны услуги материального характера, то состава получения взятки нет.

Умысел взяткополучателя охватывает также сознание того, что взяткодатель осведомлен о том, что получаемое должностным лицом вознаграждение незаконно и что получается оно за действия (бездействия) в его пользу с использованием виновным своего служебного положения. Получение взятки по своей природе является специальным видом корыстного злоупотребления своими должностными полномочиями. Поэтому обязательным признаком этого преступления является корыстный мотив.

Субъект преступления специальный - должностное лицо или лицо, занимающее ответственную государственную должность.

В п.20 постановления Пленума Верховного суда Республики Казахстан от 22.12.1995 г. №9 «О практике применения судами законодательства об ответственности за взяточничество» говорится, что «При отграничении получения и дачи взятки от получения незаконного вознаграждения и подкупа служащего следует иметь в виду, что субъектом получения взятки является должностное лицо. Субъектом же незаконного получения вознаграждения является служащий государственного, кооперативного, частного или иного учреждения, предприятия, организации, не являющийся должностным лицом.

Взятка отличается от коммерческого подкупа тем, что субъектом коммерческого подкупа является лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации».

В УК РК предусмотрены квалифицированные и особо квалифицированные виды получения взятки.

Опасность получения взятки повышается за счет:

получения должностным лицом взятки за незаконные действия (бездействие) (ч.2).

получение взятки лицом, занимающим ответственную государственную должность (ч.3).

Первый квалифицирующий признак (получение взятки за незаконные действия или бездействия) следует понимать двояко:

должностное лицо за взятку совершает неправомерные действия, не являющиеся преступлением (внеочередное предоставление квартиры, попустительство в связи с допущенными подчиненными прогулами, появлением на работе в состоянии опьянения т.п.). Такие действия повышают опасность взяточничества, но не требуют дополнительной квалификации. Содеянное охватывается полностью ч.2 ст.311 УК РК;

если незаконные действия являются преступными, то содеянное следует квалифицировать по совокупности ч.2 ст.311 УК РК (хищение, злоупотребление должностными полномочиями, служебный подлог и пр.).

Второй квалифицирующий признак существенно повышает опасность преступления, если взятка получается лицом, занимающим особо ответственное положение - должность, устанавливаемую Конституцией Республики Казахстан, конституционными и иными законами Республики Казахстан для непосредственного исполнения функций государства и полномочий государственных органов, а равно лица, занимающие согласно законодательству о государственной службе политические должности государственных служащих.

К особо квалифицирующим признакам данного преступления относятся деяния, предусмотренные ч.ч.1-3, если они совершены (ч.4):

а) путем вымогательства;

б) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;

в) в крупном размере;

г) неоднократно.

Вымогательство взятки - требование должностным лицом взятки под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам взяткодателя, либо умышленное поставление последнего в такие условия, при которых он вынужден дать взятку с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов.

Таким образом, вымогательство взятки (п. «а» ч.4 ст.311 УК РК) осуществляется в одной из двух форм: открытой и завуалированной.

Первая форма предполагает непосредственное требование со стороны виновного дать взятку, которое подкрепляется открытой угрозой, используя служебные полномочия, нарушить законные интересы и права взяткодателя. При этом содержание угрозы включает как совершение незаконных действий в отношении потерпевшего, так и несовершение законных действий. Вымогатель, к примеру, может требовать взятку, угрожая отказать в приеме на работу специалиста при наличии вакантного места, уволить с работы при отсутствии законных оснований, перевести на нижеоплачиваемую работу.

Из судебно-следственной практики можно привести пример, связанный именно с вымогательством взятки должностным лицом.

14 августа 2000 года следственным отделом ГУ КНП по ВКО возбуждено уголовно дело в отношении главного инспектора Налогового комитета по ВКО Мусипова М.С. по признакам преступления, предусмотренного ст.311 ч.4 п. «п» УК РК.

Мусипов М.С., являясь главным инспектором налогового комитета по ВКО, находясь при исполнении своих служебных обязанностей, производил проверку деятельности частного предпринимателя Мукатаева М.К. В ходе проверки Мусипов М.С. известил Мукатаева М.К. о выявленных нарушениях в ведении бухгалтерского учета, введя последнего в заблуждение, что за данное нарушение предусмотрен штраф в 700 000 тенге и уголовная ответственность.

8 августа Мусипов М.С. потребовал от Мукатаева М.К., за положительное решение вопроса по выявленным нарушениям, взятку в сумме 1 400 долларов США, сказав при этом, что к нему будет применено минимальное наказание в виде административного штрафа в размере 7000 тенге, на что Мукатаев М.К. согласился.

