Правосудие: его сущность и основные признаки

Создатели теории разделения властей придавали суду первостепенное и совершенно самостоятельное значение в обеспечении законности, справедливости и свободы при условии, что судебная власть не будет зависеть от других властей. Поэтому самостоятельность и независимость судебной власти нужна не для того, чтобы стать неконтролируемой и неуправляемой, не для самоутверждения судебного корпуса и его элитности, а для обеспечения реальной возможности пресечь произвол других властей и защитить права и свободы, как отдельных граждан, так и их объединений и общества в целом См.: Лебедев В.М. Судебная власть в современной России: проблемы становления и развития СПБ. 2001. С.30..

Таким образом, можно сделать вывод, что судебная власть - это самостоятельная и независимая ветвь государственной власти, созданная для разрешения на основе закона социальных конфликтов между государством и гражданами, самими гражданами, юридическими лицами; контроля за конституционностью законов; защиты прав граждан в их взаимоотношениях с органами исполнительной власти и должностными лицами; контроля за соблюдением прав граждан при расследовании преступлений и проведении оперативно-розыскной деятельности; установления наиболее значимых юридических фактов и состояний.

Роль судебной власти особенно возрастает в периоды крупномасштабных социальных реформ. Она удовлетворяет потребности общества в справедливости, равноправии, защите граждан от противоправных посягательств. Само существование судебной власти способствует достижению этих целей. Но если необходимо, судебная власть действует и методом принуждения, применения санкций к правонарушителям.

Глава 2. Осуществление правосудия в условиях состязательного процесса

§1. Понятие и значение принципа состязательности в уголовном процессе

Статья 123 Конституции РФ предусматривает, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Принцип состязательности является одним из принципов уголовного процесса.

С начала 90-х годов российское уголовно-процессуальное законодательство развивается по пути демократизации и расширения состязательных начал при отправлении правосудия. В связи с изменениями в социально-политической жизни государства и реформированием правовой системы, принцип состязательности и равноправия сторон приобрел новое звучание.

Состязательность имеет весьма существенное значение для всей системы уголовного судопроизводства. Именно она определяет правовое положение и взаимоотношения участников уголовного процесса между собой, а также отношения участников процесса и суда.

В науке российского уголовного процесса проблемы принципа состязательности всегда были в центре внимания ученых-процессуалистов. В той или иной мере их рассматривали в своих трудах: Н.С. Алексеев, В.П. Божьев, А.Д. Бойков, М.М. Выдря, В.Г. Даев, Т.Н. Добровольская, Н.И. Ковтун, А.М. Ларин, П.А. Лупинская, Я.О. Мотовиловкер, И.Л. Петрухин, В.М. Савицкий, Ю.М. Стецовский, М.А. Чельцов, П.С. Элькинд и другие ученые.

Наиболее значительные исследования данного вопроса проводили М.С. Строгович в работе «Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности» (1939 г.) и Я.О. Мотовиловкер в работе «О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса» (1978 г.). В последние годы наиболее значимые работы, касающиеся проблем состязательности принадлежат Н.К. Панько и С.Д. Шестаковой См.: Шестакова С.Д. Состязательность уголовного процесса. Санкт-Петербург, 2001; Панько Н.К. Деятельность адвоката-защитника по обеспечению состязательности. Воронеж, 2000..

Разделом науки уголовно-процессуального права, в котором упоминается термин «состязательность», является учение о принципах уголовного процесса.

В правовой литературе укоренились два взгляда на понятие принципа уголовного процесса. Сторонники одного из них на первый план выдвигали связь принципа процесса с существенными свойствами уголовного процесса, в силу чего принципы процесса определялись ими как «закрепленные в законе исходные положения, определяющие основные начала деятельности органов, ведущих борьбу с преступностью, права и обязанности участников всего уголовного судопроизводства и выражающие его наиболее существенные свойства и черты» Мотовиловкер Я.О. О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса. Ярославль. 1978. С.22. . Сторонники другого взгляда обращали внимание на соотношение принципа с другими процессуальными нормами, подчеркивая при этом, что принципы процесса - суть нормы общего и определяющего характера, получающие конкретизацию и детализацию в более частных процессуальных нормах См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. М., С.124. .

При определении понятия принципа уголовного процесса длительное время остро дискутировался вопрос о форме закрепления принципов. Отдельные авторы считали возможным относить к принципам процесса не только закрепленные в законодательстве начала, но и другие положения, в том числе идеи, на которых якобы строится уголовный процесс См.: Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1946. С.72..

Другие авторы полагали, что обязательным признаком процесса является законодательное его закрепление в уголовно-процессуальных нормах См.: Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса (вопросы теории и практики). М.,1971. С.9. . Данная точка зрения, на наш взгляд, представляется более обоснованной, так как, во-первых, уголовно-процессуальная деятельность может осуществляться только на началах и в формах, предписанных законом, следовательно, и основные положения, на которых зиждется эта деятельность, должны быть закреплены в законе. Во-вторых, никакие идеи сами по себе не могут регулировать правовые действия и правовые отношения до тех пор, пока они не станут правовыми нормами.

Исходя из вышеизложенного, можно дать следующее определение принципам уголовного процесса: принципами уголовного процесса являются закрепленные российским законодательством основные, исходные положения, определяющие сущность организации и деятельности государственных органов по возбуждению, расследованию, рассмотрению и разрешению уголовных дел См.: Добровольская Т.Н. Указ. соч. С. 16..

Определив понятие принципа уголовного процесса, перейдем к анализу принципа состязательности.

