Кримінальна відповідальність за підкуп особи, яка надає публічні послуги

Размещено на http://www.allbest.ru/

Міністерство освіти і науки України

Академія адвокатури України

Автореферат дисертації

на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук

КРИМІНАЛЬНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА ПІДКУП ОСОБИ, ЯКА НАДАЄ ПУБЛІЧНІ ПОСЛУГИ

12.00.08 - кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право

Перешивко Ольга Сергіївна

Київ - 2018



Анотація

Перешивко О.С. Кримінальна відповідальність за підкуп особи, яка надає публічні послуги. - На правах рукопису.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.08 - кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право. - Академія адвокатури України, Київ, 2018.

Дисертація є одним з перших наукових монографічних досліджень, що присвячене розв'язанню теоретичних та практичних питань кримінальної відповідальності за підкуп особи, яка надає публічні послуги.

У дисертації обґрунтовується наявність міжнародно-правових, історичних та соціально-правових підстав встановлення кримінальної відповідальності за підкуп особи, яка надає публічні послуги. Надається детальна характеристика об'єктивних, суб'єктивних та кваліфікуючих ознак складу цього злочину. Досліджуються заходи кримінально-правового реагування, передбачені законодавством за його вчинення. У результаті проведеного дослідження встановлено, що чинна редакція статті 368-4 КК України "Підкуп особи, яка надає публічні послуги" містить суттєві недоліки, які нівелюють її потенціал у протидії корупції. Як підсумок дослідження сформульовано низку теоретичних висновків та пропозицій щодо вдосконалення кримінально-правової регламентації відповідальності за підкуп особи, яка надає публічні послуги.

Ключові слова: підкуп; публічна послуга; особа, яка надає публічні послуги; неправомірна вигода; корупційний злочин; вимагання неправомірної вигоди.

Перешивко О.С. Уголовная ответственность за подкуп лица, предоставляющего публичные услуги. - На правах рукописи.

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.08 - уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право. - Академия адвокатуры Украины, Киев, 2018.

Диссертация является одним из первых научных монографических исследований, посвященным решению теоретических и практических вопросов уголовной ответственности за подкуп лица, предоставляющего публичные услуги.

В диссертации обосновывается наличие международно-правовых, исторических и социально-правовых оснований установления уголовной ответственности за подкуп лица, предоставляющего публичные услуги. Приводится подробная характеристика объективных, субъективных и квалифицирующих признаков состава этого преступления. Исследуются меры уголовно-правового реагирования, предусмотренные законодательством за его совершение.

В результате проведенного исследования установлено, что действующая редакция статьи 368-4 УК Украины "Подкуп лица, предоставляющего публичные услуги" содержит существенные недостатки, которые нивелируют ее потенциал в противодействии коррупции. Требуют существенных изменений и уточнений объективные, субъективные и квалифицирующие признаки анализируемого состава преступления. В корректировке нуждаются уголовно-правовые санкции ст. 368-4 КК Украины. Кроме того, необходимым является уточнение условий применения специального вида освобождения от уголовной ответственности за совершение коррупционных преступлений.

На основании изложенного вносится ряд предложений по усовершенствованию уголовно-правовой регламентации противодействия подкупу лица, предоставляющего публичные услуги. В частности, предлагается выделить противоправные действия "пассивного" коррупционера в самостоятельный состав преступления, дополнив УК Украины ст. 368-5; отказаться от использования в законе открытого перечня лиц, предоставляющих публичные услуги, заменив его исчерпывающим перечнем признаков таких лиц; дополнить ч. 2 ст. 368-4 УК Украины таким квалифицирующим признаком, как совершение данного преступления служебным лицом, в связи с осуществлением ним служебных полномочий. В работе представлены также иные выводы и обобщения. С учетом предложений автора сформулирована новая редакция статьи 368-4 Уголовного кодекса Украины, а также редакция статьи 368-5.

Ключевые слова: подкуп; публичная услуга; лицо, предоставляющее публичные услуги; неправомерная выгода; коррупционное преступление; вымогательство неправомерной выгоды.

Pereshyvko О.S. Criminal liability for bribing a person who provides public services.- On the rights of the manuscript.

Thesis for a Scientific Degree of a Candidate in Law, specialty 12.00.08 - Criminal Law and Criminology; criminal enforcement law. - Academy of Advocacy of Ukraine, Kyiv, 2018.

The thesis is one of the first scientific monographic investigations devoted to solving theoretical and practical issues of criminal liability for bribing a person who provides public services.

The thesis substantiates the existence of international-legal, historical and socio-legal grounds for establishing criminal liability for bribing a person who provides public services. The detailed description of the objective, subjective and qualifying features of this crime is given. The criminal-law liability measures for this crime commission envisaged by the legislation are investigated. As a consequence of the investigation, it was established that the current wording of article 368-4 of the Criminal Code of Ukraine "Bribing a person who provides public services" contains significant shortcomings that offset its potential in countering corruption. Summing-up the investigation, a number of theoretical conclusions and proposals have been formulated to improve the criminal legal regulation of liability for bribing a person who provides public services.

Key words: bribing; public service; a person who provides public service; unlawful benefit; corruption-related crime; extortion of unlawful benefits.



