Романо-германская правовая семья

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

КУРСОВАЯ РАБОТА

Романо-германская правовая семья

Санкт-Петербург 2011г.

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение

Глава 1. История возникновения романо-германской правовой семьи

Глава 2. Источники романо-германского права

§ 1. Закон

§ 2. Обычай

§ 3. Судебная практика

Глава 3. Структура права романо-германской правовой семьи

§ 1. Публичное и частное право

§ 2. Понятие норма права

§ 3. Основные принципы работы

Заключение

Библиографический список

Введение

В данной курсовой работе будет рассмотрена одна из крупнейших правовых систем современности -- романо-германская правовая семья, словно идеальная модель Евросоюза, объединившая правовые системы всех стран континентальной Европы. Эта поистине грозная и большая семья является противовесом англосаксонскому праву, где всем заведует судебный прецедент. Далеким предком романо-германской правовой семьи является римское право, на основе рецепции которого она и возникла. Основным источником права является Закон, а также стоит отметить четкое отраслевое деление норм права, подразделяющихся на частное право и публичное право. Развитые страны Европы, где дети разных народов в мире и дружбе живут, и куда так стремятся попасть все остальные «неевропейцы», на протяжении многих веков живут по правовым канонам этой семьи. Возможно, в этом секрет их благополучия и народного счастья. России и российскому народу еще только предстоит не только полностью осмыслить все нюансы крупнейшей правовой системы континентальной Европы, но и с успехом реализовать ее на практике. Как известно, теория и практика это две большие разницы. Учитывая важность этого вопроса, в этой курсовой работе будет сделана попытка осмысления базисных понятий этой семьи, чтобы на основе полученных данных сделать прогноз на недалекое светлое будущее. В системе этой семьи на первом месте стоит Закон, чего не скажешь о России, где этот закон «пинает» каждый второй.

Четкое осознание базовых понятий романо-германской правовой семьи поможет сделать шаг вперед навстречу правовому государству. Романо-германская правовая семья -- это правовые системы, созданные с использованием римского правового наследия и объединенные общностью структуры, источников права и сходством понятийно-юридического аппарата. Как и положено большой семье, эта правовая семья имеет длинную и интересную юридическую историю. Она сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII-XVI вв. на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку. Произошел процесс, получивший название «рецепция римского права». Сначала эта рецепция носила чисто научный, доктринальный характер -- изучался понятийный аппарат римского права, его структура, внутренняя логика и юридическая техника, и только после усвоения теоретического материала римское право нашло практическое применение. В романо-германской правовой или, как ее называют английские товарищи, континентальной правовой семье на первый план выдвинуты нормы поведения, отвечающие высшим человеческим ценностям -- требованиям справедливости и морали. Одна из задач юридической науки -- определить значение этих норм. И этим занимаются современные ученые в области права, изучающие основополагающие понятия романо-германской правовой семьи, имеющей в своей основе такие базовые определения, как права и свободы личности, гражданские свободы, торжество закона и установление социальной стабильности. Изучая эту правовую систему, можно расширить сферу исследуемых вопросов и провести комплексный анализ правовой сферы жизни общества. Это позволит более глубоко изучить влияние романо-германской правовой семьи на работу государственного правового механизма. Может здесь кроется инструкция по постройке по настоящему правового общества, которого так не хватает современной России? Стоит отметить, что Россия тоже относится к странам европейской континентальной системы права, так же как большинство стран бывшей Российской империи и СССР -- Эстония, Латвия, Литва, Финляндия и Польша уже на момент вхождения в состав России имели собственные правовые системы романо-германского типа.

Целью курсовой работы является всестороннее исследование базовых понятий романо-германской правовой семьи, рассмотрение источников и структуры права. Будет сделана попытка оценить ее влияние на становление современного демократического общества за рубежом и в России, присутствует ряд сложностей с реализацией правовых понятий на практике. Будет прослежен путь этой большой европейской правовой семьи с начала ее зарождения до наших дней.

Для наиболее полного раскрытия поставленных целей необходимо структурировать материал по теме в соответствии с основными задачами исследования:

1. Рассмотреть историю возникновение романо-германской правовой семьи.

2. Изучить структуру романо-германской правовой семьи и основные принципы ее работы.

