Особенности правового регулирования процедур банкротства

Не совсем удачен и подход законодателя к употреблению термина "банкротство" как синонима несостоятельности. Статья 2 Закона сокращает двойной термин краткой отсылкой: далее банкротство. Но возникает вопрос о смысле употребления терминов в самом названии. Если под банкротством не понимать частный случай несостоятельности, когда неплатежеспособный должник совершает уголовно-наказуемое деяние, наносящее ущерб кредиторам, то не вполне понятно употребление двух терминов-синонимов в самом заголовке. Между тем проведение различий между несостоятельными должниками по принципу вины представляется не лишенным глубокого смысла. Почему бы и в современном законодательстве не классифицировать несостоятельных должников и должников "от несчастья" или "упадших". Именно так именовались они в русском дореволюционном праве. На мой взгляд, такой подход законодателя был бы не только терминологически точнее, но и несколько видоизменял бы саму идеологию правового регулирования последствий несостоятельности различного рода.

Третий аспект, на котором хотелось бы остановиться, - это процедуры банкротства, или так называемый процессуальный плюрализм. Закон от 19 ноября 1992 г. делил их на реорганизационные, ликвидационные и мировое соглашение. Реорганизация включала внешнее управление и санацию, а ликвидация предполагалась в процессе конкурсного производства. Закон 1998 г. не употребляет терминов "реорганизация" и "ликвидация". Статья 23 выделяет четыре процедуры для юридических лиц и две для должников - граждан. Общими являются конкурсное производство и мировое соглашение. Для юридических лиц им предшествуют наблюдение и внешнее управление. Представляется вполне оправданным, что более десяти статей нового Закона посвящаются процедуре наблюдения (гл.4). Законодательно определяются основные последствия введения наблюдения. Среди них назначение временного управляющего и ограничения органов управления должника на совершение сделок. Статья 58 устанавливает, что сделки, связанные с распоряжением недвижимостью, иным имуществом, балансовая стоимость которого составляет более 10% балансовой стоимости активов должника, а также связанные с получением и выдачей займов, уступкой прав требования, переводом долга, учреждением доверительного управления, должны совершаться исключительно с согласия временного управляющего. Достаточно подробно регламентируется и осуществление внешнего управления (гл.5), которое может быть установлено на срок до 12 месяцев с возможностью продления еще на полгода. Здесь руководитель должника отстраняется от должности и назначается внешний управляющий, вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов. В отношении действий по распоряжению имуществом вводятся еще более жесткие ограничения. Например, ст.76 закрепляет, что крупные сделки (с недвижимостью и имуществом, превышающим по стоимости 20% активов должника, а также сделки, в которых имеется заинтересованность) должны заключаться внешним управляющим только с согласия собрания кредиторов или комитета кредиторов. Внешний управляющий в этот, так называемый период "подозрительности", наделяется правом возбуждения ходатайства в арбитражный суд о признании сделки должника недействительной, если эта сделка может причинить убытки или влечет предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими. Думается, что новый Закон удачно воплотил здесь такую тенденцию развития гражданского законодательства, как усиление роли и значения средств и процедур, предназначенных не для ликвидации имущества должника, а для предоставления ему возможности поправить свои дела, в том числе путем реализации плана внешнего управления (ст.82).

Закон 1998 г. подробно останавливается на процедуре конкурсного производства. В главе 6 "Конкурсное производство", во-первых, речь идет о сроке (он не может превышать один год) и правовых последствиях открытия конкурсного производства. Так, согласно ст.98 с открытием конкурсного производства считается наступившим срок исполнения всех денежных обязательств, прекращается начисление неустоек и процентов, снимаются ограничения на коммерческую тайну, а также ранее наложенные аресты и т.п. Во-вторых, законодатель подробно определил полномочия конкурсного управляющего. В частности, последний наделяется функцией осуществления инвентаризации и оценки имущества должника. В данной главе речь идет о конкурсной массе, счетах должника в ходе конкурсного производства, очередности удовлетворения требований кредиторов и порядке продажи имущества должника.

Достаточно внимания новый Закон уделил и мировому соглашению. Ему посвящена глава 7, включающая десять статей, подробно раскрывающих форму, содержание и правовые последствия заключенного мирового соглашения.

Необходимо было предусмотреть личные неблагоприятные последствия для должника, связанные с открытием конкурсного производства. Это, в частности, ограничение перемещений, ограничение действия норм, охраняющих неприкосновенность переписки. Так, нормативно возможно закрепить обязанность переадресовки всей корреспонденции, поступающей на имя несостоятельного должника, конкурсному управляющему. Законодательству зарубежных стран известны и другие неблагоприятные последствия для личности гражданина-банкрота. К ним относятся, в частности, запреты голосовать и избирать, быть избранным, носить оружие, выражать свою позицию при решении семейных вопросов.

Закон 2002 г. в целом также исходит из необходимости сохранения баланса интересов, однако отдельными положениями предоставляет значительные преимущества должнику.

Таким образом, систему российского права можно назвать нейтральной, но имеющей достаточно сильный продолжниковый уклон.

Ни один закон государств СНГ и Балтии не уделяет столько внимания вопросам защиты интересов одновременно и должника, и кредиторов, следовательно, не может быть назван нейтральным.