Дисертацією є рукопис

Робота виконана на кафедрі спеціальних правових дисциплін Нікопольського факультету Національного університету "Одеська юридична академія"

Науковий керівник: кандидат юридичних наук, доцент Арманов Микола Григорович, Національна академія прокуратури України, Інститут спеціальної підготовки, заступник начальника відділу кримінально-правових дисциплін

Офіційні опоненти:

- доктор юридичних наук, доцент Орлеан Андрій Михайлович, Київський національний університет імені Тараса Шевченка, провідний науковий співробітник теми "Адаптація законодавства України до законодавства ЄС" юридичного факультету

- кандидат юридичних наук, доцент Павленко Тетяна Анатоліївна, Харківський національний педагогічний університет імені Г.С. Сковороди, доцент кафедри кримінально-правових дисциплін.

Захист відбудеться "03" липня 2018 р. о 10.00 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради К 26.122.01 в Академії адвокатури України за адресою: 01032, м. Київ, бульвар Тараса Шевченка, 27.

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Академії адвокатури України за адресою: 01032, м. Київ, бульвар Тараса Шевченка, 27.

Автореферат розісланий "01" червня 2018 р.

Учений секретар спеціалізованої вченої ради В.І. Бояров

Загальна характеристика роботи

Актуальність теми. Сьогодення зумовлює наявність особливої уваги до протидії корупції в Україні. Адже це негативне соціально-правове явище набуло такого масштабу у межах нашої держави, який не тільки зводить нанівець усі ті кроки, які вже зробила Україна до змін на краще, а й загрожує правопорядку, демократії та правам людини, руйнує належну систему управління, порушує принципи соціальної справедливості та рівності усіх перед законом, перешкоджає конкуренції та економічному розвитку і загрожує стабільності демократичних інститутів і моральним засадам суспільства. кримінальний підкуп злочин відповідальність

Після визнання корупції пріоритетним об'єктом протидії в Україні у 2011 році розпочалась широкомасштабна антикорупційна реформа, яка, окрім створення спеціальних державних органів у сфері боротьби з корупцією, передбачала і значні зміни в антикорупційному законодавстві. Зміст цих змін полягав, зокрема, у доповненні КК України низкою принципово нових кримінально-правових заборон, які не є традиційними для вітчизняного законодавства, а навіяні міжнародною антикорупційною практикою. Однією з таких новел стала норма, яка передбачає кримінальну відповідальність за підкуп особи, яка надає публічні послуги.

Оцінюючи цю норму з погляду техніки її побудови, можна стверджувати, що вона містить численні вади, які значно ускладнюють, а в деяких випадках навіть унеможливлюють застосування її приписів правоохоронними органами та судами. При наявності значного розповсюдження різних форм корупції, за умови створення чималої кількості аудиторських фірм, приватного нотаріату, третейських судів, приватних експертних установ, кількість зареєстрованих проваджень за фактом підкупу особи, яка надає публічні послуги, мізерна, що також є наслідком недосконалості кримінально-правового забезпечення протидії цьому злочину. У зв'язку з цим актуальним є критичний аналіз кримінально-правових положень про підкуп особи, яка надає публічні послуги.

Існуючий незадовільний стан нормативного забезпечення протидії підкупу особи, яка надає публічні послуги, ускладнюється відсутністю належних теоретичних напрацювань з цього питання. На сьогоднішній день кримінальна відповідальність за підкуп особи, яка надає публічні послуги, у вітчизняній кримінально-правовій науці не була предметом окремого дослідження, що пояснюється передусім новизною для України цього корупційного злочину. Окремі положення цієї теми розглядалися вітчизняними вченими, такими як М.Г. Арманов, В.М. Бурдін, Р.В. Вереша, А.В. Виговська, Ю.В. Гродецький, О.П. Горох, О.О. Дудоров, З.А. Загиней, Г.М. Зеленов, Г.С. Крайник, В.М. Киричко, В.М. Куц, М.А. Магда, Д.Г. Михайленко, М.В. Михайлов, В.І. Осадчий, Т.А. Павленко, М.В. Рябенко, М.В. Саломатова, В.І. Тютюгін., Г.О. Усатий, Є.В. Фесенко, М.І. Хавронюк, Ю.І. Шиндель, Л.М. Шмаль, Н.М. Ярмиш та інші. У працях названих дослідників містяться науково обґрунтовані і практично корисні висновки, але, тим не менш, одні питання даної проблеми взагалі не були предметом розгляду, інші залишаються до кінця не з'ясованими, стосовно ж деяких продовжуються дискусії.

Зазначене обумовлює необхідність ґрунтовних кримінально-правових досліджень кримінальної відповідальності за підкуп особи, яка надає публічні послуги, та надання науково обґрунтованих пропозицій з удосконалення чинного законодавства у вказаній сфері. Наведені вище обставини й зумовили вибір теми дослідження, її актуальність та науково-практичне значення.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження здійснене відповідно до: переліку Основних наукових напрямів та найважливіших фундаментальних досліджень у галузі природничих, технічних і гуманітарних наук на 2014-2018 рр., ухваленого Радою президентів академій наук України від 11 липня 2014 р.; переліку пріоритетних напрямів розвитку правової науки на 2016-2020 рр., затвердженого постановою загальних зборів Національної академії правових наук України від 3 березня 2016 р.; плану наукової роботи кафедри кримінально-правових дисциплін Харківського національного педагогічного університету імені Г.С. Сковороди у межах цільової комплексної програми "Шляхи протидії злочинності в Україні" (номер державної реєстрації 0111U006435). Тема дисертаційного дослідження затверджена рішенням Вченої ради Харківського національного педагогічного університету імені Г.С. Сковороди (протокол №5 від 07.11.2014 р.).

Мета і задачі дослідження. Мета дослідження полягає у тому, щоб використовуючи розроблені наукою принципи і методи, на основі всебічного вивчення кримінальної відповідальності за підкуп особи, яка надає публічні послуги, як предмета дослідження, виявлення закономірностей, характеристик і стійких зв'язків всередині цього предмета, розробити пропозиції щодо вирішення теоретичних та практичних проблем кримінальної відповідальності за підкуп особи, яка надає публічні послуги.