Данному вопросу в юридической литературе Западных стран уделено большое внимание. Наиболее крупной работой, посвященной современным правовым системам и, в частности, романо-германской правовой семье является книга известного французского юриста Рене Давида. В советское время был выпущен двухтомник, в котором давалась подробная характеристика существовавшей тогда социалистической правовой системы. В процессе исследования автор опирался на следующие источники: материалы хрестоматий по истории государства и права России и зарубежных стран, специальная и учебная литература, учебник профессора Н.И. Матузова, Работы отечественных исследователей С.С. Алексеева, А.Б. Венгерова, М.В. Баглай и фундаментальный труд Рене Давида.

Глава 1. История возникновения романо-германской правовой семьи

Романо-германская правовая семья зародилась в Европе и включает в себя все ее ведущие страны от Португалии до Норвегии, которые в свою очередь входят в одну из групп романо-германской правовой семьи. Принято различать три такие группы: группу романского права -- правовые системы Франции, Италии, Бельгии, Испании, Румынии и ряда латиноамериканских государств; группу германского права -- правовые системы Германии, Австрии, Венгрии, Швейцарии, Греции, Португалии, Турции и России; группу скандинавского права -- правовые системы Дании, Норвегии и Швеции. Романо-германская правовая семья сложилась в результате усилий европейских университетов, которые выработали и, начиная с XII века, развили на базе кодификации императора Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира. В результате перемещения народов и колонизации новых земель романо-германская система распространилась на обширные территории, где в настоящее время действуют правовые системы, принадлежащие к этой семье или родственные ей. Такое широкое распространение этой правовой семьи и естественным образом способствовало ее популяризации у других народов, не попавших под власть европейцев. Вне Европы, относящиеся к романо-германской семье правовые системы, обрели некоторые специфические черты, требующие их разбивки по разным подгруппам. Во многих странах, еще задолго до появления китайских умельцев осваивать и подделывать «все, что душе угодно», сумели «освоить» европейское право. Но во всех этих странах существовала еще до рецепции собственная цивилизация, имевшая свои правила оценки поведения и свои институты. Именно поэтому рецепция во многих случаях была частичной: определенная часть правоотношений, особенно личный статус, регламентировалась традиционными нормами и обычаями.

Известный французский ученый, один из крупнейших специалистов в областях сравнительного правоведения и юридической географии мира, Рене Давид в одной своей работе подчеркнул, что, в отличие от английского общего права, романо-германская правовая семья в своем историческом развитии не была продуктом деятельности государственной власти, а была независимым от политики продуктом культуры. Согласно мнению ряда исследователей в России и за рубежом, это верно лишь по отношению к первой, доктринальной стадии рецепции. Важно понимать, что формирование романо-германской правовой семьи было подчинено общей закономерной связи права с экономикой и политикой и не может быть понято вне учета сложного процесса развития товарно-денежных отношений в недрах средневекового общества. Менялись отношения собственности, обмена, первоначального накопления, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению. Когда в средневековой Европе господствовало натуральное хозяйство, о римском праве даже не вспоминали. Мало того, о нем вообще ничего не было слышно! Тогда, на заре европейских цивилизаций, торговлей особо «не баловались», ведь нужно было захватить как можно больше новых земель. Соответственно, кроме оружейных мастерских, не было нормального производства и рынка сбыта готовой продукции. Но как только в Италии, а затем и в других странах, развилась торговля и частная собственность, так сразу вспомнили о старом добром римском праве. «Важной предпосылкой рецепции римского права явилось также благословение христианской церкви. В течение многих веков церковь негативно относилась к римскому праву, и потребовался авторитет Фомы Аквинского, чтобы преодолеть такое предубеждение. Организационное решение об отстранении церковной инквизиции от гражданских судебных процессов было принято еще ранее Четвертым собором в Латране (1215 г.)» Алексеев С.С. Теория государства и права. М.: Норма, 2005. С. 436.. Среди определенных категорий граждан стало модным читать кодификации императора Юстиниана и уметь воспроизводить по памяти некоторые цитаты из трудов этого римского императора. Римское право -- частное право, классическое выражение жизненных условий и конфликтов общества, в котором господствует частная собственность. С этой простой истиной не пытались спорить даже советские идеологи марксизма-ленизма, со скрежетом в зубах признававшие право на существование частной собственности. Хоть и не положено советскому марксисту-юристу изучать буржуазное частное право, но для торговли с другими странами необходимо ориентироваться в предмете. Интересно, что, несмотря на очевидные различия романо-германской и англосаксонской правовых семей, «в последнее время происходит своеобразное сближение этих правовых систем: в германо-романской усиливаются прецедентные начала, а в англосаксонской -- роль закона» Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. М.: Юриспруденция, 2000. С. 231.. Пробежимся немного по страницам истории давно минувших дней.