Оценивая положения Третьего закона о несостоятельности, представляется важным отметить следующее:

1. В целом рациональными представляются положения нового закона о несостоятельности, устанавливающие, что государство в части требований по обязательным платежам приобретает равные права голоса по сравнению с конкурсными кредиторами, но при этом находится с ними в одной очереди (третьей) по удовлетворению требований. Помимо того, государство в части требований по обязательным платежам теперь может участвовать в заключении мирового соглашения. Однако данный подход тоже не лишен существенных недостатков.

Во-первых, без существенного расширения института представителей государства по процедурам банкротства резко возрастает риск расширения коррупции за счет «торговли» голосами государства при принятии решений на собраниях кредиторов; риск усиления активности местных органов в скрытой национализации и перераспределении собственности предприятий в пользу третьих сторон. Представляется необходимым при участии государства в процедурах банкротства крупных экономически и социально значимых предприятий предусмотреть создание Коллегий уполномоченных представителей государства для обеспечения сбалансированного представления различных интересов государства.

Во-вторых, прямое участие государства в мировом соглашении может существенно повысить риск неравного подхода к различным предприятиям. Необходимо законодательно определить условия (хотя бы рамочные), на которых государство может идти на заключение мировых соглашений.

2. Достаточно спорными представляются некоторые нормы нового закона о несостоятельности в части назначения и деятельности арбитражных управляющих. В частности, в соответствии с законом арбитражный управляющий в обязательном порядке должен являться членом одной из саморегулируемых организаций. Указанное требование закона, по сути, противоречит Конституции РФ, в соответствии со ст. 30 которой «Каждый имеет право на объединение, включая право создавать профессиональные союзы для защиты своих интересов. Свобода деятельности общественных объединений гарантируется». При этом «никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем».

Следует также отметить, что в соответствии с Гражданским кодексом РФ, одним из основных начал гражданского законодательства является принцип, в соответствии с которым граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. При этом в ст. 1 Гражданского кодекса РФ четко указано, что гражданские права могут быть ограничены только в установленных в данной статье случаях, а именно:

в целях защиты основ конституционного строя;

нравственности;

здоровья;

прав и законных интересов других лиц;

обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Обязательность для арбитражных управляющих членства в СРО никак не связана ни с одним из указанных условий.

Следует отметить, что вопрос об обязательном членстве в саморегулируемых организациях (причем не только арбитражных управляющих, но и, к примеру, профессиональных участников рынка ценных бумаг и др.) в настоящее время вызывает бурные дискуссии. Многие эксперты, утверждающие, что обязательное членство в СРО законно, ссылаются на Постановление Конституционного суда РФ от 28 января 1997 г. № 2-П Постановление Конституционного суда РФ по делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, П.Л. Гитиса и СВ. Абрамова. и Постановление Конституционного суда РФ от 19 мая 1998 г. № 15-П Постановление Конституционного суда РФ по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 2,12,17,24 и 34 основ законодательства РФ о нотариате.. В частности, как следует из Постановления Конституционного суда РФ по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 2,12,17,24 и 34 Основ законодательства РФ о нотариате «именно в силу публичного предназначения нотариальных палат для их организации неприемлем принцип добровольности, характерный для членства в других объединениях, которые создаются в целях удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан исключительно на основе общности их интересов (ст. 30 Конституции Российской Федерации, ст. 117 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 3 Федерального закона «Об общественных объединениях»).

Обязательное членство занимающихся частной практикой нотариусов в нотариальной палате как условие занятия указанной профессией не затрагивает ни конституционный принцип равенства, ни конституционные права на свободу объединения и свободный выбор рода деятельности и профессии (ст. 19, 30 и 37 Конституции Российской Федерации), поскольку государство вправе устанавливать для всех граждан, желающих осуществлять публичную (нотариальную) деятельность, обязательные условия назначения на должность и пребывания в должности».

Из изложенного следует, что в соответствии с позицией Конституционного Суда установление обязательности членства в саморегулируемых организациях возможно в случаях, если какая либо деятельность, осуществление которой ставится в зависимость от членства в СРО, носит публично правовой статус и связана с осуществлением каких-либо функций от имени государства, что обуславливает необходимость организации эффективного контроля за деятельностью специалистов, осуществляющих публично-правовую деятельность. Тем не менее, как следует из ст. 2 закона «О банкротстве», арбитражным управляющим является гражданин РФ, утверждаемый арбитражным судом для проведения процедур банкротства и осуществления иных установленных законом «О банкротстве» полномочий. При этом проведение процедур банкротства нельзя назвать публично-правовой деятельностью, поскольку такая деятельность предполагает прежде всего деятельность от имени государства.

По нашему мнению наиболее правильной является позиция, в соответствии с которой членство в саморегулируемых организациях арбитражных управляющих должно быть добровольным, поскольку именно эта позиция полностью соответствует основному закону РФ, Конституции РФ, а также гражданскому законодательству РФ.

3. Одной из принципиальных новаций закона «О банкротстве» является расширение круга лиц, участвующих в арбитражном процессе по банкротству. Теперь наряду с представителями работников должника и представителя собственника имущества должника унитарного предприятия в арбитражном процессе участвуют также представители учредителей (участников) должника, что является, несомненно, позитивным, поскольку указанные лица являются заинтересованными в защите прав должника и их участие фактически гарантирует защиту прав и интересов должника.