Для досягнення поставленої мети у ході дослідження розв'язувались такі завдання:

- з'ясувати чи обумовлена криміналізація підкупу особи, яка надає публічні послуги, міжнародними зобов'язаннями України у сфері протидії та запобігання корупції;

- встановити чи наявні історичні підстави для криміналізації підкупу особи, яка надає публічні послуги;

- визначити соціально-правову обумовленість криміналізації підкупу особи, яка надає публічні послуги;

- розкрити зміст об'єктивних, суб'єктивних та кваліфікуючих ознак підкупу особи, яка надає публічні послуги;

- охарактеризувати заходи кримінально-правового реагування, передбачені законодавством, за підкуп особи, яка надає публічні послуги;

- дослідити практику застосування кримінально-правової норми, яка передбачає кримінальну відповідальність за підкуп особи, яка надає публічні послуги;

- сформулювати пропозиції щодо вдосконалення законодавчої регламентації кримінальної відповідальності за підкуп особи, яка надає публічні послуги.

Об'єктом дослідження є кримінально-правове забезпечення охорони визначеного у законодавстві належного порядку здійснення особами професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, у межах наданих їм повноважень та у спосіб, передбачений законом.

Предметом дослідження є кримінальна відповідальність за підкуп особи, яка надає публічні послуги.

Методи дослідження. З огляду на поставлену мету та задачі дослідження, його об'єкт та предмет, у роботі використовувалася система загальних і спеціальних методів пізнання. Діалектичний метод використано при дослідженні кримінально-правових положень про відповідальність за підкуп особи, яка надає публічні послуги, у їх взаємозв'язку, також він вплинув на формування висновків і пропозицій за темою дослідження (у всіх розділах дисертації). Порівняльно-правовий метод покладено в основу співставлення норм КК України між собою з метою виявлення спільних та відмінних рис у визначенні правових положень, що стосуються корупційних злочинів (підрозділи 2.1., 2.4.). Історичний метод застосовано при з'ясуванні історичних підстав криміналізації підкупу особи, яка надає публічні послуги (підрозділ 1.2.). За допомогою методу експертного опитування було з'ясовано думку 100 працівників прокуратури з питань ефективності застосування кримінально-правової норми про відповідальність за підкуп особи, яка надає публічні послуги (підрозділи 1.3., 2.5.). Статистичний метод використовувався для аналізу даних Міністерства юстиції України та Міністерства внутрішніх справ України щодо кількості зареєстрованих проваджень за фактом підкупу особи, яка надає публічні послуги, а також узагальнення судової практики призначення покарання за аналізований злочин (підрозділ 1.3., 3,2.). Використання логіко-юридичного методу дало змогу розробити та обґрунтувати шляхи удосконалення положень кримінального законодавства щодо протидії підкупу особи, яка надає публічні послуги (розділи 2, 3, висновки).

Емпіричну базу дослідження становлять статистичні дані Міністерства юстиції України, Міністерства внутрішніх справ України, Генеральної прокуратури України; матеріали кримінальних справ (проваджень) за ст. 368-4 КК України; результати анкетування 100 прокурорів.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що дисертаційна робота за характером та змістом розглянутих питань є однією з перших в Україні спроб дослідити на монографічному рівні проблему кримінальної відповідальності за підкуп особи, яка надає публічні послуги, у якій:

вперше:

- доведено, що професійна діяльність, пов'язана з наданням публічних послуг, та службова діяльність є однорідними за своєю соціальною та економічною сутністю, тому зроблено висновок про обґрунтованість їх об'єднання у межах одного родового об'єкта;

- обґрунтовано, що існуючий спосіб законодавчого опису осіб, які надають публічні послуги, через використання відкритого переліку таких осіб є недосконалим. Натомість запропоновано закріпити ознаки цих осіб, що має позитивно вплинути на практику застосування досліджуваної норми;

- надано доктринальне визначення осіб, які надають публічні послуги, під такими особами пропонується розуміти осіб, які не є службовими особами, проте наділені органами державної влади або органами місцевого самоврядування правом на надання послуг юридично значущого характеру, у межах своїх повноважень та у спосіб, передбачений законом;

- зроблено висновок, що приватний виконавець та незалежний посередник не належать до осіб, які надають публічні послуги, оскільки перший під час здійснення своєї професійної діяльності виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, а професійна діяльність другого не пов'язана із вчиненням юридично значущих дій, здатних породжувати, змінювати або припиняти правовідносини;

- аргументовано необхідність доповнення норм, закріплених у ст. 368-4 КК України низкою кваліфікуючих та особливо кваліфікуючих ознак;

удосконалено:

- підходи до поняття неправомірної вигоди, під якою пропонується розуміти майно, переваги, пільги, послуги, а також діяння, які мають ознаки послуг, проте носять протиправний характер, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав. Аргументовано необхідність розширення законодавчого переліку видів неправомірної вигоди та включення до нього діянь, які мають ознаки послуг, проте носять протиправний характер. Обґрунтовано доцільність виключення із легального переліку видів неправомірної вигоди грошових коштів, адже вони є одним з видів майна, яке і так віднесено до неправомірної вигоди;

- підходи до підстав та умов спеціального виду звільнення від кримінальної відповідальності та запропоновано наступне визначення часового проміжку, у межах якого добровільна заява буде визнаватись підставою для звільнення "активного" корупціонера від кримінальної відповідальності: "час до внесення відомостей про цей злочин до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань";

