б) ст.42 УК РФ, о том, что не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интереса лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения (например, исходящих от работодателя, от непосредственного руководителя работ и т.д.

По общему правилу риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договоров (ст.211 ГК РФ). Следует подчеркнуть, что в трудовом соглашении работодатель не может возложить последствия ущерба в результате «нормального хозяйственного риска» на работника, но распределение ущерба может быть решено между хозяйствующими субъектами (например, собственником материалов и владельцем производства).

Возникновения ущерба вследствие крайней необходимости или необходимой обороны.

Приведем пример, обсуждавшейся в периодике: «корреспондент областной газеты, по дороге домой подверглась нападению хулигана. В результате обороны в полную негодность пришел служебный ноутбук, которым девушка пользовалась вне стен редакции с разрешения своего руководства. У руководителя возник закономерный вопрос: можно ли привлечь корреспондента к материальной ответственности за порчу имущества организации?

Обратившись к содержанию статьи 239 ТК РФ, мы найдем единственно правильный ответ - это обстоятельство исключающее ответственность работника (необходимая оборона). Безусловно, что окончательно установить, что имела место именно необходимая оборона, вправе только суд. И если даже руководство обратится в суд с требованием к сотруднице о возмещении материального вреда, вердикт суда будет однозначен корреспондент не должна нести ответственность за невольно причиненный ущерб. См.: Федорова Т. Без вины виноватые // Кадровое дело. 2004. №4. С.37

Право на необходимую оборону имеют в равной мере все лица независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения. Это право принадлежит лицу независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти (п.3. ст.37 УК РФ).

Крайняя необходимость - необходимость устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости (п.1.ст.39 УК РФ).

Понятие крайней необходимости известно также гражданскому (ст.1067 ГК РФ) и административному (ст.24.5 КоАП) праву, которыми оно рассматривается в качестве обстоятельств, исключающих ответственность за причинение вреда (если при этом не были превышены разумные пределы).

Возникновения ущерба вследствие неисполнения работодателем обязанности по обеспечению надлежащих условий для хранения имущества, вверенного работнику.

Если ущерб причинен по вине организации, не создавшей для работника надлежащих условий, а именно - исключающих причинение ущерба, то это обстоятельство должно быть учтено при решении вопроса о возмещении ущерба.

Так, например, у кладовщицы склада выявлена недостача материальных ценностей. В объяснительной записке она указала, что помещение склада не оборудовано должным образом, нет решеток на окнах, дверь не опечатывается. Последнее подтверждает отсутствие вины работника.

Здесь следует особо отметить, что наличие заявления - веский аргумент в пользу полной реабилитации сотрудника. То есть если работник заранее предупредил администрацию о ненадлежащих условиях хранения вверенного ему имущества, а работодатель признает, что эти условия действительно оставляли желать лучшего, то с сотрудника снимается ответственность за сохранность материальных ценностей. См.: Федорова Т. Без вины виноватые // Кадровое дело. 2004. №4. С.37

ТК РФ не приводит всех обстоятельств, которые освобождают работника от материальной ответственности. Между тем, систематический анализ положений УК РФ позволяет выделить дополнительные обстоятельства, которые также полностью освобождают работника от материальной ответственности за причиненный вред. В юридической литературе за выделение данных обстоятельств стоят большинство исследователей. См. например: Коршунов Ю.Н., Коршунова Т.Ю., Кучма М.И., Шеломов Б.А. Комментарий к Трудовому кодексу РФ. - М.: Спарк, 2002; Комментарий к Трудовому кодексу РФ / Под ред. К.Н. Гусова. - М.: Проспект, 2003.

Итак, необходимо выделить:

- статью 38 УК РФ «Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление»;

- статью 40 УК РФ «Физическое или психическое принуждение»;

- статью 42 УК РФ «Исполнение приказа или распоряжения».

Таким образом, подчеркнем, что при решении вопроса о привлечении работника к материальной ответственности необходимо проанализировать всю совокупность факторов причинения ущерба имуществу работодателя (или третьих лиц).

Глава 2. Проблемные аспекты материальной ответственности работника: пределы и взыскание ущерба

2.1. Пределы материальной ответственности работника. Отказ работодателя от взыскания ущерба с работника

В соответствии со ст.240 ТК РФ работодатель имеет право с учетом конкретных обстоятельств, при которых был причинен ущерб, полностью или частично отказаться от его взыскания с виновного работника.

Как верно подчеркивают эксперты, вышеназванное положение ставит точку в вопросе о законности существовавшего в российских организациях порядка, при котором работодатель проводил так называемую «амнистию», т.е. прощал работнику сумму нанесенного им ущерба, превышающую его средний заработок, а оставшуюся (уже в размере среднего месячного заработка) удерживал из заработной платы своим распоряжением. Такая практика нередко признавалась специалистами и судами незаконной. Представляется, что в настоящее время применение данного механизма вполне допустимо. Работодатель вправе «простить» работнику некую сумму причиненного ущерба, превышающую его средний заработок, при этом, освободив себя от необходимости обращаться в суд (с уплатой государственной пошлины и перспективой длительного рассмотрения проблемы) См.: Куренной А.М. Материальная ответственность сторон трудового договора // Законодательство. 2002. №6. С.21..