Тем не менее, как справедливо отмечает В. Витрянский Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства). -Хозяйство и право, № 1, 2003 г, «не может не настораживать то обстоятельство, что Закон о банкротстве содержит ряд положений о так называемых третьих лицах, которые, не являясь ни лицами, участвующими в деле о банкротстве, ни лицами, участвующими в арбитражном процессе по делу о банкротстве, нередко наделяются полномочиями, аналогичными тем, которые предоставлены учредителям (участникам) хозяйственных обществ и товариществ, а также собственнику имущества должника - унитарного предприятия». Действительно, хотя в соответствии со ст. 35 закона «О банкротстве» в арбитражном процессе по делу о банкротстве могут участвовать «иные лица в случаях, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом РФ», во многих случаях они наделены слишком большими правомочиями. К примеру, как следует из ст. 76 закона, в ходе наблюдения третье лицо или третьи лица в установленном законом порядке вправе обратиться к первому собранию кредиторов, а в случаях, установленных законом «О банкротстве» - к арбитражному суду с ходатайством о введении финансового оздоровления.

Так же, как следует из ст. 113 закона «О банкротстве», третье лицо или третьи лица в любое время до окончания внешнего управления в целях прекращения производства по делу о банкротстве вправе удовлетворить все требования кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов или предоставить должнику денежные средства, достаточные для удовлетворения всех требований кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов.

Законом также допускается заключение соглашения между третьим лицом (третьими лицами) и органами управления должника, уполномоченными, в соответствии с учредительными документами, принимать решения о заключении крупных сделок, об иных условиях предоставления денежных средств, для исполнения обязательств должника.

Следует отметить, что указанные нормы закона вызывают различные оценки экспертов.

К примеру, в соответствии с мнениями некоторых экспертов, указанная норма была введена в закон с целью «создания преграды так называемым «заказным» банкротствам».

Тем не менее, по мнению В. Витрянского, Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» под редакцией Залесского В.В. - M. Издательство г-на Тихомирова М.Ю., 2003 г. «направив необходимую денежную сумму на удовлетворение требований кредиторов должника, третье лицо оказывается в положении его единственного кредитора, а должник попадает в полную зависимость от этого третьего лица, единственной мотивацией действий которого (если только оно не является благотворительной организацией) может служить передел собственности: полный контроль над деятельностью должника. Поэтому названные законоположения представляют собой ни что иное, как легальный механизм «захвата» имущества должника». Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства). -Хозяйство и право, №1, 2003 г.

По моему мнению, следует согласиться с изложенной выше позицией В. Витрянского. При этом в целях совершенствования законодательства о банкротстве целесообразно рассмотреть вопрос об установлении ограниченного круга третьих лиц, которые вправе совершать указанные выше действия во время арбитражного процесса по банкротству.

4. Предусмотренные Вторым законом о несостоятельности процедуры оздоровления и санации предприятий-должников показали свою весьма низкую эффективность. В этой связи можно отметить, что новый (Третий) закон о несостоятельности существенно расширяет как набор возможных инструментов, так и повышает их «качество» и защищенность от злоупотреблений. Однако необходимо отметить следующие проблемы.

Следует признать, что необходимость участия государства в процедурах банкротства вносит существенные искажения в мотивации всех сторон. Поэтому необходимы меры по внебанкротному урегулированию просроченной задолженности предприятий по платежам в бюджеты и иным обязательным платежам. Достаточно эффективными в этой связи представляются механизмы реструктуризации задолженности, однако стимулы к ее проведению недостаточно сильны для всех акционеров (собственников) предприятий. Фактически решение о проведении реструктуризации на уровне предприятия может быть заблокировано миноритарными акционерами. При этом, если в последующем государство инициирует процедуру банкротства все акционеры окажутся в равных условиях. Поэтому представляется важным изучить вопрос об установлении различных прав в ходе процедур банкротства для акционеров, голосовавших «за» и «против» проведения реструктуризации задолженности.

5. Применительно к крупным стратегическим предприятиям в рамках предусмотренных Вторым законом о банкротстве мер по предупреждению банкротства можно отметить проведение досудебной санации (ст. 27), состоящей в предоставлении должнику финансовой помощи со стороны, в том числе собственника имущества должника, учредителей (участников) должника. При проведении досудебной санации допускается возможность принятия на себя должником или иными лицами обязательств в пользу лиц, предоставивших финансовую помощь. Вышесказанное не означает, что государство при наличии ресурсов может в необходимый момент провести досудебную санацию - условия проведения досудебной санации за счет федерального бюджета и государственных внебюджетных фондов должны быть установлены законами о федеральном бюджете и о бюджетах государственных внебюджетных фондов. Следует отметить, что при формировании федеральных бюджетов соответствующие расходы ни разу не предусматривались, в результате положения о досудебной санации стали неработающими.

В новом законе о несостоятельности тоже присутствуют нормы досудебной санации (ст. 31). Отсутствие в рамках нового закона о несостоятельности упоминаний о необходимости для государства предусмотреть соответствующие расходы в федеральном бюджете, по нашему мнению, не означает, что они не должны быть предварительно определены в бюджете. Таким образом, встают задачи оценки минимального объема расходов, которые следует предусмотреть в бюджетах на проведение досудебной санации, и включения таких расходов в проект бюджета. Кроме того, следует определить ограниченную совокупность предприятий, в отношении которых при неблагоприятном развитии событий государство пойдет на досудебную санацию, и (это очень важно) предварительно определить необходимое содержание обязательств должников перед государством при проведении досудебной санации.