- існуючий підхід до пеналізації дій "пасивного" корупціонера за прийняття ним пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди, шляхом виключення із санкції ч. 3 ст. 368-4 КК України виправних робіт, її доповнення покаранням у виді громадських робіт на строк від ста п'ятдесяти до двохсот сорока годин, також шляхом доповнення санкції ч. 4 ст. 368-4 КК України альтернативним покаранням у виді обмеження волі на строк від трьох до п'яти років, та шляхом передбачення конфіскації майна у санкції ч. 4 ст. 368-4 КК України не як додаткового обов'язкового, а як додаткового факультативного покарання;

- підхід, відповідно до якого умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, заміна невідбутої частини покарання більш м'яким, звільнення від покарання на підставі закону України про амністію або акта про помилування, має застосовуватись не лише до осіб, які вчинили корупційні злочини середньої тяжкості, а й корупційні злочини невеликої тяжкості та тяжкі корупційні злочини;

дістало подальший розвиток:

- аргументація необхідності зміни назви Розділу XVII Особливої частини КК України та формулювання її наступним чином: "Злочини проти встановленого порядку здійснення службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг";

- наукова позиція, згідно з якою поняттям "підкуп" охоплюються лише протиправні дії "активного" корупціонера, які полягають у пропозиції, обіцянці або наданні неправомірної вигоди особі, яка надає публічні послуги, тому запропоновано протиправні дії "пасивного" корупціонера виокремити у самостійну кримінально-правову норму;

- аргументація доцільності виключення із переліку діянь "активного" корупціонера, що утворюють підкуп особи, яка надає публічні послуги, діяння, яке полягає у проханні неправомірної вигоди. Обґрунтовано закріплення цього діяння у кримінально-правовій нормі, яка передбачатиме відповідальність "пасивного" корупціонера;

- правова позиція, відповідно до якої вимаганням неправомірної вигоди може визнаватись лише така вимога щодо надання неправомірної вигоди, яка спрямована проти законних прав та інтересів особи.

Практичне значення одержаних результатів дисертаційного дослідження полягає у тому, що вони можуть бути використані у:

- законотворчій діяльності - при вдосконаленні положень законодавства про кримінальну відповідальність за підкуп особи, яка надає публічні послуги;

- науково-дослідній діяльності - як основа для подальших досліджень теоретичних та практичних проблем кримінальної відповідальності за підкуп особи, яка надає публічні послуги;

- правозастосуванні - при встановленні працівниками правоохоронних органів ознак підкупу особи, яка надає публічні послуги (акт впровадження у практичну діяльність органів прокуратури України від 30 березня 2018 року);

- навчальному процесі - при викладанні нормативного курсу "Кримінальне право", спеціальних курсів "Кваліфікація корупційних злочинів", "Запобігання і протидія корупції", підготовці підручників, навчальних та методичних посібників із зазначених дисциплін (акт впровадження в освітню діяльність Нікопольського факультету Національного університету "Одеська юридична академія" від 28 серпня 2017 р.).

Апробація результатів дисертації. Основні висновки, положення і рекомендації, викладені у дисертації, були оприлюднені на науково-практичних конференціях: "Правова політика України: питання теорії та практики" (м. Київ, 24 жовтня 2014 р.), "ІІ кримінологічні читання, присвячені пам'яті професора О.Г. Кальмана" (м. Київ, 21 листопада - 12 грудня 2016 р.), "Проблеми правової реформи та розбудови громадянського суспільства в Україні" (м. Харків, 20-21 жовтня 2017 р.), "Юридична наука України: історія, сучасність, майбутнє" (м. Харків, 3-4 листопада 2017 р.); "Актуальні проблеми реалізації положень Закону України "Про запобігання корупції", (м. Запоріжжя 1-2 грудня 2017 р.); "Актуальні проблеми кримінального права, процесу, криміналістики та оперативно-розшукової діяльності" (м. Хмельницький, 2 березня 2018 р.).

Публікації. Основні результати дисертаційного дослідження, викладено автором у семи статтях, шість з яких опубліковані у наукових фахових виданнях України, одна - у науковому фаховому виданні Республіки Молдова та тезах шести доповідей на науково-практичних конференціях.

Структура дисертації. Дисертація складається з переліку умовних позначень, вступу, 3 розділів, що містять 12 підрозділів, висновків, списку використаних джерел та 6 додатків. Повний обсяг дисертації становить 236 сторінок, з яких основний текст обіймає 201 сторінку, перелік умовних позначень - 1 сторінку, список використаних джерел (193 найменування) - 19 сторінок, додатки - 15 сторінок.

Основний зміст роботи

У вступі обґрунтовується актуальність обраної теми дисертаційного дослідження, розкривається зв'язок роботи з науковими програмами, планами та темами, визначаються мета і завдання дослідження, його об'єкт та предмет, окреслюються методологічні засади і використана емпірична база, висвітлюються наукова новизна та практична значущість одержаних результатів, наводяться відомості про їх апробацію.

Розділ 1. "Міжнародно-правові, історичні та соціально-правові підстави встановлення кримінальної відповідальності за підкуп особи, яка надає публічні послуги" складається із трьох підрозділів.

Підрозділ 1.1. "Міжнародно-правові підстави встановлення кримінальної відповідальності за підкуп особи, яка надає публічні послуги" має своїм змістом дослідження підписаних та ратифікованих Україною міжнародно-правових актів у сфері протидії та запобігання корупції. З'ясовано, що на думку GRECO, поява принципово нової для кримінального законодавства України заборони, передбаченої ст. 368-4 КК України "Підкуп особи, яка надає публічні послуги", є виконанням Україною міжнародно-правових зобов'язань щодо криміналізації корупції у приватному секторі.