До недавнего времени принцип состязательности нередко относили к числу буржуазных принципов судопроизводства См.: Чельцов М.А. Уголовный процесс: Учебник. М., 1969. . Конституция РФ 1993 г., провозгласила принцип состязательности и равноправия сторон (ч.3 ст.123). В концепции судебной реформы в Российской федерации 1991 г., говорится, что «уголовный процесс нужно построить на началах подлинной состязательности» Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992. С.85.. УПК РФ 2001 г. впервые в уголовно-процессуальном законодательстве закрепил и расшифровал содержание принципа состязательности (ст.15 УПК РФ).

Одними из первых в советской литературе вопрос о содержании принципа состязательности исследовали М.С. Строгович («Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности», 1939 год), Я.О. Мотовиловкер («О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса», 1978 год) Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учебник / отв. ред. П.А. Лупинская. - М.: Юристъ, 2004. -С.174.. Идея имела научное обсуждение, но конституционное закрепление смогла получить лишь в 1993 году. Наиболее значимые работы последних лет, касающиеся проблем состязательности, принадлежат перу С.Д. Шестаковой, А.В. Смирнова, Л.М. Васильева, Н.К. Панько, С.М. Даровских, Т.А. Лотыш, А.Ю. Егорова, Э.Е. Сафонова, О.В. Вишневской и др.

Суть состязательного процесса, по мнению большинства ученых, состоит в разделении функций обвинения, защиты и разрешения дела между судом и сторонами; при этом функцию обвинения выполняют прокурор, а также следователь, начальник следственного отдела, дознаватель, частный обвинитель, потерпевший, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель, а функцию защиты - обвиняемый, а также его законный представитель, защитник, гражданский ответчик, его законный представитель и представитель, тогда как разрешение дела осуществляется только судом.

А.В. Смирнов называет три самодостаточных признака для состязательности - наличие сторон, их процессуальное равенство и независимость отделенного от сторон суда. По его мнению, если эти признаки собраны воедино, перед нами - состязательная модель процесса - идеальный тип процесса, в котором спор равных сторон разрешается независимым судом Смирнов А.В. Состязательный процесс. - СПб.: Изд-во «Альфа», 2001. -С.19.. О.В. Вишневская высказывает суждение о том, что «принципы трудно разделить на элементы, а во многих случаях это совершенно невозможно, так как любая идея есть сконцентрированная мысль, которую опасно разрывать на части - можно потерять ее точное смысловое значение» Вишневская О.В. Состязательная деятельность защитника на предварительном следствии: автореф. дис. к.ю.н. - Ижевск, 2004. -С.10..

В юридической литературе до сих пор не существует единого мнения по вопросу - является ли равноправие сторон самостоятельным принципом уголовного судопроизводства или составляет неотъемлемую часть одного принципа - состязательности. Одни авторы полагают, что равноправие сторон является неотъемлемым элементом принципа состязательности, другие же считают, что равноправие сторон в судебном разбирательстве - это самостоятельный принцип уголовного судопроизводства См., напр.: Даев В.Г. Процессуальные функции и принцип состязательности в советском уголовном процессе // Правоведение. 1974. № 1. С.71..

С.Д. Шестакова делает вывод о том, что «между состязательностью и процессуальным равноправием существует односторонняя зависимость, которая может проявляться в двух формах: при наличии полного разделения основных процессуальных функций равноправие сторон выступает в качестве неотъемлемого элемента принципа состязательности. В условиях отсутствия полного разделения функций процессуальное равноправие участников уголовного процесса приобретает самостоятельное значение» Шестакова С.Д. Указ. соч. Там же. С.48. .

В ч. 3 ст. 123 Конституция РФ перечисляет «основы» уголовного судопроизводства - состязательность и равноправие через запятую, ст. 429 УПК РСФСР включала в понятие состязательности обеспечение равенства прав сторон. Проект УПК РФ, принятый Государственной Думой еще в 1997 г. в первом чтении, воспроизводя ч.3 ст. 123 Конституции РФ, различал понятия состязательности и равноправия сторон. Сходным образом содержание принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон определялось и в ст. 17 проекта УПК РФ, подготовленного Министерством юстиции РФ Проект УПК РФ // Российская юстиция. 1994. № 11. С.38.. Новый УПК РФ внес ясность в этот вопрос. Теперь равноправие сторон включено авторами УПК РФ в содержание принципа состязательности (п. 4 ст. 15 УПК РФ).

В теории уголовного процесса существуют и различные суждения о сфере действия принципа состязательности. Одни авторы полагают, что принцип состязательности действует (или может действовать) исключительно в стадии судебного разбирательства, в результате чего он, однако, не утрачивает значения принципа всего уголовного процесса См. : Добровольская Т.Н. Указ. соч. С.135-140; Мотовиловкер Я.О. Указ. соч. С. 65;

Строгович М.С. О состязательности и процессуальных функциях в советском уголовном судопроизводстве // Правоведение. 1962. № 2. С.107. . По мнению, сторонников этой точки зрения, предварительное следствие характеризуется отсутствием равенства сторон, так как оно практически неосуществимо не только в отечественном уголовном процессе, но и даже в английском судопроизводстве в связи с тем, что «обвинитель не только от защитника, но и от суда может скрыть ряд обстоятельств, которые опровергают обвинение или ставят его под сомнение, или же смягчают ответственность обвиняемого» Божьев В. К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе // Уголовное право. 2000. № 1. С.49..

По неочевидным преступлениям, составляющим значительный процент от всех зарегистрированных преступлений, принцип состязательности не может быть реализован не только по причине невозможности сформулировать конкретное обвинение, но и из-за отсутствия второй стороны - защиты по всем преступлениям, возбужденным не против конкретного лица См.: Лукашевич В.З., Чичканов А.Б. Принцип состязательности и равноправия сторон в новом УПК РФ // Правоведение. № 2. 2002. .