6. Третьим законом вводится новая процедура банкротства - финансовое оздоровление (гл. 5, ст. 76-92). Данная процедура может стать важным инструментом санации и реформирования предприятия под контролем его собственников (в том числе государства как акционера). В то же время следует обратить внимание на то, что данная процедура может быть введена арбитражным судом без согласия кредиторов (п. 2, 3 ст. 75, п. 1 ст. 80). Однако при этом подготовленные собственником должника план финансового оздоровления и график погашения задолженности должны утверждаться собранием кредиторов. В этой связи не совсем понятно, как быть в случае отказа собрания кредиторов утвердить план финансового оздоровления (что весьма вероятно в случае, если собрание кредиторов выступает против введения данной процедуры). Также нуждается в дополнительной проработке вопрос о том, как положения гл. 5 (например, п. 1, 2 ст. 77) будут сочетаться с некоторыми нормами корпоративного законодательства (в частности, с положениями Федерального закона «Об акционерных обществах», направленными на защиту интересов миноритарных акционеров).

7. Одним из достаточно эффективных механизмов сохранения бизнеса крупных, экономически и социально значимых предприятий мог бы стать обмен в ходе процедур банкротства долгов предприятия в акции, передаваемые кредиторам. Вторым законом о несостоятельности вопросы проведения дополнительной эмиссии акций не определялись. В принципе данный механизм применялся на практике, причем кредиторам в одних случаях передавались акции вновь созданного предприятия (которому передавались активы предприятия-должника без долгов), а в других случаях -акции дополнительной эмиссии предприятия-должника.

Отметим следующие моменты в регулировании проведения дополнительной эмиссии в ходе внешнего управления в соответствии с новым (Третьим) законом о несостоятельности:

акционеры имеют преимущественное право на приобретение

размещаемых акций;

размещение проводится только по закрытой подписке;

оплата дополнительных акций допускается только денежными

средствами.

Таким образом, осталась без должного внимания ситуация, когда государство является одним из акционеров. С одной стороны, существуют законодательные ограничения на «размывание» доли государства при проведении дополнительной эмиссии. С другой стороны, государство в силу особенностей своей правосубъектности не может достаточно оперативно воспользоваться своим (как акционера) преимущественным правом приобретения дополнительных акций - срок, предоставляемый акционерам для осуществления преимущественного права на приобретение акций дополнительной эмиссии, не может быть более 45 дней с даты начала их размещения. В результате данная форма оздоровления бизнеса может оказаться неработоспособной в случае предприятий госсектора.

8. Представляется важным обратить внимание одно из положений по продаже стратегических предприятий в ходе реализации процедур несостоятельности, которое содержалось в Заключении Президента РФ по новой редакции Закона - в соответствии с п.8 ст. 195 нового закона о несостоятельности к участию в торгах не допускаются конкурсные кредиторы и их аффилированные лица. По нашему мнению, данное предложение, будучи по своей идее совершенно верным и рациональным, в условиях российской специфики в случае банкротства крупных предприятий может привести к ряду существенных проблем.

Во-первых, в условиях развитой реальной аффилированности финансовых структур (в том числе, через промышленные предприятия), высокого уровня концентрации финансовых ресурсов и наличия у крупных предприятий-должников множества различных кредиторов может быть существенно усечен круг потенциальных финансово состоятельных покупателей. Это грозит не только потерями для кредиторов (и государства как одного из них) при продаже предприятия по более низкой стоимости, но и возможным переходом (при невозможности продать предприятие в целом) к продаже отдельных активов предприятия. Во-вторых, выявление аффилированности лиц, как показывает практика деятельности антимонопольных органов, - процесс крайне трудоемкий, спорный и длительный. Это создаст дополнительные условия для коррупции и волюнтаризма, возникновения скандалов уже после завершения процедур банкротства.

В то же время, если государство будет действительно использовать свое право (в соответствии с новым законом) преимущест венного приобретения при продаже стратегических предприятий, то вышеперечисленные риски не столь существенны.

9. Одной из действенных форм сохранения бизнеса может быть продажа предприятия (единого имущественного комплекса) градообразующей организации. Во Втором законе условия продажи (ст. 137) были слишком обременительны для покупателя, поэтому такая форма не получила распространения. Поэтому смягчение требований к покупателю в ст. 175 Третьего закона о несостоятельности (снижение требований по сохранению рабочих мест с 70 до 50%, установление срочности такого требования (три года), расширение возможности изменить профиль предприятия) позволит сделать градообразующие предприятия более привлекательными для покупки в виде единого комплекса.

В то же время сохранилась формальность (внеэкономичность) требований к покупателю. В самом деле, недобросовестный покупатель может незначительно сократить численность персонала и при этом резко снизить среднюю заработную плату на предприятии. Фактически это может привести лишь к сохранению или даже расширению масштабов «скрытой безработицы». Поэтому представляется необходимым установить также определенные рамки по изменению общего фонда оплаты труда на предприятии, расширив при этом возможности сокращения персонала.

10. С позиций предотвращения умышленных банкротств, проведения санации и сохранения бизнеса крупных социально и экономически значимых предприятий в целом положительно могут быть оценены нормы Второго закона о несостоятельности в отношении градообразующих предприятий. В процедурах банкротства данной категории должников Вторым законом было предусмотрено участие соответствующего местного органа самоуправления; по ходатайству органов исполнительной власти арбитражным судом может быть введено внешнее управление, в том числе вопреки решению собрания кредиторов (при наличии поручительства по обязательствам должника со стороны таких органов), а в некоторых случаях срок внешнего управления может быть продлен до 10 лет; при наличии ходатайства органов исполнительной власти может быть осуществлена продажа предприятия на конкурсе с определенными условиями.