На підставі аналізу існуючих у правовій науці поглядів на приватно-публічний поділ права автором доведено, що для встановлення належності підкупу особи, яка надає публічні послуги, до публічно-правової або до приватноправової сфери необхідно з'ясувати специфіку елементів суспільних відносин (суб'єктів, предмета та змісту), у яких особи, які надають публічні послуги, здійснюють свою професійну діяльність.

У підрозділі 1.2. "Історичні підстави встановлення кримінальної відповідальності за підкуп особи, яка надає публічні послуги, на території України" автором з'ясовано, що незважаючи на те, що поява у КК України ст. 368-4 "Підкуп особи, яка надає публічні послуги" обумовлена виконанням міжнародно-правових зобов'язань України у сфері протидії та запобігання корупції, кримінальна відповідальність за підкуп деяких з осіб, які законодавцем віднесені до категорії тих, які надають публічні послуги, зокрема нотаріуса та оцінювача, передбачалась історичними джерелами права. Разом із тим, історичний аналіз пам'яток вітчизняного кримінального права показав, що окремої норми, яка б передбачала кримінальну відповідальність цих осіб за корупційні злочини, зокрема підкуп, законодавство того часу не передбачало. Проте вона і не була потрібна, адже як нотаріуси, так і оцінювачі належали до категорії службових осіб і, відповідно, притягались до кримінальної відповідальності за злочини цієї категорії за нормами, які передбачали відповідальність службових осіб.

Підрозділ 1.3. "Соціально-правові підстави встановлення кримінальної відповідальності за підкуп особи, яка надає публічні послуги" присвячено аналізу існуючих у фаховій літературі поглядів на поняття та підстави криміналізації суспільно небезпечних діянь.

Автором доведено наявність наступних підстав криміналізації підкупу особи, яка надає публічні послуги: достатня суспільна небезпечність підкупу особи, яка надає публічні послуги; відносна поширеність такого діяння; можливість позитивного впливу кримінально-правової норми на таку протиправну поведінку; перевага позитивних наслідків криміналізації над негативними; своєчасність криміналізації.

Розділ 2. "Склад підкупу особи, яка надає публічні послуги" складається з п'яти підрозділів.

У підрозділі 2.1. "Об'єкт підкупу особи, яка надає публічні послуги" дисертант, поділяючи думку, що об'єктом злочину є цінності, наголошує, що невизначеність на законодавчому рівні терміна "публічна послуга" унеможливлює з'ясування як родового, так і безпосереднього об'єктів злочину, передбаченого ст. 368-4 КК України "Підкуп особи, яка надає публічні послуги". Тому обґрунтовує необхідність нормативного закріплення поняття публічної послуги як визначеної законодавством юридично значущої діяльності певної категорії осіб, у межах делегованих їм повноважень органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Автор робить висновок, що родовим об'єктом підкупу особи, яка надає публічні послуги, є визначений у законодавстві належний порядок здійснення особами службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, у межах наданих їм повноважень та у спосіб, передбачений законом. Безпосередній об'єкт злочину, передбаченого ст. 368-4 КК України "Підкуп особи, яка надає публічні послуги" - це визначений у законодавстві належний порядок здійснення особами професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, у межах наданих їм повноважень та у спосіб, передбачений законом.

Далі розглядається предмет підкупу особи, яка надає публічні послуги, яким, відповідно до чинної редакції ст. 368-4 КК України, є "неправомірна вигода". Автор вказує на неточність законодавчого визначення зазначеного предмета у примітці до ст. 364-1 КК України та обґрунтовує доцільність його викладення у наступній редакції: неправомірна вигода - це майно, переваги, пільги, послуги, а також діяння, які мають ознаки послуг, проте носять протиправний характер, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Підрозділ 2.2. "Об'єктивна сторона підкупу особи, яка надає публічні послуги" присвячено дослідженню дій "активного" та "пасивного" корупціонерів, які утворюють об'єктивну сторону підкупу особи, яка надає публічні послуги.

При аналізі дій "активного" корупціонера доведено, що обіцянка надати неправомірну вигоду особі, яка надає публічні послуги, на відміну від поширеної думки, не є більш конкретизованою пропозицією її надати. Автором наведено додаткові аргументи на підтримку позиції, згідно з якою діяння, яке полягає у проханні надати неправомірну вигоду помилково віднесене до дій "активного" корупціонера, через що запропоновано виключити його із ч. 1 ст. 368-4 КК України і закріпити у ч. 3 ст. 368-4 КК України.

Аналізуючи дії "пасивного" корупціонера дисертант доходить до висновку, що вони є позитивною реакцією особи, яка надає публічні послуги, на вчинення протиправних дій зі сторони "активного" корупціонера, які полягають у пропозиції, обіцянці або наданні неправомірної вигоди.

Як підсумок аналізу об'єктивної сторони цього злочину робиться висновок, що ст. 368-4 КК України "Підкуп особи, яка надає публічні послуги" містить у собі хоч і взаємопов'язані, проте два самостійних склади злочинів. Один з яких передбачає кримінальну відповідальність "активного" корупціонера, інший - "пасивного" корупціонера. До того ж, враховуючи тлумачення терміна "підкуповувати", дисертант доходить висновку, що ним охоплюються лише протиправна поведінка "активного" корупціонера. Тому автор обґрунтовує доцільність виділення протиправних дій "пасивного" корупціонера в окрему кримінально-правову норму, доповнивши КК України ст. 368-5.