Причины отказа работодателя от взыскания ущерба могут быть разнообразны: тяжелое имущественное положение работника, незначительный размер причиненного им ущерба и т.д. Решение оформляется приказом об освобождении от материальной ответственности.

В тоже время, как подчеркивают эксперты, важен учет факторов причинения ущерба. Так, например, нахождение в нетрезвом состоянии, является грубейшим нарушением его трудовых обязанностей, уменьшение размера возмещения за этот ущерб, как правило, не допускается. Снижение размера ущерба, подлежащего возмещению, не допускается, если ущерб причинен преступлением, совершенным с корыстной целью. См.: Ковалев В.И. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации о материальной ответственности работников. - М., 2003. С.218 На наш взгляд, даже данные факторы не могут быть препятствием для принятия решения работодателем об освобождении работника от возмещения ущерба, т.к. речь идет о частных правоотношениях, соответственно нельзя обязать работодателя требовать возмещения ущерба.

Наряду с правом работодателя отказать от возмещения ущерба, законодатель закрепляет пределы материальной ответственности работника. Последние закреплены в ст.241 ТК РФ. За причиненный ущерб работник несет материальную ответственность в пределах своего среднего месячного заработка, если иное не предусмотрено ТК РФ или иными федеральными законами.

Законодатель тем самым определяет так называемую ограниченную ответственность. При этом правила об ограниченной ответственности применяются во всех случаях, кроме прямо предусмотренных иными нормами ТК РФ или законодательными актами. Подзаконные и ведомственные нормативные акты (а также акты предприятий, организаций, учреждений) не могут делать изъятий из общего правила. Не может быть изменено данное правило и в трудовом договоре.

Базисной категорией в определении ограниченной ответственности является понятие среднего заработка. Порядок исчисления средней заработной платы установлен ст.139 ТК РФ. Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые в соответствующей организации независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 месяцев, предшествующих моменту выплаты.

Дополнительно следует выделить Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 11 апреля 2003г. №213 Постановление Правительства РФ от 11 апреля 2003г. №213 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы" // СЗ РФ. 21 апреля 2003г. №16. Ст.1529.. О порядке расчета среднего заработка при исчислении пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам действует Письмо Фонда социального страхования РФ от 18 марта 2002г. №02-18/05-1886 Письмо Фонда социального страхования РФ от 5 мая 2003г. №02-18/05-2788 "О Положении об особенностях порядка исчисления средней заработной платы" // Новые законы и нормативные акты. 2003. №39., а также другие акты.

К материальной ответственности в пределах среднего заработка работник привлекается в частности:

- в случае порчи или уничтожения по их небрежности материалов, полуфабрикатов, изделий, сырья, в том числе и при изготовлении;

- за порчу или уничтожение по небрежности инструментов, измерительных приборов, специальной одежды, других предметов, выданных работнику для работы;

- при излишних денежных выплатах не по вине работника;

- в случае причинения ущерба работодателю, вызванного неправильной постановкой учета и хранения имущества предприятия;

- при непринятии мер руководителями цехов, участков, отделов, отделений, филиалов, других подразделений организации, а также иными работниками для предотвращения простоя, выпуска некачественной продукции, хищения имущества предприятия и т.п.

Как мы уже подчеркивали к более высокой материальной ответственности работник может быть привлечен в случаях, прямо перечисленных в ТК РФ или же в случаях, предусмотренных иными федеральными законами. В качестве примера можно выделить:

- Федеральный закон от 12 июля 1999 года «О материальной ответственности военнослужащих» (п.4 ст.4) устанавливающий, что командиры (начальники) воинских частей, виновные в незаконном увольнении военнослужащего (лица гражданского персонала) с военной службы (работы), незаконном переводе лица гражданского персонала на другую работу, незаконном назначении военнослужащего (лица гражданского персонала) на должность, не предусмотренную штатом (штатным расписанием) воинской части, либо на должность, оплачиваемую выше фактически занимаемой должности, несут материальную ответственность за ущерб, причиненный излишними денежными выплатами, произведенными в результате незаконного увольнения военнослужащего (лица гражданского персонала), незаконного перевода лица гражданского персонала на другую работу, незаконного назначения военнослужащего (лица гражданского персонала) на должность, в размере причиненного ущерба, но не более трех окладов месячного денежного содержания и трех месячных надбавок за выслугу лет;

- Федеральный закон от 8 января 1998г. №3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», в п.6 ст.59 которого закреплено, что «Материальная ответственность за ущерб, причиненный юридическому лицу, возлагается на работника указанного юридического лица, если неисполнение или ненадлежащее исполнение им трудовых обязанностей повлекло хищение либо недостачу наркотических средств или психотропных веществ. Указанный работник в соответствии с законодательством Российской Федерации о труде несет материальную ответственность в размере 100-кратного размера прямого действительного ущерба, причиненного юридическому лицу в результате хищения либо недостачи наркотических средств или психотропных веществ».

Как влияет на пределы материальной ответственности факт причинения ущерба нескольким объектам имущества? Рассмотрим ситуацию, когда работником было единовременно причинен ущерб не одной единице имущества, а группе объектов. Приведем пример из практики:

«ООО обратилось в суд с иском к Г. о взыскании 23036 рублей. В обоснование иска указано, что Г. состоящий в трудовых отношениях с ООО, управляя автомашиной ПАЗ принадлежащей ООО, совершил столкновение с автомашиной принадлежащей Ш., в результате чего а/м Ш. были причинены механические повреждения. Виновным в ДТП был признан Г.