В новом законе о несостоятельности также предусмотрены особенности банкротства градообразующих предприятий (ст. 168-176). Однако новации в данной сфере представляются сомнительными. Проведенная «модификация» критериев отнесения предприятий к числу градообразующих является весьма спорной.

Во-первых, хотя пороговое значение и снижено с 50% до 25%, но при этом, с одной стороны, не учитываются члены семей работников предприятия, а, с другой стороны, количество занятых на предприятии соотносится не со всей численностью населения соответствующего населенного пункта (п. 1 ст. 132 второго закона о несостоятельности), а с численностью работающего населения. Таким образом, критерий определения градообразующих предприятий в проекте закона о несостоятельности ужесточен по сравнению с ранее действовавшим регулированием.

Во-вторых, сохранилась формальность определения категории градообразующих предприятий. Тот формальный факт, что на предприятии числится много работников, может и не означать больших масштабов бизнеса, а то, что они составляют значительную часть занятых в населенном пункте, не всегда свидетельствует о фактической градообразующей роли предприятия, особенно если на нем не выплачивается заработная плата или эта заработная плата очень низка. По нашему мнению, важно использовать такие критерии, как доля налоговых платежей предприятия в общем объеме собираемых налогов в соответствующем населенном пункте; наличие доминирующего положения предприятия на товарном рынке и т.п. Необходимо отметить, что в именно предприятия, обеспечивающие существенный объем налоговых поступлений, могут стать объектом применения процедур банкротства для передела собственности, потому что это более явно свидетельствует об их финансовом потенциале.

11. Третьим законом о банкротстве (ст. 172) резко ограничены возможности санации градообразующих предприятий в силу того, что продление финансового оздоровления или внешнего управления допускается теперь не более чем на год, причем условия даже такого небольшого продления стали жестче. Если Второй закон о несостоятельности (ст. 135) допускал продление арбитражным судом внешнего управления на срок до одного года при наличии ходатайства и плана финансового оздоровления, то в новом законе аналогичное по срокам продление допускается только при наличии и ходатайства, и поручительства. Основным недостатком регулирования несостоятельности градообразующих предприятий в рамках Второго закона следует признать недостаточно жесткий порядок предоставления поручительств со стороны органов исполнительной власти. В некоторых случаях, такие поручительства носят, как отмечалось выше, характер «мягких гарантий», предоставляются без каких либо условий по состоянию местных бюджетов и оценки финансовых возможностей исполнения поручительств, ограничены сроком пребывания у власти местных руководителей. Однако в новом законе о несостоятельности данная проблема в значительной мере решена.

Градообразующие предприятия - это, вероятно, самый сложный объект для финансового оздоровления. Неэффективность таких предприятий связана не столько с внутренними факторами (плохое управление, устаревшее оборудование и т.п.), сколько с внешними - общий экономический спад в регионе, низкий платежеспособный спрос, слабое развитие местной банковской системы и т.п. По этой причине, рассчитывать даже на достижение простой безубыточности деятельности при проведении санации градообразующего предприятия в срок менее, чем четыре-пять лет, трудно.

Создавая российское законодательство о банкротстве, реформаторы постарались учесть опыт стран с развитой рыночной экономикой и создать максимально сбалансированную модель, учитывающую интересы кредиторов и должников. Однако уже первые попытки применения законодательства о банкротстве на практике показали его крайнюю неэффективность. Большое распространение получило преднамеренное банкротство. С его помощью потенциально эффективные предприятия доводились до конкурсного производства в целях: смены руководства и учредителей, ухода и очистки предприятия от налогов, вывода активов предприятия, переключения финансовых потоков, смены организационно-правовой формы и реорганизации бизнеса, защиты от поглощения или поглощения интересующего предприятия, смены бизнеса и трудового коллектива, разорения потенциального конкурента и т.д.

С социальной точки зрения - банкротство предприятий крайне невыгодно для государства. Социальные последствия банкротства порой не только негативны, но и могут быть катастрофическими, особенно если предприятие является градообразующим. Кроме того, банкротство подчас становится дорогим удовольствием для государства, поскольку несостоятельность (банкротство) лишь одного предприятия может привести к цепочке неплатежей, систематическому неисполнению обязательств, а в конечном счете к "парализации" соответствующего сегмента рынка.

ГЛАВА 2. Процессуальный порядок процедуры банкротства

2.1 Понятие и виды стадий банкротства

В статье 1 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» сказано, что порядок и условия проведения процедур банкротства и иные отношения, возникающие при неспособности должника удовлетворить в полном объеме требования кредиторов, устанавливаются только данным законом. Следовательно, процедура банкротства прежде всего представляет собой ряд мероприятий, установленный и упорядоченный названным выше Законом.

Необходимо отметить, что в арбитражном процессе существует ряд определений, имеющих некоторое сходство с исследуемым понятием. Примером тому является стадия арбитражного процесса по делу о банкротстве, которую следует отличать от процедуры банкротства, ссылаясь при этом, например, на п. 1 ст. 150 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», указывающий на возможность заключения мирового соглашения на любой стадии рассмотрения арбитражным судом дела о банкротстве. При этом следует отметить, что мировое соглашение в данном случае рассматривается в качестве процедуры банкротства.