Сторонники данной точки зрения считают, что и четкое разделение функций обвинения, защиты и разрешения уголовного дела также предусмотрен в УПК РФ в полной мере только для стадии судебного разбирательства и приводят по данному поводу следующие доводы. На стадии предварительного следствия и дознания судьбой дела распоряжается не суд как независимый орган, а одна из сторон - сторона обвинения. Следователь (ст. 38 УПК РФ), дознаватель, начальник подразделения дознания (ст. ст. 40, 40.1 УПК РФ), будучи стороной обвинения (п. 47 ст. 5 УПК РФ), вправе решать вопрос, как о начале уголовного дела, так и о его приостановлении, и об окончании.

Прокурор, в силу ст. 37 УПК РФ, наделен правом осуществлять от имени государства уголовное преследование в ходе уголовного судопроизводства, а также надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия.

Утверждение прокурором обвинительного заключения также является его полномочием, определяющим направление уголовного дела, его дальнейшую судьбу. Поэтому некоторые авторы пишут: «Очевидно, что указанные права прокурора, закрепленные в ст. 37 УПК РФ, составляют на стадии предварительного расследования полномочия по разрешению дела, т.е. полномочия, соответствующие аналогичным полномочиям суда на стадии судебного разбирательства, где в приговоре подсудимый признается виновным или невиновным. Таким образом, и второй признак состязательности, сформулированный в п.2 и 3 ст.15, отсутствует на досудебных стадиях» См.: Лукашевич В.З., Чичканов А.Б. Указ. соч. С.104..

Чичканов А.Б., разделяя данную точку зрения, говорит о том, что реализация принципа состязательности на досудебных стадиях «не только не принесет положительных результатов, но и навредит ему» Чичканов А.Б. Принцип состязательности в уголовном судопроизводстве // Правоведение. 2001. № 5. С. 127. . По его мнению, предварительное расследование по своей природе не может быть состязательным, так как оно имеет своей целью не окончательное разрешение вопроса о совершении преступления и виновности лица, его совершившего, а установление фактических обстоятельств деяния, являющихся поводом для рассмотрения их судом, их предварительную квалификацию См.: Там же. С. 127.

Согласно второй точке зрения, не существует объективных препятствий для действия принципа состязательности не только в стадии судебного разбирательства, но и в стадии предварительного расследования См. : Гришин А.И. Состязательность уголовного судопроизводства и предварительное расследование // Правоведение.1998. № 1. С.177-178; Руднев В. О состязательности на предварительном следствии // Уголовное право. 1999. № 1. С.86. .

Для того чтобы обеспечить на предварительном расследовании такой элемент состязательности, как разделение процессуальных функций, В.Руднев предлагает освободить органы предварительного расследования от функции предъявления обвинения. Функцию обвинения на предварительном следствии по мнению автора должны выполнять органы прокуратуры См.: Там же. С. 87..

В. Воскресенский и Ю. Кореневский считают нецелесообразным отнесение следователя к стороне обвинения, так как это приведет к парадоксальной ситуации, когда обвиняемый вынужден «состязаться» со следователем. Они предлагают, что органом, разрешающим дело на стадии предварительного расследования, мог бы быть, например, следственный судья. Обвинительная функция при этом осуществлялась бы прокурором и следственным подразделением, функция защиты - подследственным и его защитником Воскресенский В., Кореневский Ю. Состязательность в уголовном процессе // Законность. 1995. № 7. С.9. .

Некоторое время назад на законодательном уровне обсуждался вопрос о возможности проведения стороной защиты самостоятельного адвокатского расследования. Проект Закона об адвокатуре в РФ содержал положение, согласно которому адвокат мог бы проводить частные расследовательские меры См.: Руднев В. Указ. соч. С.88.. Но данное расследование вряд ли может быть в данной ситуации гарантией прав обвиняемого, поэтому на наш взгляд законодатели правильно не поддержали такую инициативу и не включили данное положение в закон об адвокатуре ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» от 31 мая 2002 г. [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. // СПС «КонсультантПлюс»..

На наш взгляд, безусловно, элементы состязательности как принципа уголовного судопроизводства, присутствуют и на предварительном следствии, хотя в полной мере и не проявляются. Об этом свидетельствуют положения УПК РФ. В частности, УПК РФ дополнил ранее существующие права и гарантии обвиняемого и подозреваемого правом любого участника процесса обжаловать в суд любые действия (бездействия) и решения дознавателя, следователя, прокурора, «которые способны причинить ущерб их конституционным правам и свободам, либо затруднить доступ граждан к правосудию» (п.1 ст.125 УПК РФ).

Принципиальным новшеством являются предусмотренные в ст. 29 УПК РФ полномочия суда, а не прокурора применять меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога, продления срока содержания под стражей; выдавать санкцию на: продление срока содержания под стражей; на помещение подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар для производства соответственно судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы; на осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; на производство обыска и (или) выемки в жилище;
на производство выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи;
на производство личного обыска; на производство выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях; на наложение ареста на корреспонденцию, разрешении на ее осмотр и выемку в учреждениях связи; на наложение ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях; на временное отстранение подозреваемого или обвиняемого от должности; на реализацию или уничтожение вещественных доказательств; на контроль и запись телефонных и иных переговоров; на получение информации о

Таким образом, под принципом состязательности в российском уголовном процессе понимают такое построение процесса, при котором производство по делу заключается в борьбе, состязании двух равноправных сторон, а конечный итог такой борьбы определяется независимым и беспристрастным судом основной и единственной целью которого и является разрешение спора в пользу одной из сторон.