У підрозділі 2.3. "Суб'єктивна сторона підкупу особи, яка надає публічні послуги" осмислюється питання щодо особливостей змісту вини у злочинах з формальним складом. Обґрунтовується, що підкуп особи, яка надає публічні послуги, як "активним", так і "пасивним" корупціонерами вчиняється виключно з прямим умислом.

Автором наведено додаткові аргументи на підтримку позиції, згідно з якою мотив підкупу особи, яка надає публічні послуги, може бути як корисливим, так і позбавлений цієї ознаки.

У підрозділі "2.4. Суб'єкт підкупу особи, яка надає публічні послуги" на підставі аналізу осіб, які увійшли до законодавчого переліку тих, які надають публічні послуги, виокремлено їх спільні ознаки, якими є: особи, які надають публічні послуги, не виконують ані організаційно-розпорядчі, ані адміністративно-господарські функцій, відповідно, вони не належать до категорії службових осіб; діяльність осіб, які надають публічні послуги, є професійною, тобто вимагає для її здійснення спеціальних теоретичних знань і практичних навичок; особа, яка надає публічні послуги, має бути допущеною до виконання цієї діяльності на підставах та в порядку, встановленому у законодавстві України; діяльність осіб, які надають публічні послуги, є законодавчо врегульованою, а особи, які її здійснюють, діють у межах своїх повноважень та у спосіб, передбачений у законі; здійснюючи таку професійну діяльність, реалізуючи свої повноваження, особи, які надають публічні послуги, вчиняють юридично значущі дії, здатні породжувати, змінювати або припиняти правовідносини. Узагальнюючи ці ознаки, дисертантом запропоновано під особами, які надають публічні послуги, розуміти осіб, які не є службовими особами, проте наділені органами державної влади або органами місцевого самоврядування правом на надання послуг юридично значущого характеру у межах своїх повноважень та у спосіб, передбачений законом. Доведено, що арбітражний керуючий, приватний виконавець та незалежний посередник не належать до категорії осіб, які надають публічні послуги.

Далі автор аналізує елементи суспільних відносин, у яких особи, які надають публічні послуги, здійснюють свою професійну діяльність. Наводить аргументи щодо неможливості однозначно підтримати висновки GRECO, що введенням до КК України статті 368-4 Україна виконала міжнародні зобов'язання щодо криміналізації корупції у приватному секторі у чистому виді.

Підрозділ 2.5. "Кваліфікуючі ознаки підкупу особи, яка надає публічні послуги" має своїм змістом дослідження кваліфікуючих ознак, закріплених у ч.ч. 2 та 4 ст. 368-4 КК України.

Дисертантом критикується позиція законодавця щодо об'єднання у межах одного кваліфікованого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368-4 КК України, нерівноцінних за впливом на суспільну небезпечність діяння кваліфікуючих ознак, якими є вчинення пропозиції, обіцянки або надання неправомірної вигоди особі, яка надає публічні послуги, за попередньою змовою групою осіб та пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди особі, яка надає публічні послуги, вчинені організованою групою. Аргументується доцільність виділення пропозиції, обіцянки або надання неправомірної вигоди особі, яка надає публічні послуги, вчинених організованою групою в особливо кваліфікований склад.

Обґрунтовується запровадження нової кваліфікуючої ознаки підкупу особи, яка надає публічні послуги, вчиненого "активним" корупціонером: "пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди, вчинені службовою особою у зв'язку із здійсненням нею службових повноважень".

Розділ 3. "Заходи кримінально-правового реагування на підкуп особи, яка надає публічні послуги" складається із чотирьох підрозділів.

У підрозділі 3.1. "Теоретичні засади дослідження заходів кримінально-правового реагування на підкуп особи, яка надає публічні послуги" приділяється увага аналізу існуючих у науковій літературі поглядів щодо термінологічного позначення тих заходів, які наявні в арсеналі нашої держави у справі протидії злочинності.

Дисертант підтримує позицію науковців, які вважають, що найбільш точно відображає зміст тих заходів, які можуть застосовуватись до особи, яка вчинила злочин, зокрема підкуп особи, яка надає публічні послуги, є термін - "заходи кримінально-правового реагування".

Підрозділ 3.2. "Покарання за підкуп особи, яка надає публічні послуги" присвячено дослідженню санкцій ст. 368-4 КК України. Автором характеризуються основні та додаткові види покарань, передбачені за підкуп особи, яка надає публічні послуги. Окремо розглядається питання про відповідність кожного із закріплених у санкціях досліджуваної норми покарань положенням Загальної частини КК України, тяжкості вчиненого злочину та його спроможності досягнути законодавчо визначеної мети покарання у випадку його призначення за цей злочин.

Дисертантом доведена помилковість закріплення у санкції ч. 3 ст. 368-4 КК України покарання у виді виправних робіт. З огляду на це пропонується його виключення. Натомість обґрунтовується доцільність її доповнення покаранням у виді громадських робіт.

Певні заперечення викликає санкція ч. 4 ст. 368-4 КК України, в якій встановлений лише один основний вид покарання - позбавлення волі. Автору видається неправильним таке рішення законодавця, адже за цих обставин неможливо врахувати різний ступінь суспільної небезпечності альтернативних діянь, які передбачені диспозицією зазначеної кримінально-правової норми. Вихід вбачається у доповненні санкції ч. 4 ст. 368-4 КК України альтернативним покаранням у виді обмеження волі.