В арбитражном процессе по делу о банкротстве различают следующие основные стадии: принятие заявления; проведение судебного заседания по проверке обоснованности поданного заявления; подготовку дела к рассмотрению; проведение заседания по рассмотрению дела по существу (является ли банкротом данный признании должника банкротом или о прекращении производства по делу либо о введении определенной процедуры банкротства; его исполнение; возможно -- обжалование вынесенного судебного акта; завершение производства по делу о банкротстве.

Следует полагать, что определить общее понятие процедур банкротства представляется возможным только при выделении характерных признаков исследуемых мероприятий. В свою очередь общие характерные признаки процедур банкротства возможно выделить только путем анализа существующих видов данных процедур.

В отличие от Закона РФ от 19 ноября 1992 г. «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» (далее -- Закон о банкротстве 1992 г.) действующий ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», перечисляя виды процедур банкротства, не дает их классификации исходя из целей, характера и направленности воздействия. Не содержащий термина «процедура банкротства» Закон о банкротстве 1992 г. проводил следующую классификацию типов применяемых к должнику процедур: реорганизационные; ликвидационные; мировое соглашение (ст. 2).

В соответствии с ч. 2. ст. 2 Закона о банкротстве 1992 г. реорганизационные процедуры включали внешнее управление имуществом должника и санацию. Реорганизационные процедуры определялись данным Законом как процедуры, направленные на продолжение деятельности предприятия-должника и назначаемые арбитражным судом по заявлению должника, собственника предприятия-должника или кредитора (кредиторов) и осуществляемые на основании передачи функций по управлению предприятием-должником арбитражному управляющему.

Внешним управлением имущества должника считалась реорганизационная процедура, направленная на продолжение деятельности предприятия-должника и назначаемая арбитражным судом по заявлению должника, собственника предприятия-должника или кредитора (кредиторов) и осуществляемая на основании передачи функций по управлению предприятием-должником арбитражному управляющему. Санацией являлась реорганизационная процедура по оказанию собственнику предприятия-должника, кредитором (кредиторами) или иными лицами финансовой помощи предприятию-должнику.

Ликвидационные процедуры, применяемые к должнику, носили принудительный или добровольный характер. Так, принудительной ликвидацией предприятия-должника считалась процедура ликвидации несостоятельного предприятия, осуществляемая по решению арбитражного суда, а добровольной -- внесудебная процедура ликвидации несостоятельного предприятия, осуществляемая по соглашению между его собственником и кредиторами под контролем кредиторов.

Конкурсное производство определялось данным Законом РФ как процедура, направленная на принудительную или добровольную ликвидацию несостоятельного предприятия, в результате которой осуществляется распределение конкурсной массы между кредиторами.

С учетом вышесказанного стоит отметить, что Закон о банкротстве 1992 г., в отличие от действующего, классифицировал исследуемые процедуры в зависимости: от цели воздействия -- реорганизация или ликвидация предприятия; от характера воздействия -- принудительность или добровольность; от порядка применения -- судебные и внесудебные процедуры.

В действующем ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» классификация процедур банкротства по вышеуказанным признакам отсутствует. При этом необходимо отметить, что некоторые ученые выделяют определенные виды исследуемых процедур.

Например, С.Е. Андреев Андреев С.Е. Соотношение реабилитационной и ликвидационной процедур по законодательству о банкротстве: Дисс. канд.юрид наук. М., 2005. справедливо подразделяет процедуры банкротства, перечисленные в ст. 27 указанного Закона, на ликвидационные и реабилитационные. Данный автор считает, что процедуры банкротства применяются в первую очередь д ля очистки рынка от нежизнеспособных организаций. Такой подход обусловлен исторически сложившейся практикой правотворчества и правоприменения в данной сфере. Причем ликвидационные процедуры обеспечивают достижение этой цели напрямую -- путем ликвидации таких организаций, а реабилитационные -- косвенно, обеспечивая восстановление их платежеспособности и переход из категории нежизнеспособных в число «полноценных» участников гражданского оборота Андреев С.Е. Соотношение реабилитационной и ликвидационной процедур по законодательству о банкротстве: Дисс. канд.юрид наук. М., 2005. С. 70..

В ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», как было отмечено выше, к реабилитационным процедурам можно отнести финансовое оздоровление, внешнее управление и мировое соглашение. Кроме того, указывалось на отдельные элементы реабилитации, присутствующие при возбуждении производства по делу о банкротстве и в процедуре наблюдения. По количеству предоставленных для реабилитации возможностей, в том числе по сравнению с количеством ликвидационных процедур, данный Закон имеет явный уклон в сторону должника.

Предложенная классификация основывается на целях воздействия процедур банкротства -- ликвидации предприятия или его реабилитации, хотя стоит отметить, что подразделение исследуемых процедур по данному признаку было знакомо Закону о банкротстве 1992 г., с той лишь разницей, что они назывались реорганизационными.

Проводя указанное разделение процедур банкротства, авторы косвенно затрагивают вопрос о целях воздействия, которые поставлены законодателем перед исследуемыми процедурами. Среди указанных мероприятий можно выделить процедуры, направленные на восстановление платежеспособности предприятия-должника или на его ликвидацию, но основной целью проведения любой из процедур банкротства является восстановление имущественных прав кредиторов и иных лиц (в частности, государства или органов местного самоуправления -- в рамках погашения задолженности по уплате обязательных платежей в бюджет; работников предприятия и т.д.).