Закрепление принципа состязательности в Конституции РФ и УПК РФ является выражением демократичности уголовного судопроизводства, равноправия обвинения и защиты в уголовном процессе, что в итоге способствует правильному разрешению дела.

§ 2. Разделение процессуальных функций сторон в состязательном процессе

Как уже было отмечено, принцип состязательности характеризуется таким признаком, как четкое разделение трех основных процессуальных функций: обвинения, защиты и разрешения дела. Что же означает разделение процессуальных функций? Прежде чем ответить на данный вопрос необходимо дать определение уголовно-процессуальной функции вообще.

В науке уголовного процесса нет единства в вопросе о том, что такое уголовно-процессуальная функция, сколько их и кто их осуществляет. В настоящее время можно выделить две кардинальные позиции по поводу определения понятия уголовно-процессуальной функции. В соответствии с одной из них под функциями понимаются отдельные виды, отдельные направления уголовно-процессуальной деятельности, различающиеся по своей направленности, то есть ближайшей цели, на достижение которой направлен данный вид деятельности См. : Нажимов В.П. Об уголовно-процессуальных функциях // Правоведение. 1973. № 5. С. 73; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т.1. С.188.. Ученые, придерживающиеся второй позиции, понимают под функциями определяемые нормами права и выраженные в соответствующих направлениях уголовно-процессуальной деятельности специальное назначение и роль ее участников, или же основную, ведущую процессуальную обязанность, в которой проявляется главное назначение и определяется процессуальная роль каждого из участников процесса См.: Шимановский В.В. К вопросу о процессуальной функции следователя в советском уголовном процессе. Правоведение // 1965. № 2. С.175. .

М.Л. Якуб допускает существование обоих понятий в качестве самостоятельных, не исключающих друг друга, полагая, что это два аспекта одной проблемы, каждый из которых имеет свой смысл и свои основания См.: Якуб М.Л. О понятии процессуальной функции в советском уголовном судопроизводстве // Правоведение. 1973. № 5. С.84. .

На наш взгляд, правильнее уголовно-процессуальную функцию рассматривать в качестве важнейших видов уголовно-процессуальной деятельности, различающихся по своей направленности, так как есть такие компоненты уголовно-процессуальной деятельности, которые свойственны всем стадиям уголовного процесса. Участники уголовного процесса, естественно, отличаются друг от друга по своему процессуальному положению и роли в уголовном процессе, в то же время нередко они занимаются весьма сходной, а иногда и тождественной деятельностью (например, обвинитель и потерпевший) и, следовательно, выполняют одну и ту же функцию. Понятие процессуальной функции, трактуемое во втором аспекте, имеет значение лишь для характеристики и определения цели и назначения каждого из органов и лиц, участвующих в производстве по делу, их места и правового положения в процессе, в частности, соотношения их прав и обязанностей, а в связи с этим и для правильной классификации органов и лиц, участвующих в том или ином качестве в производстве по делу.

Таким образом, под основными уголовно-процессуальными функциями (обвинения, защиты, разрешения дела) следует понимать основные виды, основные направления уголовно-процессуальной деятельности, различающиеся по своей направленности, то есть ближайшей цели, на достижение которой направлен данный вид деятельности См. : Мотовиловкер Я.О. Указ. соч. С.10; Нажимов В.П. Указ. соч.С.73..

В науке уголовного процесса нет единой точки зрения по поводу того, сколько процессуальных функций существует в уголовном процессе. М.С. Строгович выделяет три основные процессуальные функции:

а) обвинение;

б) защита;

в) разрешение дела См.: Строгович М.С. О состязательности и процессуальных функциях в советском уголовном судопроизводстве // Правоведение. 1962. № 2. С. 106. .

Существует мнение, будто кроме указанных трех уголовно-процессуальных функций имеются и другие процессуальные функции. Например, Р.Д. Рахунов предложил дополнить указанный перечень функцией расследования уголовного дела, а также рассматривать в качестве самостоятельной функции поддержание гражданского иска и защиту от него См.: Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. М., 1961. С.48.. Иногда признается существование четырех основных функций (четвертая - расследование дела), а, кроме того, ряда вспомогательных (деятельность свидетелей, экспертов, переводчиков, понятых и т.д.) и побочных (деятельность гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей) См.: Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. Изд. ЛГУ. 1963. С. 59-67..

В теории отечественного уголовного процесса вопрос о том, присутствует ли на стадии предварительного расследования четкое разделение трех основных процессуальных функций, не является предметом дискуссии.

В настоящее время на предварительном расследовании функция защиты обособлена от функции обвинения и разрешения дела. Существует точка зрения, согласно которой органы дознания, следователь и прокурор на протяжении всего предварительного расследования сосредоточивают в своих руках все три процессуальные функции См.: Рахунов Р.Д. Указ. соч. С.47, 127.. По мнению других, с момента предъявления обвинения выполняют исключительно функцию обвинения См.: Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. М., 1971. С. 47, 51.. В стадии судебного разбирательства вопрос о разделении трех основных процессуальных функций не представляется сложным.

Теперь перейдем непосредственно к содержанию трех основных процессуальных функций.