Решением районного суда с ООО в пользу Ш. в возмещение ущерба причиненного ДТП взыскано 22259 руб. и возврат госпошлины. Данную сумму ООО просило взыскать с ответчика. Ответчик иск не признал.

Решением мирового судьи в иске отказано.

Апелляционным решением районного суда решение мирового судьи отменено и вынесено новое решение, по которому с Г. взыскано в пользу ООО 6452 рубля и возврат госпошлины. В остальной части иска отказано.

Президиум Верховного Суда РТ апелляционное решение районного суда отменил. Решение мирового судьи оставил без изменения, а апелляционную жалобу ООО - без удовлетворения.

В соответствии с ч.2 ст.118 КЗоТ РФ действующего на тот момент, материальная ответственность за ущерб, причиненный предприятию, учреждению, организации при исполнении трудовых обязанностей возлагается на работника при условии, если ущерб причинен по его вине. Эта ответственность, как правило, ограничивается определенной частью заработка работника и не должна превышать полного размера причиненного ущерба, за исключением случаев, предусмотренных законодательством.

В соответствии со ст.119 КЗоТ РФ, действующего на момент вынесения решения, за ущерб, причиненный предприятию, учреждению, организации при исполнении трудовых обязанностей, работники, по вине которых причинен ущерб, несут материальную ответственность в размере прямого действительного ущерба, но не более своего среднего месячного заработка.

Как видно из дела, в результате ДТП по вине водителя ООО - Г. были причинены механические повреждения четырем автомобилям.

После выплат ООО в возмещении ущерба двум владельцам а/м. оно дважды обращалось с регрессными исками к Г. и решениями районного суда с Г. были взысканы 5688 и 6225 рублей.

Данному обстоятельству суд в апелляционном решении какой-либо оценки не дал. Отменяя решение мирового судьи, суд допустил неправильное применение и толкование норм материального права, расценив каждый факт выплаты возмещения истцом, как самостоятельные случаи причинения работником ущерба предприятию, тем самым нарушив принцип ограниченной материальной ответственности работника, за ущерб причиненный предприятию.

Мировой судья, отказывая в иске, расценил обстоятельства причинения ущерба Г. как один самостоятельный случай причинения ущерба, т.к. повреждения автомашин четырех владельцев произошли в одной время, в одном месте, в результате одного совершения ДТП и в результате одних действий ответчика.

С данным выводом следует согласиться, поскольку взыскание с работника среднемесячного заработка в неоднократном размере за одно причинение ущерба предприятию, не может быть признано правильным.

Суд апелляционной инстанции, удовлетворяя иск и взыскивая с Г. 6452 рубля в возмещение ущерба, не принял во внимание, что с него ранее уже были взысканы суммы, связанные с данным ДТП» Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за четвертый квартал 2001г. (по гражданским делам) // БВС РФ. 2002. №1..

Как видно из примера, суд апелляционной инстанции нарушил принцип ограниченной материальной ответственности работника за ущерб, причиненный предприятию.

Таким образом, по общему правилу работник привлекается к ограниченной материальной ответственности. Данный вид ответственности является основным.

2.2. Полная материальная ответственность: случаи, договорные основы

Полная материальная ответственность является исключением из общей нормы ст.241 ТК РФ о пределах материальной ответственности работника и потому может иметь место лишь в рамках и случаях предусмотренных действующим законодательством.

Как следует из ст.242 ТК РФ полная материальная ответственность работника состоит в его обязанности возмещать причиненный ущерб в полном размере, т.е. без ограничений пределами его заработка.

Основания возмещения ущерба в полном объеме можно условно разделить на два вида. Первый - когда обязанность сотрудника возместить полностью ущерб, причиненный им при исполнении трудовых обязанностей, закреплена в договоре о полной материальной ответственности. И второй - работник обязан возместить ущерб, причиненный своими виновными действиями, независимо от наличия договора (случаи полной материальной ответственности).

Случаи полные материальной ответственности закреплены законодателем. Обязанность возмещать причиненный ущерб в полном размере возникает:

1) когда в соответствии с ТК РФ или иными федеральными законами на работника возложена материальная ответственность в полном размере за ущерб, причиненный работодателю при исполнении работником трудовых обязанностей;

2) недостачи ценностей, вверенных ему на основании специального письменного договора или полученных им по разовому документу;

3) умышленного причинения ущерба;

4) причинения ущерба в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения;

5) причинения ущерба в результате преступных действий работника, установленных приговором суда;

6) причинения ущерба в результате административного проступка, если таковой установлен соответствующим государственным органом;

7) разглашения сведений, составляющих охраняемую законом тайну (служебную, коммерческую или иную), в случаях, предусмотренных федеральными законами;

8) причинения ущерба не при исполнении работником трудовых обязанностей.

Это не исчерпывающий перечень случаев, когда работник может быть привлечен к полной материальной ответственности, последние могут содержаться как в самом ТК РФ, так и иных федеральных законодательных актах.

Рассмотрим подробно каждый из перечисленных случаев.

1) когда в соответствии с ТК РФ или иными федеральными законами на работника возложена материальная ответственность в полном размере за ущерб, причиненный работодателю при исполнении работником трудовых обязанностей.