По нашему мнению, нельзя согласиться с точкой зрения некоторых авторов, в частности, с вышеприведенным утверждением С.Е. Андреева о целях и предназначении процедур банкротства для проведения каких-либо экономических «очисток» рынка от нежизнеспособных организаций.

Отметим, что никакой иной цели кроме соблюдения одного из главных принципов гражданского права -- надлежащего исполнения обязательств, закрепленного ст. 309 Гражданского кодекса РФ, проведение процедур банкротства иметь не может.

Некоторые ученые предлагают классифицировать процедуры банкротства по признаку порядка применения, выделяя при этом судебные и внесудебные процедуры. Возбуждению производства по делу о банкротстве должника, т.е. судебным процедурам, может предшествовать осуществление процедур внесудебных. Эти процедуры проводят субъекты, указанные в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», без вмешательства суда.

Осуществление внесудебных мероприятий не препятствует принятию судом заявления о банкротстве должника, т.е. любое применение норм конкурсного права без вмешательства суда может в любой момент быть пресечено обращением в суд определенных субъектов. Например, профессор М.В. Телюкииа М.В. Телюкина, кандидат юридических наук. Способы предупреждения банкротства юридического лица. http://www.juristlib.ru/book_1352.html отмечает, что досудебные процедуры -- один из способов предупреждения банкротства.

Правовой регламентации досудебных мероприятий посвящена гл. II ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», которая называется «Предупреждение банкротства». Исчерпывающего перечня конкретных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности должника, Закон не содержит.

Исходя из анализа практики можно составить примерный перечень таких мер:

Анализ финансового состояния должника, а также его контрагентов с точки зрения вероятности неисполнения обязательств.

Прогнозирование экономической ситуации, а также факторов и последствий ее изменения на различных рынках; разработка и внедрение новой маркетинговой политики.

Реорганизационные мероприятия (например, присоединение либо слияние с платежеспособной компанией; выделение в отдельное юридическое лицо с целью ликвидации убыточного производства).

В таких случаях обязательным является соблюдение положений ст. 57 -- 60 Гражданского кодекса РФ. Следует отметить, что норма, дающая кредиторам право потребовать прекращения либо досрочного исполнения обязательств должника с возмещением убытков, может привести к банкротству даже платежеспособного должника.

Если же речь идет о предупреждении банкротства (т.е. о предбанкротном состоянии должника), применение реорганизации представляется нецелесообразным.

Конечно, теоретически возможно достижение соглашения с каждым конкретным кредитором о том, что в ходе реорганизации требование к должнику об исполнении обязательства не будет предъявлено. Однако в силу императивности п. 2 ст. 60 ГК РФ такое соглашение юридического значения иметь не будет, т.е. не сможет помешать кредитору все-таки потребовать от реорганизующегося должника досрочного исполнения обязательств и возмещения убытков (хотя в этом случае некие механизмы защиты должника возможны); не исключена и уступка кредитором права требования к должнику -- третьему лицу, которое воспользуется своими правами.

Структурная перестройка производства, в рамках которой возможна продажа какого-либо имущества должника, закрытие неперспективных производств, перепрофилирование деятельности. Теоретически возможна и продажа бизнеса (одного из бизне- сов) должника, которая в этом случае будет проводиться в соответствии со ст. 132, 549 -- 566 Гражданского кодекса РФ, а не в порядке, установленном ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Обращает на себя внимание тот факт, что продажа бизнеса в конкурсном процессе имеет некоторые льготы как для должника, так и для кредиторов, по сравнению с обычной продажей бизнеса (например, при продаже предприятия в конкурсном процессе в состав имущества предприятия не включаются обязательства должника, т.е. предприятие реализуется свободным от долгов).

Усовершенствование системы управления предприятием-должником. Это могут быть как смена, так и усовершенствование (повышение квалификации, переподготовка) профессионализма руководителей структурных подразделений, изменения в подходе к подбору кадров и т.д.

Структурная перестройка производства, в рамках которой возможна продажа какого-либо имущества должника, закрытие неперспективных производств, перепрофилирование деятельности. Теоретически возможна и продажа бизнеса (одного из бизнесов) должника, которая в этом случае будет проводиться в соответствии со ст. 132, 549 -- 566 Гражданского кодекса РФ, а не в порядке, установленном ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Обращает на себя внимание тот факт, что продажа бизнеса в конкурсном процессе имеет некоторые льготы как для должника, так и для кредиторов, по сравнению с обычной продажей бизнеса (например, при продаже предприятия в конкурсном процессе в состав имущества предприятия не включаются обязательства должника, т.е. предприятие реализуется свободным от долгов).

Усовершенствование системы управления предприятием-должником. Это могут быть как смена, так и усовершенствование (повышение квалификации, переподготовка) профессионализма руководителей структурных подразделений, изменения в подходе к подбору кадров и т.д.

Достижение договоренностей с отдельными кредиторами о рассрочке, отсрочке погашения долгов, скидок с долгов, прощении долга (следует отметить, что скидка с долгов по сути является прощением части долга) и т.д.

Исполнение третьими лицами за должника его финансовых (и иных) обязательств.

Не соглашаясь с вышеприведенной классификацией, считаем необходимым отметить, что все перечисленные в ст. 27 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» мероприятия, объединенные под названием процедуры банкротства, проводятся на основании судебного акта арбитражного суда, а следовательно, процедуры банкротства не могут быть досудебными.