В соответствии с теорией состязательного процесса обвинение - одна из трех основных процессуальных функций. Термин «обвинение» в теории уголовного процесса многозначен. Под обвинением понимается: совокупность процессуальных действий, направленных на изобличение в совершении преступления лица, привлекаемого к уголовной ответственности, и обеспечения применения к нему мер наказания См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. М., 1968. С. 190.; более узкая по содержанию деятельность по поддержанию обвинения в суде; закрепленное в уголовно-процессуальном документе (обвинительном заключении, акте) утверждение органов расследования, прокурора, о совершении преступления конкретным лицом; процессуальное отношение между государственными органами и обвиняемым, возникающее с момента вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого.

Исходя из общего понятия основной уголовно-процессуальной функции, можно функцию обвинения определить как регламентированное законом направление деятельности субъектов обвинения (прокурора, следователя, начальника следственного отдела, дознавателя, частного обвинителя, потерпевшего, его законного представителя и представителя, гражданского истца и его представителя), наделенных правом изобличить обвиняемого в совершении преступления и обосновать его уголовную ответственность.

В правовой литературе и практике вопрос о существовании в судебном разбирательстве функции обвинения остается дискуссионным. В зависимости от ответа на этот вопрос сторонников и противников можно разделить на три группы. Одни утверждают, что функция обвинения в отечественном уголовном процессе существует См.: Рахунов Р.Д. Указ соч. С.52, 58; Шестакова С.Д. Указ.соч. С. 87-88.. Другие полагают, что функция обвинения закреплена в законодательстве. Однако реализация этой функции ее носителем - прокурором - вступает в противоречие с целями и задачами уголовного процесса, в связи с чем предлагается освободить прокурора от выполнения этой функции См.: Петрухин И. Об эффективности прокурорского надзора в суде // Социалистическая законность. 1969. № 6. С. 35-37. . Третьи утверждают, что функции обвинения в российском уголовном процессе нет и быть не должно. См.: Даев В.Г. Указ.соч. С. 78, 85.

На наш взгляд, наличие функции обвинения неотъемлемый признак состязательной формы процесса и его закрепление в УПК РФ является необходимым шагом к установлению состязательного судопроизводства в российском уголовном процессе.

Не существует и единого мнения по поводу начального момента реализации функции обвинения. Выделяется группа авторов, утверждающих, что функция обвинения реализуется с момента предъявления обвинения См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т.1. С. 63., и авторов, настаивающих на том, что обвинительная функция начинает осуществляться только в суде См.: Элькинд П.С.Указ. соч. С. 61.. При этом отдельные авторы полагают, что функция обвинения проявляется на стадии предварительного расследования с момента возбуждения уголовного дела, независимо оттого, что в этой стадии еще нет обвиняемого и возможно нет подозреваемого, и тем самым функция обвинения отличается от понятия обвинения, как утверждения о виновности лица в совершении преступления, которое возникает с момента, когда появляется сформулированное постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого См.: Даровских С.М. Указ соч. С.15..

Процессуальное положение прокурора в судебных стадиях процесса характеризуется тем, что он фактически занимает положение стороны и вправе приносить представления на незаконные, необоснованные приговоры, определения, постановления суда (судьи). Прокурор не осуществляет надзора за законностью деятельности суда, властно-распорядительными функциями не располагает. Функция надзора несовместима с положением прокурора как стороны в процессе.

Функция защиты в уголовном судопроизводстве - это регламентированное законом направление деятельности субъектов защиты: обвиняемого, его законного представителя, защитника, гражданского ответчика и его представителя, наделенных правом или обязанностью использовать все указанные в законе средства и способы защиты. В соответствии со ст. 47 УПК РФ обвиняемый вправе защищать свои права и законные интересы и иметь достаточное время и возможность для подготовки к защите. В свою очередь ст. 53 УПК РФ возлагает на защитника обязанность собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи. Таким образом, функция защиты не ограничивается выяснением обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность, но она включает в себя и защиту таких интересов обвиняемого, как не быть подвергнутым незаслуженной мере пресечения, не быть стесненным в реализации предоставленных законом обвиняемому процессуальных прав См.: Мотовиловкер Я.О. Указ. соч. С.47-48.. Отсюда следует, что обвиняемый и его защитник на стадиях предварительного расследования и судебного разбирательства реализуют исключительно функцию защиты. Процессуальный статус подозреваемого, закрепленный в ст. 46 УПК РФ, также позволяет говорить о том, что этот участник процесса осуществляет функцию защиты. До недавнего времени проблемным оставался вопрос об осуществлении функции защиты с помощью защитника подозреваемым, в отношении которого до предъявления обвинения избран не арест, а другая мера пресечения, а также лицом формально не подпадающим под понятие «подозреваемый», но подвергающегося ограничениям в отношении своих конституционных прав и свобод органами уголовного преследования. Данный правовой вопрос был разрешен Постановлением Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова» от 27.06. 2000 г. № 11-П. Указанным постановлением Конституционный Суд РФ признал не соответствующими Конституции РФ, ее ст.17 (ч. 1), 21 (ч. 1), 48 и 55 (ч. 3), положения ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР, которые, как сказано в постановлении, - «по их буквальному смыслу предоставляют лицу, подозреваемому в совершении преступления право пользоваться помощью защитника лишь с момента объявления ему протокола задержания либо постановления о применении до предъявления обвинения меры пресечения в виде заключения под стражу и, следовательно, ограничивают право каждого на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием». УПК РФ поставил точку в решении данного вопроса. Теперь подозреваемый осуществляет функцию защиты с помощью защитника на основании ст. 46, 49 УПК РФ: с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица; с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления.

Функция защиты может быть реализована только при наличии права на защиту. Функция защиты и право на защиту взаимосвязанные и взаимообусловленные понятия. Функцию защиты можно осуществить только при наличии права на защиту, а право на защиту реализовывается через правоотношения, то есть через уголовно-процессуальную деятельность.