В качестве примера можно выделить положения ст.34 Закона «О связи» устанавливающего полную материальную ответственность работников почты для операторов.

Полная материальная ответственность установлена и для кассиров (п.33 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации (утвержденный решением Совета Директоров ЦБР 22 сентября 1993г. №40) Порядок ведения кассовых операций в Российской Федерации (утв. решением Совета директоров ЦБР 22 сентября 1993г. №40) // Экономика и жизнь. 1993. №42-43.: кассир в соответствии с действующим законодательством о материальной ответственности рабочих и служащих несет полную материальную ответственность за сохранность всех принятых им ценностей и за ущерб, причиненный предприятию, как в результате умышленных действий, так и в результате небрежного или недобросовестного отношения к своим обязанностям.

2) недостачи ценностей, вверенных ему на основании специального письменного договора или полученных им по разовому документу.

Следует акцентировать внимание на формулировке данного случая, а именно, определяющем слове - «недостачи» ценностей. Ранее (по нормам Кзот РФ) судебная практика исходила из того, что работник должен нести такую ответственность не только за недостачу, но и за порчу этих ценностей. Трудовой кодекс установил полную материальную ответственность работника лишь за недостачу вверенных ему ценностей.

Имущество может быть передано работнику на основании договора ответственного хранения или доверенности на ценности (например, при перевозке); акт о выдаче командировочных денежных средств.

Следует подчеркнуть, что законодатель говорит о «специальном письменном договоре», то есть речь идет не о договоре, о полной материальной ответственности», а о соглашении, опосредующем передачу каких-либо ценностей. Например, когда работник привлекается для срочного получения, доставки, передачи имущественных ценностей, необходимых или направляемых работодателю, если отсутствует возможность поручить эту функцию тем, кто занят этим постоянно, в чьи трудовые обязанности это входит.

Важно подчеркнуть, что выдача разовой доверенности на получение ценностей работником, в трудовые обязанности которого не входит выполнение такого рода поручений, может иметь место только с согласия работника. Выдача разовой доверенности означает разовую операцию и не должна превращаться в систему. Бюллетень Верховного Суда СССР. 1980. №2. С.36.

3) умышленного причинения ущерба.

Такие ключевые понятия как «непреодолимая сила», «крайняя необходимость» и «умысел» ТК РФ не определяет. Для раскрытия понятия умысла необходимо обратиться к КоАП РФ и УК РФ.

В соответствии с п.1 ст.2.2 КоАП РФ, правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно допускало либо относилось к ним безразлично.

УК РФ подразделяет умысел на прямой и косвенный. Прямой умысел имеет место, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность и неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления (ст.25).

Косвенный умысел имеет место, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, не желало, но сознательно допускало эти последствия либо относилось к ним безразлично.

4) причинения ущерба в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения.

Факт состояния работника в алкогольном, наркотическом или токсическом опьянении должен быть подтверждено документально - справками медицинских учреждений.

Опьянение может быть подтверждено и свидетельскими показаниями, но представляется, что в последующем (в течение разумного срока) должна быть проведена соответствующая экспертиза. В тоже время не проведение экспертизы не может быть препятствием.

5) причинения ущерба в результате преступных действий работника, установленных приговором суда.

Работник, признанный виновным приговором суда в совершении преступления, должен возместить причиненный таким преступлением предприятию ущерб. При этом не имеет значения вид преступления.

Представляется, что освобождение лица от уголовной ответственности по амнистии (ст.84 УК РФ) не может служить основанием для его освобождения от материальной ответственности. При этом прекращение уголовного дела в связи с применением акта об амнистии, вступившего в силу до начала судебного разбирательства, также не освобождает лицо от обязанности возместить ущерб. См.: Коршунов Ю.Н., Коршунова Т.Ю., Кучма М.И., Шеломова Б.А. Комментарий к Трудовому Кодексу РФ. - М.: Спарк, 2002. С.239 Единственное исключение - прямое указание на освобождение от материальной ответственности в акте об освобождении (помиловании).

6) причинения ущерба в результате административного проступка, если таковой установлен соответствующим государственным органом.

Как верно замечают специалисты, в ст.242 ТК РФ допущена ошибка: не учтены нормы ст.2.1 КоАП РФ, в которых речь идет не об «административном проступке», а об «административном правонарушении» См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. К.Н. Гусова. - М.: Проспект, 2003. С.225.

Согласно п.1 ст.2.1 административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Как следует из п.2 ст.29.10 КоАП РФ, если при решении вопроса о назначении судьей административного наказания за административное правонарушение одновременно решается вопрос о возмещении имущественного ущерба, то в постановлении по делу об административном правонарушении указываются размер ущерба, подлежащего возмещению, сроки и порядок его возмещения.

Постановления, вынесенные иными органами и должностными лицами, которым Кодекс предоставляет право применять административные наказания, являются лишь основанием для полной материальной ответственности работника (п.6 ст.243 ТК РФ), если таковые не были обжалованы заинтересованным лицом в порядке, установленном этим Кодексом. В последнем случае применяется порядок взыскания ущерба, предусмотренный ст.248 ТК РФ.

7) разглашения сведений, составляющих охраняемую законом тайну (служебную, коммерческую или иную), в случаях, предусмотренных федеральными законами.