Зважаючи на те, що мотив підкупу особи, яка надає публічні послуги, може бути як корисливим, так і позбавлений цієї ознаки, дисертант обґрунтовує необхідність у санкції ч. 4 ст. 368-4 КК України конфіскацію майна, передбачити не як додаткове обов'язкове покарання, а як додаткове факультативне.

З урахуванням пропозиції щодо зміни редакції статті, яка передбачає кримінальну відповідальність за підкуп особи, яка надає публічні послуги, автором проведено розрахунок покарань стосовно особливо кваліфікованого складу цього злочину.

У підрозділі 3.3. "Звільнення від покарання та його відбування за підкуп особи, яка надає публічні послуги" проаналізовано окремі види звільнення від покарання та його відбування, які можуть застосовуватись до осіб, які вчинили корупційні злочини. Звертається увага на особливості їх застосування за підкуп особи, яка надає публічні послуги.

Дисертант підтримує позицію науковців, які вважають необґрунтованим обмеження щодо можливості застосування звільнення від відбування покарання до осіб, які вчинили корупційні злочини невеликої тяжкості та тяжкі корупційні злочини. При цьому пропонується збільшити строк фактичного відбуття покарання за корупційні злочини невеликої тяжкості та тяжкі корупційні злочини, порівняно з іншими, некорупційними, злочинами аналогічної тяжкості.

Підрозділ 3.4. "Звільнення від кримінальної відповідальності при підкупі особи, яка надає публічні послуги" присвячено дослідженню спеціального виду звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення корупційних злочинів та висвітленню особливостей застосування загальних видів звільнення від кримінальної відповідальності при підкупі особи, яка надає публічні послуги.

Дисертант критикує законодавчий спосіб окреслення часового проміжку у межах якого добровільна заява буде визнаватись підставою звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка запропонувала, пообіцяла або надала неправомірну вигоду особі, яка надає публічні послуги. У зв'язку з цим обґрунтовується доцільність визначити цей часовий проміжок як "час до внесення відомостей про цей злочин до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань".



Висновки

У дисертаційному дослідженні здійснено теоретичне узагальнення та нове вирішення наукової задачі, яка полягає у дослідженні теоретичних та практичних питань кримінальної відповідальності за підкуп особи, яка надає публічні послуги. На підставі цього сформульовано викладені нижче висновки, пропозиції та рекомендації:

1. З'ясовано, що криміналізація підкупу особи, яка надає публічні послуги, обумовлена підписанням та ратифікацією Верховною Радою України Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи, Додаткового протоколу до неї та Конвенції ООН проти корупції. Доведено, що, встановивши кримінальну відповідальність за аналізований злочин, український законодавець криміналізував випадки, коли у діянні містяться ознаки корупції як у приватній, так і публічній сфері. Відповідно спростовано висновки GRECO, що введенням до Кримінального кодексу України статті 368-4 Україна виконала міжнародні зобов'язання щодо криміналізації корупції у приватному секторі у чистому виді.

2. Історичний аналіз суб'єктів, які законодавцем віднесені до категорії осіб, які надають публічні послуги, дозволив дійти висновку, що встановлення кримінальної відповідальності за підкуп нотаріуса, оцінювача та деяких інших суб'єктів аналогічного статусу не є чимось новим для кримінального законодавства України, оскільки така відповідальність передбачалась історичними джерелами права. Проте, на відміну від сьогодення, їх відповідальність не встановлювалась окремою кримінально-правовою забороною, а існувала у межах відповідальності службових осіб.

3. На підставі дослідження загальної теорії криміналізації встановлено, що криміналізація підкупу особи, яка надає публічні послуги, має соціально-правову обумовленість, оскільки базується на таких підставах, як достатня суспільна небезпечність діяння, відносна поширеність діянь, яке криміналізується, можливість позитивного впливу кримінально-правової норми на суспільно небезпечне діяння, перевага позитивних наслідків криміналізації над негативними та своєчасність криміналізації.

4. З'ясовано, що родовим об'єктом підкупу особи, яка надає публічні послуги, є визначений у законодавстві належний порядок здійснення особами службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг у межах наданих їм повноважень та у спосіб, передбачений законом, а безпосереднім - визначений у законодавстві належний порядок здійснення особами професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, у межах наданих їм повноважень та у спосіб, передбачений законом. Зважаючи на відсутність у назві XVII розділу Особливої частини КК України вказівки на родовий об'єкт злочинів, що у ньому містяться, запропоновано змінити його назву та викласти у наступній редакції: "Злочини проти встановленого порядку здійснення службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг".

5. Встановлено, що законодавче визначення предмета підкупу особи, яка надає публічні послуги, є неточним. Адже деякі види неправомірної вигоди закріплені у її визначенні двічі, натомість інші, які за своєю суттю можуть належати до неправомірної вигоди, відсутні у її легальній дефініції. У зв'язку з цим запропоновано внести зміни у п. 2 примітки до ст. 354 КК України та викласти її у наступній редакції: "У статтях 354, 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 та 370 КК України під неправомірною вигодою слід розуміти майно, переваги, пільги, послуги, а також діяння, які мають ознаки послуг, проте носять протиправний характер, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав.

6. Доведено, що ст. 368-4 КК України об'єднує у собі хоч і взаємопов'язані, проте два самостійні склади злочинів. У зв'язку з цим, враховуючи семантику слова "підкуповувати" в українській мові, запропоновано у ст. 368-4 КК України залишити кримінальну відповідальність "активного" корупціонера (ч.ч. 1, 2 ст. 368-4 КК України), а кримінальну відповідальність "пасивного" корупціонера (ч.ч. 3, 4 ст. 368-4 КК України) виділити у окрему кримінально-правову норму, доповнивши КК України ст. 368-5 "Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди особою, яка надає публічні послуги".