Защита так же связана с обвинением, она производна от обвинения и появляется, поскольку имеется обвинение См.: Даровских С.М. Указ. соч. С.16. В литературе по этому поводу высказывается и другое мнение. Так, Я.О. Мотовиловкер полагает, что функция защиты не беспредметна, пока не осуществляется функция обвинения. По мнению автора, «адвокат выясняет обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность в стадии предварительного следствия, хотя в этой стадии принцип состязательности не действует, а защита привлеченного к ответственности лица обусловлена не тем, что продолжается расследование в отношении лица, о котором имеются серьезные доказательства, уличающие его в совершении преступления. Также закон устанавливает обязательную защиту по делам о лицах, совершивших общественно опасное деяние в состоянии невменяемости, хотя они в качестве обвиняемых не привлекаются и в совершении преступления не обвиняются» Мотовиловкер Я.О.Указ. соч. С. 48..

Защитник является самостоятельным субъектом процесса, он может в определенных случаях не согласиться с позицией своего подзащитного, избирает иные, чем обвиняемый средства и способы защиты. Момент принятия на себя защиты, должен определяться согласием защитника участвовать в уголовном деле, без каких-либо дополнительных условий.

В соответствии с уголовно-процессуальным законодательством только суд вправе осуществлять функцию разрешения уголовного дела. В своем постановлении от 28 ноября 1996 г. № 19-П Конституционный Суд РФ отметил, что принцип состязательности «предполагает такое построение судопроизводства, при котором функция правосудия (разрешения уголовного дела) осуществляется только судом, отделена от функции, спорящих перед судом сторон. При этом суд обязан обеспечить справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставление сторонам равных возможностей для отстаивания своих позиций, а поэтому не может принимать на себя выполнение их процессуальных (целевых) функций» Вестник Конституционного Суда. 1996. № 5. . УПК РФ, в отличие от УПК РСФСР, в ст. 15 закрепил данное положение, где говорится, что суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне защиты или обвинения. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Исходя из общего определения уголовно-процессуальной функции, можно функцию разрешения дела определить как регламентированное законом направление деятельности суда на которого возложена обязанность вынести законное и обоснованное решение по делу.

По мнению некоторых авторов, функцию разрешения дела необходимо именовать функцией правосудия, так как «термин «разрешение дела» имеет более узкое значение и включает в себя только принятие решение по существу вопроса» Каз Ц.М. Субъекты доказывания в советском уголовном процессе. М.,1968. С. 35.. В литературе наряду с понятиями «функция разрешения дела», «функция правосудия» также встречается понятие «функция юстиции» Шестакова С.Д. Указ. соч. С.24.. На наш взгляд, данная точка зрения противоречит УПК РФ, где в ст. 15 говорится именно о функции разрешения уголовного дела.

С точки зрения состязательного процесса, общепризнанно, что процессуальными функциями являются функции обвинения, защиты и разрешения дела; причем лица, осуществляющие первые две функции находятся в положении двух противоборствующих сторон. Их разделение имеет целью построение такой структуры судопроизводства, при которой ни одна из данных сторон не имеет возможности непосредственно своей властью влиять на процессуальное положение другой, и только суду принадлежит право принятия решений, лишь инициированных одной из сторон. При этом важно, чтобы разделение функций было осуществлено таким образом, чтобы не только сторона обвинения не была наделена властными полномочиями по отношению к стороне защиты, но и объем прав суда не включал бы полномочия стороны обвинения. Это, во-первых, гарантирует сторонам независимость друг от друга, во-вторых, обеспечивает беспристрастность суда и, в-третьих, является необходимой предпосылкой для равенства процессуально-правовых статусов сторон.

§ 3. Суд - как участник уголовного судопроизводства

В системе субъектов уголовного судопроизводства суд занимает исключительное положение, так как только он является государственным органом, осуществляющим судебную власть.

Раскрытие содержания принципа состязательности в науке советского уголовного процесса имело свои особенности, относящиеся к роли суда. Так, М.С. Строгович в качестве признака состязательного процесса называл активную роль суда. «Суд не только разрешает дело, но и принимает все необходимые меры к выяснению обстоятельств дела. Он активно исследует все собранные по делу доказательства, истребует по своей инициативе новые доказательства, если они нужны для правильного разрешения дела, выясняет обстоятельства, невыясненные или недостаточно выясненные сторонами. Суд не ограничен доказательствами, представленными сторонами, и от него зависит потребовать те доказательства, которые он признает необходимыми для обнаружения по делу материальной истины» Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. М., 1968. С. 153..

На положительных и отрицательных сторонах активной роли суда мы остановимся ниже, а пока отметим, что принцип состязательности достаточно долго не признавался многими советскими юристами по причине его «буржуазности». Для того чтобы ввести в советский уголовный процесс, хотя бы в ограниченных масштабах, принцип состязательности, нельзя было возражать против активной роли суда. Демократические силы представителей науки уголовного процесса боролись за состязательность преимущественно с целью доказать необходимость самостоятельности функции защиты и тем самым обеспечить обвиняемому возможность защищаться от обвинения как самостоятельно, так и с помощью профессионального защитника.

Применительно к роли суда в уголовном процессе, УПК РСФСР, безусловно, пестрил элементами, не свойственными принципу состязательности.

В частности, уголовно-процессуальные нормы, закрепленные в ст. ст. 3, 108, 109, 112, 225, 256 УПК РСФСР возлагали на суд обязанность возбуждать уголовные дела, то есть другими словами осуществлять функцию уголовного преследования, что явно находилось в вопиющем противоречии как с международными правовыми стандартами, так и со ст. 123 Конституции РФ, закрепившей принцип осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон.