В соответствии с п.1 ст.139 ГК РФ информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами.

Для привлечения работников к материальной ответственности за разглашение названных коммерческой и иной тайны (охраняемой законом) необходимо соблюдение следующих условий: во-первых, наличия обязанности работника сохранять соответствующую тайну, включенной в его трудовой договор; во-вторых, наличие федерального закона, предусматривающего материальную ответственность в таком случае.

В настоящее время действует Федеральный закон от 29 июля 2004г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» Федеральный закон от 29 июля 2004г. №98-ФЗ "О коммерческой тайне" // СЗ РФ. 9 августа 2004г. №32. Ст.3283.. Как закреплено в п.6 ст.12 Закона «О коммерческой тайне», сторона, не обеспечившая в соответствии с условиями договора охраны конфиденциальности информации, переданной по договору, обязана возместить другой стороне убытки, если иное не предусмотрено договором.

Согласно ГК РФ работники, разгласившие служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору, обязаны возместить причиненные убытки.

Таким образом, гражданское законодательство говорит о возмещении убытков, которые подразумевают и возмещение упущенной выгоды.

Несмотря на простоту формулировок ТК РФ и ГК РФ, привлечение к полной материальной ответственности работника, разгласившего служебную (и иную охраняемую законом) тайну представляется затруднительным. На практике типичным является разглашение информации о предстоящих готовящихся сделках, аукционах, которые еще не заключены, но готовится проведение. В большинстве случаев речь может идти только об упущенной выгоде.

Следует согласиться с экспертами, отмечающими, что «непонятно, как она будет рассчитываться. Ведь разглашение коммерческой тайны влечет только упущенную выгоду, а по Трудовому кодексу размер ущерба определяется по фактическим потерям, исчисляемым исходя из рыночных цен, действующих в данной местности на день причинения ущерба» Васецкий Н.А., Краснов Ю.К. Российское законодательство на современном этапе. Государственная Дума в формировании правового пространства России (1994-2003). - М.: Издание Государственной Думы РФ, 2003. С.117.

Представляется, что данный пункт должен либо исключен из ТК РФ, либо даны соответствующие разъяснения по его правоприменению.

Еще один вариант разрешения сложившихся противоречий - урегулирование ответственности за разглашение коммерческой (служебной и иной) тайны гражданско-правовыми нормами, влекущими гражданско-правовую ответственность, вплоть до взыскания упущенной выгоды. Впрочем, необходимо детальное урегулирование данного вопроса, дабы не было повального заключения аналогичных договоров на практике.

8) причинения ущерба не при исполнении работником трудовых обязанностей.

Ущерб должен быть причинен работников в момент, когда работник не исполнял трудовые обязанности (время отдыха). Типичный пример: использование автотранспортного средства во внерабочее время, попадание в аварию.

При этом не имеет значения, где был причинен ущерб: на территории организации (предприятия) или вне ее территории.

Как подчеркивают эксперты См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. - М.: Дело, 2003. С.229, ущерб может быть причинен даже в рабочее время: например, когда работник в личных целях использовал имущество работодателя и повредил его. Однако в любом случае организация должна доказать, что ущерб был причинен работником не при исполнении им трудовых обязанностей.

Перечисленный перечень случаев привлечения к полной материальной ответственности не является закрытым, но в тоже время не может быть дополнен неполномочными субъектами, например, органами местного самоуправления, работодателем и т.д.

Особые правила действуют в отношении работников в возрасте до восемнадцати лет. Они несут полную материальную ответственность лишь за умышленное причинение ущерба, за ущерб, причиненный в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения, а также за ущерб, причиненный в результате совершения преступления или административного проступка.

Перейдем к рассмотрению договоров о полной материальной ответственности.

Прежде всего, подчеркнем, что материальная ответственность в полном размере причиненного работодателю ущерба может быть установлена трудовым договором, заключаемым с руководителем организации, заместителями руководителя, главным бухгалтером.

Заметим, что, так как полная материальная ответственность руководителя организации уже установлена ТК РФ (ч.1 ст.277) указание на полную материальную ответственность в договоре не обязательно, в виду того, что это не исключает такую ответственность в силу закона. Таким образом, руководитель организации несет полную материальную ответственность независимо от того, есть ли указание на его ответственность в тексте соглашения.

Обратимся к содержанию ст.242 ТК РФ письменные договоры о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности, то есть о возмещении работодателю причиненного ущерба в полном размере за недостачу вверенного работникам имущества, заключаются с работниками, достигшими возраста восемнадцати лет и непосредственно обслуживающими или использующими денежные, товарные ценности или иное имущество.

Перечни работ и категорий работников, с которыми могут заключаться указанные договоры, а также типовые формы этих договоров утверждаются в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 14 ноября 2002г. №823 «О порядке утверждения перечней должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности, а также типовых форм договоров о полной материальной ответственности» Постановление Правительства РФ от 14 ноября 2002г. №823 "О порядке утверждения перечней должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности, а также типовых форм договоров о полной материальной ответственности" // СЗ РФ. 25 ноября 2002г. №47. Ст.4678. разработка перечней было поручено Минтруда РФ и в конце 2002 года такие перечни были утверждены Постановлением Минтруда РФ от 31 декабря 2002г. №85 «Об утверждении перечней должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности, а также типовых форм договоров о полной материальной ответственности» Постановление Минтруда РФ от 31 декабря 2002г. №85 "Об утверждении перечней должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности, а также типовых форм договоров о полной материальной ответственности" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 24 марта 2003г. №12..