Датой, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права, считается XIII век. До этого времени элементы будущей романо-германской правовой семьи носили характер обычного права. Согласно последним археологическим раскопкам в районах Древнеримской империи и последним научным изысканиям, влияние римского права оказалось намного значительнее, чем предполагалось ранее. В начале XIII века о былом могуществе Римской империи не осталось и следа, собственно говоря, давно уже не было самой Римской империи. Со времен варварских нашествий римляне, с одной стороны, и варвары -- с другой, продолжали некоторый период жить каждый по своим законам. «Законы варваров» регулировали только самую малую часть тех общественных отношений, которые мы сегодня считаем регулируемыми правом. Римские компиляции, даже в их упрощенном издании Алариха, были слишком сложны для восприятия далекого от ученого мира простого обывателя варварской деревушки. Да и доблестные варвары, лихо рубившие все на своем пути, не особо заморачивались с разными там правами. Прав был тот, кто имеет меч. Римское право, прописанное в этих компиляциях, было модифицировано и заменено на практике вульгарным правом, которое было понятно широким слоям населения. Никто не стремился письменно зафиксировать нормы этого права, которые имели лишь местное значение. Право еще существовало, но господство его прекратилось, отброшен был и сам идеал общества, основанного на праве. Создание романо-германской правовой семьи связано с возрождением, которое произошло в XII и XIII веках на западе Европы. Одним из важных аспектов возрождения был юридический аспект. Новое общество вдруг осознало, что только право может обеспечить порядок и безопасность. Церковь стала более отчетливо различать религиозное общество верующих и светское общество, суд совести и правосудие, так было создано каноническое частное право. В XIII веке уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом; за правом вновь была принята его собственная роль и автономия.

Зарождение романо-германской правовой системы в XII и XIII веках никоим образом не является результатом утверждения политической власти и централизации, осуществленной королевской властью. Этим романо-германская правовая система отличается от английского права, где развитие общего права было связано с усилением королевской власти и с существованием сильно централизованных королевских судов. Стоит вспомнить, в какую эпоху зарождается романо-германская правовая семья -- эта эпоха всеобщей раздробленности, где каждый сам за себя и до единого европейского пространства еще очень и очень далеко. В эти времени становится ясно, что как ни старайся, но Римскую империю не восстановить. Ни о каком политическом единстве не может быть и речи! Только культуры может объединить народы! И система романо-германского права выбрала ее в качестве своего базисного фундамента. Она возникла и продолжала существовать независимо от каких-либо политических целей. Очагами распространения культуры стали университеты, такие как Болонский университет в Италии. В университетах не занимались практикой, а учили методам создания объективных норм. «Здесь на первый план выдвинуты нормы и принципы права, которые рассматриваются как правила поведения, отвечающие требованиям морали, и прежде всего справедливости» Лазарев В.В. Общая теория права и государства: Учебник. М.: Юристь, 1996. С. 258..

Конечно, до современной демократии было далеко, но первые шаги были сделаны именно в это время. Право рассматривалось как модель социальной организации. В университетах не занимались судебными делами, а создавали науку, связанную с философией и теологией. Эта наука регулировала общественные отношения, основываясь на понятиях справедливости и морали. Позитивное право не было таковым, и не могло стать основой для создания новой правовой системы. Другое дело римское право, приводящее в детский восторг и «поросячий визг», видавших виды профессоров и их юных воспитанников-студентов.