В юридической литературе встречается и другая точка зрения, согласно которой, право возбуждать уголовные дела судом (судьей) не может быть отнесено к обвинительной деятельности, так как особенность процессуального положения суда заключается в том, что он не проводит предварительное расследование, его деятельность ограничивается только вынесением постановления, которое обязывает определенные государственные органы провести предварительное расследование См.: Даровских С.М. Указ. соч. С.14 . По мнению данных авторов, «освобождение суда от обязанности реагировать при выявлении в судебном разбирательстве признаков преступления будет способствовать возникновению уверенности в возможности уклонения от уголовной ответственности, принизит роль правосудия в целом» См.: Там же С.14.

Судью, возбудившего уголовное преследование, следовало бы рассматривать как сторону по делу (обвинителя), и в дальнейшем он не должен иметь права решать вопрос о виновности или невиновности подсудимого. Иначе в таком положении судья явно будет необъективен, пристрастен при вынесении приговора, так как он уже связан своими обвинительными выводами при возбуждении дела. Извращается сама суть отправления правосудия: беспристрастное разрешение конфликта, возникшего между государством (в лице обвинительной власти) и гражданином.

Ныне действующее уголовно-процессуальное законодательство не содержит обязанности суда по возбуждению уголовного дела по собственной инициативе, что безусловно соответствует принципу состязательности, провозглашенному в Конституции РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 318 УПК РФ, дела частного обвинения возбуждаются путем подачи заявления потерпевшим мировому судье. Из этого следует, что уголовное дело возбуждается судом. Но так ли это? В статьях 3, 109, 112, 115, 256 УПК РСФСР 1960 г. были предусмотрены полномочия суда по возбуждению уголовного дела Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. // СПС «КонсультантПлюс».. В 1991 году в Концепции судебной реформы в РСФСР были поставлены такие задачи, как «всемерное развитие принципа состязательности» и «лишение правосудия обвинительных черт» Концепция судебной реформы в РСФСР (Приложение к Постановлению Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 г. N 1801-1 «О Концепции судебной реформы в РСФСР» // Ведомости Верховного Совета РСФСР, 1991. N 44. Ст. 1435).. Конституция РФ 1993 г. (ст.ст. 10, 120 ) провозгласила принципы разделения властей и независимости судей. Однако УПК РСФСР действовал вплоть до 2002 года, и данная проблема неоднократно была предметом рассмотрения Конституционного суда РФ. За период времени с момента конституционного закрепления принципа независимости судей и до введения в действие действующего УПК РФ, многие положения УПК РСФСР, касающиеся обвинительной деятельности суда, постепенно признавались не соответствующими Конституции РФ. Например, 28 ноября 1996 года Конституционный Суд РФ признал не соответствующими статьям 120 и 123 (ч. 3) Конституции РФ положения частей 1 и 2 статьи 418 УПК РСФСР, наделявшие судью полномочиями возбуждать уголовное дело по подготовленным в протокольной форме материалам о преступлении или отказывать в его возбуждении, а также предусматривавшими обязанность судьи изложить в постановлении о возбуждении уголовного дела формулировку обвинения. При этом Конституционный Суд РФ исходил из того, что конституционный «принцип осуществления судопроизводства на основе состязательности… предполагает такое построение судопроизводства, при котором функция правосудия (разрешения дела), осуществляемая только судом, отделена от функций спорящих перед судом сторон. При этом суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, и потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных (целевых) функций». «Принцип состязательности в уголовном судопроизводстве предполагает, что полномочиями возбуждать уголовное преследование и формулировать обвинение наделяются только определенные органы и лица, которые, реализуя данные полномочия, преследуют цель защиты либо публичного, либо своего личного интереса, нарушенного преступлением». «Возбуждая в соответствии со статьей 418 УПК РСФСР уголовное дело и, особенно, формулируя обвинение против конкретного лица, суд неизбежно оказывается на стороне обвинения и начинает выполнять одновременно две функции - обвинения и разрешения дела, что порождает неравенство сторон в уголовном судопроизводстве и нарушает конституционный принцип состязательности», в то время как «справедливое правосудие предполагает возложение на суд лишь задачи принять решение по поводу уже предъявленного лицу уголовного обвинения, а не самостоятельно его формулировать». Конституционный Суд РФ также указал в постановлении, что «судья, возбудив в отношении конкретного лица уголовное дело и сформулировав обвинение, оказывается связанным такими своими решениями. Это затрудняет для судьи объективное исследование и правовую оценку в судебном заседании обстоятельств дела, тем более что вынесение оправдательного приговора или иного решения в пользу подсудимого может восприниматься как свидетельство ошибочности его прежних выводов по данному делу» См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 г. № 19-П «По делу о проверке конституционности статьи 418 УПК РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 50. Ст. 5679..

Однако, как представляется, вышеназванные задачи Концепции судебной реформы в УПК РФ всё ещё не реализованы в полной мере. Так, среди требований, предъявляемых к содержанию заявления потерпевшего, в ч. 5 ст. 318 УПК РФ не названо требование указания конкретной части и статьи УК РФ, по которым следует квалифицировать преступление, преследуемое в порядке частного обвинения. Поэтому «квалификацию преступления по уголовному делу частного обвинения должен осуществлять мировой судья в постановлении о назначении судебного заседания» Быков В.М. Новые законы о порядке производства по уголовным делам частного обвинения / В.М. Быков // Российский судья, 2008. N 1. С.22.. Однако с данной точкой зрения согласиться категорически нельзя, поскольку отсутствие конкретной квалификации в заявлении потерпевшего, не является основанием для возвращения мировым судьей заявления, и мировой судья вынужден самостоятельно квалифицировать преступление. Очевидно, что такая ситуация не соответствует принципу состязательности, так как судья становится участником формирования обвинения как утверждения о совершении определенным лицом преступления.