Обратимся к перечню.

В «Перечень должностей» включены следующие категории работников (приведем лишь некоторые виды):

- Кассиры, контролеры, кассиры-контролеры (в том числе старшие), а также другие работники, выполняющие обязанности кассиров (контролеров).

- Руководители, их заместители, специалисты и иные работники, осуществляющие: депозитарную деятельность; экспертизу, проверку подлинности и иную проверку, а также уничтожение в установленном порядке денежных знаков, ценных бумаг, а также иные работники, выполняющие аналогичные функции;

- Директора, заведующие, администраторы (в том числе старшие, главные), другие руководители организаций и подразделений (в том числе секций, приемных, пунктов, отделов, залов) торговли, общественного питания, бытового обслуживания; начальники (руководители) строительных и монтажных цехов, участков и иных строительно-монтажных подразделений, производители работ и мастера (в том числе старшие, главные) строительных и монтажных работ.

- Заведующие, другие руководители складов, кладовых (пунктов, отделений), ломбардов, камер хранения, других организаций и подразделений по заготовке, транспортировке и др.;

- Заведующие и иные руководители аптечных и иных фармацевтических организаций, отделов, пунктов и иных подразделений, их заместители, провизоры, технологи, фармацевты;

- Лаборанты, методисты кафедр, деканатов, заведующие секторами библиотек.

В «Перечень работ» включены следующие виды работ (приведем лишь некоторые виды):

- по приему и выплате всех видов платежей; по расчетам при продаже (реализации) товаров, продукции и услуг (в том числе не через кассу, через кассу, без кассы через продавца, через официанта или иного лица, ответственного за осуществление расчетов); по обслуживанию торговых и денежных автоматов и т.п.

- связанные с осуществлением: депозитарной деятельности; экспертизы, проверки подлинности и иной проверки, а также уничтожения в установленном порядке денежных знаков, ценных бумаг и т.п.;

- по купле (приему), продаже (торговле, отпуску, реализации) услуг, товаров (продукции), подготовке их к продаже (торговле, отпуску, реализации);

- по приему на хранение, обработке (изготовлению), хранению, учету, отпуску (выдаче) материальных ценностей;

- по приему от населения предметов культурно-бытового назначения и других материальных ценностей;

- по приему и обработке для доставки (сопровождения) груза;

- по покупке, продаже, обмену, перевозке, доставке, пересылке, хранению, обработке и применению в процессе производства драгоценных и полудрагоценных металлов, камней;

- по выращиванию, откорму, содержанию и разведению сельскохозяйственных и других животных;

- по изготовлению, переработке, транспортировке, хранению, учету и контролю, реализации (покупке, продаже, поставке) ядерных материалов, радиоактивных веществ и т.п.

Таким образом, только с работниками из названных перечней, возможно заключение договора о полной материальной ответственности. Дополнение или изменение возможно только полномочным органом (Минтруда РФ) или на уровне ТК РФ или ФЗ РФ. В качестве исключения можно привести положение ст.346 ТК РФ, устанавливающее, что договор о полной материальной ответственности может быть заключен и с работником религиозной организации в соответствии с перечнем, определенным внутренними установлениями религиозной организации.

Важно подчеркнуть, что названным Постановлением Минтруда РФ утверждены также типовые формы договоров о полной индивидуальной и коллективной (бригадной) материальной ответственности.

Рассмотрим порядок заключения такого договора.

Договор заключается в письменной форме. Работодатель может использовать как типовую форму, так и самостоятельно составить договор. При этом в случае возникновения противоречий с нормами трудового законодательства, договор, в части противоречий, не применяется.

В соответствии с типовой формой договора о полной индивидуальной ответственности работник принимает на себя полную материальную ответственность за недостачу вверенного ему работодателем имущества, а также за ущерб, возникший у работодателя в результате возмещения им ущерба иным лицам, и в связи с изложенным обязуется:

а) бережно относиться к переданному ему для осуществления возложенных на него функций (обязанностей) имуществу работодателя и принимать меры к предотвращению ущерба;

б) своевременно сообщать работодателю либо непосредственному руководителю о всех обстоятельствах, угрожающих обеспечению сохранности вверенного ему имущества;

в) вести учет, составлять и представлять в установленном порядке товарно-денежные и другие отчеты о движении и остатках вверенного ему имущества;

г) участвовать в проведении инвентаризации, ревизии, иной проверке сохранности и состояния вверенного ему имущества.

Договор вступает в силу с момента его подписания (если не оговорено иное). Действие договора распространяется на все время работы с вверенным работнику имуществом Работодателя.

Как быть на практике, если работник отказывается от подписания договора о полной материальной ответственности?

Ответ на поставленный вопрос можно найти в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004г. №2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004г. №2 "О применении судами РФ Трудового кодекса РФ" // БВС РФ. 2004. №6. (п.36): «при разрешении споров, возникающих в связи с применением мер дисциплинарного взыскания к работникам, отказавшимся от заключения письменного договора о полной материальной ответственности за недостачу вверенного работникам имущества (статья 244 ТК РФ), в случае, когда он не был одновременно заключен с трудовым договором, необходимо исходить из следующего.