7. Аргументовано необхідність виключити із переліку діянь "активного" корупціонера, що утворюють підкуп особи, яка надає публічні послуги, діяння, яке полягає у проханні неправомірної вигоди та закріпити його у кримінально-правовій нормі, яка передбачатиме відповідальність "пасивного" корупціонера.

8. З'ясовано, що підкуп особи, яка надає публічні послуги, може бути вчинено тільки з прямим умислом, при якому винний усвідомлює суспільну небезпечність порушення встановленого чинним законодавством України порядку надання публічних послуг та бажає цей порядок порушити. Доведено, що мотив підкупу особи, яка надає публічні послуги, може бути як корисливим, так і позбавлений цієї ознаки.

9. Обґрунтовано недосконалість підходу законодавця відносно вибору юридичної техніки, якою він користується при визначенні суб'єкта прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди особою, яка надає публічні послуги. У зв'язку з цим запропоновано викласти, його поняття шляхом перерахування характерних ознак осіб, які надають публічні послуги, та закріпити нову дефініцію у примітці до ст. 358 КК України наступного змісту: "Під особами, які здійснюють професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг у цій статті та статтях 365-2 і 368-4 цього Кодексу слід розуміти осіб, які не є службовими особами, проте наділені органами державної влади або органами місцевого самоврядування правом на надання послуг юридично значущого характеру у межах своїх повноважень та у спосіб, передбачений законом".

10. Удосконалено перелік кваліфікуючих ознак підкупу особи, яка надає публічні послуги, за рахунок їх уточнення та доповнення. Зважаючи на те, що організована група є більш суспільно небезпечною формою співучасті ніж група осіб за попередньою змовою, запропоновано пропозицію, обіцянку або надання неправомірної вигоди особі, яка надає публічні послуги, вчинену організованою групою, виокремити у особливо кваліфікований склад підкупу особи, яка надає публічні послуги. Аргументовано доцільність доповнення ч. 2 ст. 368-4 КК України кваліфікуючою ознакою "пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди, вчинені службовою особою, у зв'язку із здійсненням нею службових повноважень".

11. Під вимаганням неправомірної вигоди пропонується розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно законних прав та інтересів іншої особи, або умисне створення умов, за яких така особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

12. Доведено недосконалість чинних санкцій ст. 368-4 КК України. У зв'язку з цим запропоновано змінити види та межі деяких покарань, які можуть бути призначені за вчинення аналізованого злочину. Аргументовано необхідність виключити із санкції ч. 3 ст. 368-4 КК України покарання у виді виправних робіт. Натомість пропонується у ній закріпити громадські роботи на строк від ста п'ятдесяти до двохсот сорока годин. Зважаючи на необхідність індивідуалізації покарання обґрунтовано доцільність доповнити санкцію ч. 4 ст. 368-4 КК України альтернативним покаранням у виді обмеження волі на строк від трьох до п'яти років. З урахуванням того, що мотив підкупу особи, яка надає публічні послуги, може бути як корисливим, так і позбавлений цієї ознаки, пропонується конфіскацію майна передбачити у санкції ч. 4 ст. 368-4 КК України не як додаткове обов'язкове, а як додаткове факультативне покарання.

13. З'ясовано, що до особи, винної у вчиненні підкупу особи, яка надає публічні послуги, може бути застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про визнання вини; звільнення від відбування покарання у зв'язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку; умовно-дострокове звільнення від відбування покарання; заміна невідбутої частини покарання більш м'яким; звільнення від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років; звільнення від покарання за хворобою; звільнення від покарання на підставі закону України про амністію або акта про помилування. Аргументовано доцільність застосовувати, передбачене ст.ст. 81, 82, 86, 87 КК України, звільнення від відбування покарання не лише до осіб, які вчинили корупційні злочини середньої тяжкості, а й корупційні злочини невеликої тяжкості та тяжкі корупційні злочини.

14. Встановлено, що законодавчий перелік умов спеціального виду звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, потребує удосконалення, а саме: часовий проміжок у межах якого добровільна заява буде визнаватись підставою для звільнення "активного" корупціонера від кримінальної відповідальності, пропонуємо визначити як "час до внесення відомостей про цей злочин до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань".

Як узагальнення проведеного дослідження пропонуємо внести відповідні зміни у ст. 368-4 КК України та доповнити КК України ст. 368-5 та викласти їх у наступній редакції:

"Стаття 368-4. Підкуп особи, яка надає публічні послуги

1. Пропозиція чи обіцянка особі, яка надає публічні послуги, надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення особою, яка надає публічні послуги, дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи - караються штрафом від ста п'ятдесяти до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста до двохсот годин, або обмеженням волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.

2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи службовою особою, у зв'язку із здійсненням нею службових повноважень, - караються штрафом від трьохсот п'ятдесяти до семисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на той самий строк.

3. Ті самі дії, вчинені організованою групою, - караються обмеженням волі на строк від трьох до п'яти років або позбавленням волі на строк від чотирьох до восьми років".

"Стаття 368-5. Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди особою, яка надає публічні послуги

1. Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди особою, яка надає публічні послуги, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою особою, яка надає публічні послуги, дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи - караються штрафом від семисот п'ятдесяти до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста п'ятдесяти до двохсот сорока годин, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк від двох до п'яти років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи поєднані з вимаганням неправомірної вигоди, - караються обмеженням волі на строк від трьох до п'яти років або позбавленням волі на строк від чотирьох до восьми років з конфіскацією майна або без такої".