На это указал и Конституционный Суд РФ: «формулируя обвинение против конкретного лица, суд неизбежно оказывается на стороне обвинения и начинает выполнять одновременно две функции - обвинения и разрешения дела, что порождает неравенство сторон в уголовном судопроизводстве и нарушает конституционный принцип состязательности» Дикарев И.С. Проблемы начального этапа судопроизводства по уголовным делам частного обвинения // Мировой судья, 2009, № 5. С. 12-16.. Представляется, что следует согласиться с этой точкой зрения. Выходом из этой правовой коллизии видится необходимость внесения изменений в ч. 5 ст. 318 УПК РФ, в которой так же необходимо указывать часть, статью УК РФ, предусматривающие ответственность за данное преступление.

Кроме вопроса о возможности возбуждения судом уголовного дела необходимо проанализировать принцип состязательности применительно к проблеме возвращения судом уголовного дела прокурору, что также на наш взгляд не может соответствовать принципу состязательности.

Согласно УПК РСФСР 1960 г. возвращение уголовных дел для дополнительного расследования широко использовалось судами как возможность устранения пробелов в расследовании, укрепления законности, соблюдения прав и законных интересов личности.

В ходе судебно-правовой реформы отношение к институту возвращения дела на дополнительное расследование изменилось под влиянием двух факторов: осознания значимости права обвиняемого быть судимым в разумные сроки и обязанности государства обеспечить реализацию этого права; конституционного принципа состязательности, который существенно ограничивает инициативу суда в восполнении недостатков предварительного расследования преступлений, за которое ответственна обвинительная власть. По этому поводу высказался и Конституционный Суд РФ в Постановлении «По делу о проверке конституционности положений п. 1 и 3 ч. 1 ст. 232, ч. 4 ст. 248 и ч. 1 ст. 258 УПК РСФСР в связи с запросом Иркутского районного суда Иркутской области и Советского районного суда г. Нижний Новгород» от 20 апреля 1999 г. Применительно к возвращению дела на дополнительное расследование предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ были те положения статей уголовно-процессуального закона, которые предусматривают возможность по инициативе суда возвращать уголовное дело на дополнительное расследование в случае невосполнимой в судебном заседании полноты расследования, а также при наличии основания для предъявления обвиняемому другого обвинения на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от обвинения, содержащегося в обвинительном заключении (п. 1 и п. 3 ч. 1 ст. 232 и ч. 1 ст. 258 УПК РСФСР). В соответствии с данным постановлением положения ст. 232 УПК РСФСР «не согласуются со ст. 10 и ст. 118 Конституции РФ, предусматривающими осуществление государственной власти на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную, а также обуславливающими недопустимость возложения на судебную власть каких бы то ни было функций, несовместимых с ее исключительными прерогативами по осуществлению правосудия. В силу этих принципов суд разрешает дела на основании поступающих к нему обращений (в уголовном процессе таким обращением является обвинительное заключение, переданное органами уголовного преследования вместе с уголовным делом, или жалоба потерпевшего). Указанные же нормы наделяют суд при рассмотрении дела правом собственной инициативы содействовать формированию и обоснованию обвинения, и в результате он фактически начинает решать задачи, ответственность за выполнение которых согласно действующему правовому регулированию возложена на органы уголовного преследования, в частности, входящие в систему исполнительной власти. Между тем от суда нельзя требовать осуществления функций, несовместимых с его независимым статусом». Данная правовая позиция, на наш взгляд является правильной.

Существует и другая точка зрения, согласно которой, «это означает, что суд лишен возможности принимать меры к установлению истины по делу, к вынесению законного, обоснованного и справедливого приговора, а, следовательно, и к разрешению уголовного дела» Ефимчев П.С. Указ соч. С. 34..

УПК РФ практически исключил возможность возвращения уголовных дел для дополнительного расследования. Статья 237 УПК РФ в ч.1 предусматривает возможность возвращения уголовного дела прокурору по 5 основаниям. Среди них в частности возможность суда по ходатайству сторон или по собственной инициативе возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случае, если обвинительное заключение или обвинительный акт составлены с нарушением требований УПК.

Ст. 237 УПК РФ не конкретизирует, какие именно нарушения составления обвинительного акта или обвинительного заключения являются основанием для возвращения уголовного дела прокурору. Верховным Судом РФ по этому поводу в марте 2004 года были даны разъяснения, согласно которым под допущенными нарушениями при составлении обвинительного заключения или обвинительного акта нарушениями требований уголовно-процессуального закона следует понимать такие изложенные в ст.ст. 220, 225 УПК РФ положения, которые исключают возможность принятия судом решений по существу дела на основании данного заключения или акта. В частности исключается возможность вынесения судебного решения в случае, когда обвинение, изложенное в обвинительном заключении или обвинительном акте, не соответствует обвинению, изложенному в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, когда обвинительное заключение или обвинительный акт не подписаны следователем, дознавателем, либо не утверждены прокурором; когда в обвинительном заключении или в обвинительном акте отсутствуют указания на прошлые судимости обвиняемого, данные о месте нахождения обвиняемого, данные о потерпевшем, если он был установлен по делу и т.д.