Если выполнение обязанностей по обслуживанию материальных ценностей является основной трудовой функцией работника, что оговорено при приеме на работу, и в соответствии с действующим законодательством с ним может быть заключен договор о полной материальной ответственности, о чем работник знал, отказ от заключения такого договора следует рассматривать как неисполнение трудовых обязанностей со всеми вытекающими из этого последствиями.

Если же необходимость заключить договор о полной материальной ответственности возникла после заключения с работником трудового договора и обусловлена тем, что в связи с изменением действующего законодательства занимаемая им должность или выполняемая работа отнесена к перечню должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной материальной ответственности, однако работник отказывается заключить такой договор, работодатель в силу ч.3 ст.73 ТК РФ обязан предложить ему другую работу, а при ее отсутствии либо отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается с ним в соответствии с п.7 ст.77 ТК РФ (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора)».

В заключение данного параграфа остановимся на некоторых особенностях статуса работников являющихся субъектами полной материальной ответственности.

Наличие факта полной материальной ответственности работника за вверенные ему материальные и денежные средства, никак не может послужить основанием для затягивания его увольнения, в том числе и при наличии фактов значительной недостачи, растраты и прочего отсутствия имущества (денежных средств).

Если же за увольняемым работником числятся суммы недостач, то работодателю необходимо вовремя оформить недостачу и исполнительные документы в установленном порядке.

Прежде всего, одновременно с принятием решением об увольнении материально ответственного лица, администрация обязана в соответствии со статьей 12 Закона о бухгалтерском учете Федеральный закон от 21 ноября 1996г. №129-ФЗ "О бухгалтерском учете" // Российская газета. 28 ноября 1996г. назначить проведение обязательной инвентаризации имущества на подведомственных увольняемому работнику объектах.

Порядок проведения такой инвентаризации регулируется положениями «Методических рекомендаций по инвентаризации имущества и финансовых обязательств», утвержденных приказом Минфина РФ от 13 июня 1995 года №49 Приказ Минфина РФ от 13 июня 1995г. №49 "Об утверждении методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств" // Документы по налогообложению. №11. 2000г.. Документально результаты инвентаризации оформляются первичными учетными документами, формы которых утверждены постановлением Госкомстата РФ от 18 августа 1998 года №88 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций, по учету результатов инвентаризации» Постановление Госкомстата РФ от 18 августа 1998г. №88 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций, по учету результатов инвентаризации" // Российский налоговый курьер. 2000. №11..

Во всех случаях материалы инвентаризации должны быть оформлены до увольнения работника с работы, чтобы получить от него подписи на оформленных инвентаризационных описях, подтверждающие правильность проведения инвентаризации, подсчета остатков и определения суммы недостачи. Если работник отказывается от подписания описей, необходимо оформить акт, подтверждающий тот факт, что работнику предлагалось подписать описи и объяснить несогласие с их подписанием, однако он от подписи отказался. Такой акт рекомендуется подписать не только членами инвентаризационной комиссии, но и другими работниками, явившихся свидетелями отказа работника от подписания описей. Оформленный акт следует предложить подписать увольняемому работнику. Если он от подписи акта отказывается, следует еще раз на данном акте оформить свидетельские подписи того, что работник отказался от подписания акта.

По итогам проведения инвентаризации и выявления недостач, организации следует оформить судебный иск с требованием возместить сумму недостачи, с направлением его для реализации по месту проживания или работы уволенного работника (в том числе через судебных исполнителей). Порядок оформления и реализации исполнительных документов регулируется положениями Федерального закона от 21 июля 1997 года №119-ФЗ «Об исполнительном производстве» Федеральный закон от 21 июля 1997г. №119-ФЗ "Об исполнительном производстве" // СЗ РФ. 28 июля 1997г. №30. Ст.3591. (с изм. от 22 августа 2004 года).

2.3. Коллективная (бригадная) материальная ответственность за причинение ущерба

В соответствии со ст.245 ТК РФ при совместном выполнении рабочими и служащими отдельных видов работ, связанных с хранением, обработкой, продажей (отпуском), перевозкой или применением в процессе производства переданных им ценностей, когда невозможно разграничить материальную ответственность каждого работника и заключить с ним договор о полной материальной ответственности, может вводиться коллективная (бригадная) материальная ответственность.

Перечень работ, при выполнении которых может вводиться полная коллективная (бригадная) материальная ответственность за недостачу вверенного работникам имущества, утверждены постановлением Минтруда РФ от 31 декабря 2002г. №85.

Письменный договор о коллективной (бригадной) материальной ответственности за причинение ущерба заключается между работодателем и всеми членами коллектива (бригады).

Рассмотрим порядок заключения такого договора, используя типовую форму, утвержденную Минтруда РФ.

По такому договору, который оформляется в письменной форме, коллектив (бригада) принимает на себя коллективную (бригадную) материальную ответственность за необеспечение сохранности имущества, вверенного ему для определенных работ, а также за ущерб, возникший у работодателя в результате возмещения им ущерба иным лицам, а работодатель обязуется создать коллективу (бригаде) условия, необходимые для надлежащего исполнения принятых обязательств по договору.