Также отметим, что М.В. Телюкина в гл. 5 своей работы «Конкурсное право» объединяет процедуры банкротства, перечисленные в ч. 1 ст. 27 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», под названием «судебные мероприятия конкурса», почему-то избегая их законного наименования.

Рассматривая вопрос о классификации исследуемых процедур, целесообразно обратить внимание на различные основания их применения арбитражным судом. Телюкина М.В. Основы конкурсного права. Сер. «Библиотека профессионала». М.: Волтерс Клувер, 2004.

Так, ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» предусматривает, что все процедуры банкротства, указанные в его ст. 27, применяются на основании определения арбитражного суда; исключение составляет лишь конкурсное производство, открываемое решением арбитражного суда (ст. 53).

С учетом изложенного можно выделить характерные признаки понятия «процедура банкротства», а именно:

направленность по отношению к должнику;

применение предусмотрено и регламентировано ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»;

возможность применения только на основании судебного акта арбитражного суда;

основная цель воздействия -- восстановление имущественных прав кредитора и иных лиц (государства, работников предприятия и т.д.). Уань И.Н. Процедура банкротства юридических лиц // Закон и право, 2008 № 3, С.98-101.

Законом 2002 г. предусмотрено разделение функций государственных органов реализующих законодательство о несостоятельности (банкротстве). В результате преобразований, проведенных в 2004 г. были разделены функции и полномочия органов исполнительной власти в сфере несостоятельности.

Закон 2008 г. в связи с ведением нового субъекта правоотношений в сфере несостоятельности (банкротства) национального объединения саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, изменил разделение функций и полномочий государственных органов и органов саморегулирования. В настоящее время:

Правительство РФ осуществляет проведение государственной политики в сфере финансового оздоровления и банкротства;

нормотворческие функции выполняет регулирующий орган Министерство экономического развития РФ (Минэкономразвития России), которое является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере несостоятельности (банкротства) и финансового оздоровления организаций. (Положение о Минэкономразвития РФ, утвержденного постановлением Правительства РФ от 5 июня 2008 г. №437). В соответствии с ст.2 Закона 2008г. регулирующим органом является федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством РФ на осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере несостоятельности (банкротства) и финансового оздоровления.

Регулирующий орган утверждает: единую программу подготовки арбитражных управляющих, правила проведения и сдачи теоретического экзамена по такой программе и федеральные стандарты;

функции по представлению интересов государства, как кредитора, возложены на налоговые органы (Федеральная налоговая служба);

представление интересов государства как собственника возложено на орган по управлению государственным имуществом, которым является Федеральное агентство по управлению государственным имуществом (Госимущество);

законодательно определенные функции органа по контролю (надзору) могут быть возложены или на Министерство юстиции РФ или на Федеральную службу регистрации, кадастра и картографии (ранее функции регулирующего органа выполняли в 2004 г. Министерство юстиции РФ, а впоследствии Федеральная регистрационная служба (Росрегистрация).

В соответствии с Законом 2008 г. орган по контролю (надзору) это федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством РФ на осуществление функций по контролю (надзору) за деятельностью арбитражных управляющих и саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (далее - СРО).

Орган по контролю (надзору) осуществляет контроль (надзор) за деятельностью СРО в порядке, установленном регулирующим органом. Предметом контроля (надзора) органа по контролю (надзору) является соблюдение СРО требований Закона 2008 г., других федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих деятельность СРО;

национальное объединение саморегулируемых организаций арбитражных управляющих выполняет функции по формированию согласованной позиции арбитражных управляющих по вопросам регулирования осуществляемой ими деятельности. В соответствии с Законом 2008 г. национальное объединение саморегулируемых организаций арбитражных управляющих - некоммерческая организация, которая основана на членстве, создана саморегулируемыми организациями, объединяет в своем составе более чем пятьдесят процентов всех саморегулируемых организаций, сведения о которых включены в единый государственный реестр СРО.

Национальным объединением саморегулируемых организаций арбитражных управляющих разрабатываются федеральные стандарты и единая программа подготовки арбитражных управляющих, в том числе: порядок ведения и содержания реестра требований кредиторов; подготовки, организации и проведения собраний кредиторов и комитетов кредиторов; анализа финансового состояния должника; подготовки отчетов арбитражного управляющего; проведения стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего; проведения проверки саморегулируемой организацией деятельности своих членов - арбитражных управляющих.

Разработанные федеральные стандарты и единая программа подготовки арбитражных управляющих направляются национальным объединением саморегулируемых организаций арбитражных управляющих в регулирующий орган для утверждения.

Важной новеллой Закона 2008 г. является сокращение сроков обращения конкурсных кредиторов и уполномоченного органа с заявлениями о банкротстве должника. Как и ранее, право на обращение в арбитражный суд возникает у уполномоченного органа по обязательным платежам по истечении тридцати дней с даты принятия решения, указанного в абзаце втором п. 2 ст. 7. Однако, в соответствии со ст.6 Закона 2008 г., требования уполномоченных органов об уплате обязательных платежей принимаются во внимание для возбуждения производства по делу о банкротстве, если такие требования подтверждены решениями налогового органа, таможенного органа о взыскании задолженности за счет денежных средств или иного имущества должника, либо вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда (п.3 ст.6).

Право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора, уполномоченного органа по денежным обязательствам, с даты вступления в законную силу решения суда, арбитражного суда или третейского суда о взыскании с должника денежных средств (п.2 ст.7).