11 августа 2000 года Мукатаев М.К. передал Мусипову М.С. часть взятки в сумме 200 долларов США, одновременно попросив последнего снизить общую сумму до 1000 долларов США, на что Мусипов М.С. дал согласие. На следующий день Мукатаев М.К. добровольно обратился в налоговую полицию с письменным заявлением о факте дачи части взятки Мусипову М.С. и о вымогательстве оставшейся.

14 августа 2000 года при передаче Мукатаевым М.К. части взятки в сумме 40 000 тенге Мусипов М.С. был задержан.

Так, Мусипов М.С. не смог довесит свой преступный умысел на получение взятки путем вымогательства в сумме эквивалентной 73 036 тенге от Мукатаева М.К. до конца по независящим от него обстоятельствам.

Пленум Верховного суда Республики Казахстан в своем постановлении от 22.12.1995 г. №9 «О практике применения судами законодательства об ответственности за взяточничество» определил при каких условиях действия виновного лица необходимо квалифицировать как покушение на получение взятки. В соответствии с п.11 настоящего постановления «если взятка полностью или в части не была получена по обстоятельствам, не зависящим от воли взяткополучателя, содеянное им следует квалифицировать как покушение на получение обусловленной взятки».

Действия Мусипова М.С. судом квалифицированы как получение взятки путем вымогательства по ст.311 ч.4 п. «а» УК РК и как покушение на получение обусловленной взятки (ее части) по ст.ст.24 ч.3, 311 ч.4 п. «а» УК РК.

18 декабря 2000 года гражданин Мусипов М.С. судом ВКО признан виновным в совершении данных преступлений и осужден к 7 годам лишения свободы.

Таким образом, с учетом обстоятельств совершенных преступлений, принятое по уголовному делу решение в части квалификации действий виновного лица полностью соответствует позиции постановления Пленума Верховного Суда РК по данному вопросу. Согласно п.18 этого же постановления гражданин Мукатаев М.К. был освобожден от уголовной ответственности как взяткодатель.

Вторая (завуалированная) форма вымогательства отличается от первой тем, что здесь нет прямого требования взятки и неприкрытой угрозы нарушить законные интересы взяткодателя. Однако принуждение и в этой ситуации налицо. Виновный совершает такие действия (либо бездействует), которые ставят потерпевшего перед необходимостью дать взятку для ограждения своих законных интересов от нарушения. Для этой формы типична необоснованная длительная затяжка в решении жизненно важных для лица вопросов (получение жилья, работы).

При этом для той и другой формы возможно разное сочетание требования взятки (или поставление лица в условия, вынуждающие дать взятку) и нарушения правоохраняемых интересов потерпевшего. Требование (поставление) может предшествовать нарушению либо сначала имеет место нарушение законных интересов потерпевшего, а затем требование взятки (или поставление лица в соответствующие условия) для прекращения фактического нарушения.

Вымогательство взятки вместе с тем будет отсутствовать, если взяткополучатель требует взятку, угрожая совершить законные действия в отношении взяткодателя (например, передать в правоприменительные органы материал о совершенном хищении имущества, уволить за неоднократную явку на работу в состоянии опьянения). Не будет вымогательства и в тех случаях, когда взяткополучатель требует взятку, не подкрепляя это требование угрозой нарушить законные интересы взяткодателя.

Получение взятки группой лиц по предварительному сговору или организованной группой (п. «б» ч.4 ст.311 УК РК), в свою очередь, подразделяется на две формы взяточничества.

Первая форма - получение взятки по предварительному сговору группой лиц будет тогда, когда взятка получается двумя или большим числом должностных лиц, если между ними до получения взятки достигнуто соглашение о ее совместном получении.

Для наличия этого признака необходим ряд условий.

Между двумя или большим числом должностных лиц должно состояться соглашение о получении взятки (или взяток).

Это соглашение должно предшествовать получению взятки.

Каждое из участвующих в сговоре лиц должно совершить конкретные действия с использованием служебного положения в пользу взяткодателя (или хотя бы часть их).

Каждое из должностных лиц получает часть взятки (или взяток).

«Действия должностного лица, связанные с получением взятки в сговоре с лицом, не являющимся должностным, не могут расцениваться как получение взятки по предварительному сговору группой лиц».Вторая форма - получение взятки организованной группой отличается от предыдущей формы тем, что в соответствии с законом для ее получения (либо нескольких взяток) должностные лица объединяются в устойчивую группу. Все остальные признаки, присущие получению взятки группой лиц по предварительному сговору, относятся и к получению ее организованной группой. При этом, если участники организованной группы получили несколько взяток либо группа вообще была создана для систематического взяточничества, в соответствии с законом лицо, создавшее организованную группу либо руководившее ею, подлежит уголовной ответственности за ее организацию и руководство ею в случаях, предусмотренных ст.235 УК РК, а также за все преступления, совершенные участниками группы (в данном случае получение взяток), если они охватывались его умыслом (ст.28 ч.3 УК РК).