Решение работодателя об установлении полной коллективной (бригадной) материальной ответственности оформляется приказом (распоряжением) Работодателя и объявляется коллективу (бригаде). Приказ (распоряжение) работодателя об установлении полной коллективной (бригадной) материальной ответственности прилагается к настоящему Договору.

Комплектование вновь создаваемого коллектива (бригады) осуществляется на основе принципа добровольности. При включении в состав коллектива (бригады) новых работников принимается во внимание мнение коллектива (бригады).

Руководство коллективом (бригадой) возлагается на руководителя Коллектива (бригадира), который назначается приказом работодателя.

При временном отсутствии руководителя коллектива (бригадира) его обязанности возлагаются работодателем на одного из членов коллектива (бригады).

При смене руководителя коллектива (бригадира) или при выбытии из Коллектива (бригады) более 50 процентов от его первоначального состава договор должен быть перезаключен. Договор не перезаключается при выбытии из состава коллектива (бригады) отдельных работников или приеме в коллектив (бригаду) новых работников. В этих случаях против подписи выбывшего члена Коллектива (бригады) указывается дата его выбытия, а вновь принятый работник подписывает Договор и указывает дату вступления в Коллектив (бригаду).

Прием имущества, ведение учета и представление отчетности о движении имущества осуществляется в установленном порядке руководителем коллектива (бригадиром).

Основанием для привлечения членов коллектива (бригады) к материальной ответственности является прямой действительный ущерб, непосредственно причиненный Коллективом (бригадой) Работодателю, а также и ущерб, возникший у Работодателя в результате возмещения им ущерба иным лицам.

Договор составляется в двух имеющих одинаковую юридическую силу экземплярах, один из которых находится у работодателя, а второй - у руководителя коллектива (бригадира). Изменение условий договора, дополнение, расторжение или прекращение его действия осуществляются по письменному соглашению сторон.

Обратим внимание на особенности доказывания вины работников бригады.

Для освобождения от материальной ответственности (в условиях коллективной (бригадной) ответственности) член коллектива (бригады) сам должен доказывать отсутствие своей вины, то есть налицо изъятие из общих правил ст.233, 238 ТК РФ, возлагающих обязанность доказывания степени вины работника на работодателя.

При добровольном возмещении ущерба степень вины каждого члена коллектива (бригады) определяется по соглашению между всеми членами коллектива (бригады) и работодателем.

При взыскании ущерба в судебном порядке степень вины каждого члена коллектива (бригады) определяется судом.

Важно подчеркнуть, что при данном виде материальной ответственности сохраняют свою силу положения об обстоятельствах, исключающих материальную ответственность, а также право работодателя на отказ от взыскания ущерба с работника.

2.4. Порядок определения и взыскания ущерба

Привлечение к материальной ответственности и возмещение ущерба производится независимо от привлечения работника к дисциплинарной, административной или уголовной ответственности за действие (бездействие), которым причинен ущерб предприятию, учреждению.

Действующим законодательством обязанность установления размера причиненного ущерба и причину его возникновения возложена на работодателя (ст.247 ТК РФ).

До принятия решения о возмещении ущерба конкретными работниками работодатель обязан выполнить следующие действия:

- провести проверку для установления размера причиненного ущерба и причин его возникновения (административное расследование): устанавливается, действительно ли имело место причинение работником материального ущерба, время, место, обстоятельства, при которых был причинен ущерб; выясняются цели и мотивы причинения материального ущерба; устанавливается наличие вины в действиях либо бездействии конкретных работников и степень вины каждого в случае причинения материального ущерба несколькими работниками; выясняются обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности виновного работника; выясняются личные и деловые качества работника, его предшествующее поведение; выясняются причины и условия, которые способствовали причинению материального ущерба; определяется размер ущерба, причиненного работником и др. вопросы;

- истребовать от работника объяснения в письменной форме для установления причины возникновения ущерба;

- ознакомить работника с материалами проверки.

В целях проверки работодатель имеет право создать комиссию с участием соответствующих специалистов.

Размер ущерба определяется в законодательно установленном порядке (с учетом положений Закона «О бухгалтерском учете») по фактическим потерям, исчисляемым исходя из рыночных цен, действующих в данной местности на день причинения ущерба, но не ниже стоимости имущества по данным бухгалтерского учета с учетом степени износа этого имущества.

В качестве исключения законодатель устанавливает, что федеральным законом может быть установлен особый порядок определения размера подлежащего возмещению ущерба, причиненного работодателю хищением, умышленной порчей, недостачей или утратой отдельных видов имущества и других ценностей, а также в тех случаях, когда фактический размер причиненного ущерба превышает его номинальный размер (ст.246 ТК РФ).

В настоящее время еще не принят не один подобный законодательный акт, между тем продолжают действовать ряд актов принятых еще в Советской России. Так, например, можно выделить Постановление СМ СССР от 17 февраля 1954г. №290 «О материальной ответственности лиц, виновных в гибели или хищении скота, принадлежащего колхозам и совхозам» (с изменениями от 26 сентября 1990г.) в п.1 которого установлено: установить, что при предъявлении иска к лицам, виновным в гибели крупного рогатого скота, свиней, овец и коз, принадлежащих колхозам и совхозам, сумма убытков должна определяться в размере однократной стоимости скота по закупочным ценам, а при гибели племенного и местного улучшенного скота - по ценам на племенной и местный улучшенный скот.