Таким образом, основой для изучения стало римское и каноническое право. И лишь позже, спустя некоторое время, ввели такой предмет, как «национальное право». Появился ряд научных школ со своими задачами и методами. Первая из них -- школа глоссаторов -- стремилась установить первоначальный смысл римских законов. Со школой постглоссаторов в XIV веке связана новая тенденция: римское право было очищено и подвергнуто обработке. Таким образом, оно было подготовлено для совершенно нового дальнейшего развития. Это право были приспособлено к нуждам тогдашнего общества, и все больше отходило от права Юстиниана. Новая школа, именуемая доктриной естественного права, побеждает в университетах в XVII и XVIII веках. Эта школа отказалась от схоластического метода и стремилась видеть в праве логическую структуру. Она отходит от «руки бога», руководящей естественным порядком вещей, ставя в центр общественного строя человека с его естественными правами. Эта школа уделила большое внимание сфере публичного права, не пользующегося успехом у римских юристов. Также новая школа естественного права всерьез занялась вопросами кодификации, положившей конец юридическим архаизмам и множественности обычаев. В наше время национализм в праве XIX, когда кодексы рассматривались как простое издание частного национального права, постепенно отмирает. Глобализация и всеобщая взаимозависимость современной цивилизации коснулись также юридической науки. Судьи получают все большие полномочия и, помня о многочисленных международных конвенциях, смотрят на своих соседей -- мол, как у Вас там толкуется тот или иной случай? Право стирает границы государств и становится достоянием всего человечества! Романо-германская правовая семья имеет многовековую историю, но не собирается останавливаться на достигнутом! Она идет в ногу со временем и следит за новыми тенденциями в юридической науке. В тоже время она сохраняет структурную целостность и связь с историческим прошлым. В настоящее время романо-германская правовая семья охватывает право стран континентальной Западной Европы, подавляющего большинства государств Центральной и Южной Америки --бывших колоний Испании, Португалии и Франции, право Японии, Южной Кореи, Индонезии, Таиланда и некоторых других азиатских стран. Правовые системы многих африканских государств, а также стран Ближнего и Среднего Востока тяготеют к романо-германскому праву. В Афро-Азиатском регионе романо-германское право вступает в сложное взаимодействие с мусульманским и обычным правом. Особое положение занимают правовые системы Скандинавских стран. Большинство исследователей, исходя из существующей в этих государствах системы источников права, относят право Скандинавских стран к романо-германской правовой семье. Некоторые юристы считают скандинавское право специфической общностью, обособленной и от романо-германского, и от общего права. Согласно исследованиям современных ученых, романо-германская правовая семья является более старой, нежели англо-американская правовая система.

Глава 2. Источники романо-германского права

§ 1. Закон

В романо-германской правовой семье существует несколько источников права, сформированных под влиянием системы национального права, принятой в различных странах этой правовой группы. Правовые системы, составляющие романо-германскую семью, многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические по сравнению с другими черты. Однако, как и в любой отрасли знаний, здесь можно выделить общие черты, являющиеся характерной особенностью правовой системы континентальной Европы. Закон в широком смысле слова -- это, по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны -- страны «писаного права». «На первый план выдвинуты правовые нормы, которые рассматриваются как обязательные правила поведения, отвечающие требованиям справедливости» Лившиц Р.З. Теория права: Учебник. М.: Издательство БЕК, 2001. С. 20.. Юристы здесь, прежде всего, обращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами. Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и малозначимое место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права -- законом. Однако не стоит забывать и про другие источники права. Романо-германская правовая семья представляет собой большую и весьма изощренную систему целого комплекса различных правовых идей и направлений, объединенных общим названием. Современные исследователи и авторитетные ученые в области права и юридических наук все более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и иные важные источники права. Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права -- значит противоречить всей романо-германской традиции. Европейские университеты, в чьих древних стенах и под сводами старинных куполов, ныне находящихся под защитой ЮНЕСКО, формировались юридические концепции, опирались на римские законы и использовали их. Рене Давид подчеркивает, что «суды и юристы стран романо-германской правовой семьи в настоящее время чувствуют себя увереннее лишь тогда, когда они могут сослаться на один или несколько законов для обоснования предлагаемого ими решения. Иногда при обращении в суд или принесении жалобы в ту или иную судебную инстанцию возникает необходимость указать, какой закон нарушен. Все это создает впечатление, будто в романо-германской семье право и законы -- одно и то же» Рене Давид. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 2009. С. 45.. Но для того, чтобы понять суть вещей и истинное положение Закона в системе романо-германской правовой семьи, необходимо установить методы толкования законов европейскими юристами, как они на них ссылаются и как нейтрализуют их действие. Нельзя не отметить факт влияния судейской деятельности на принятие того или иного закона. Даже в первое время после наполеоновской кодификации судебная практика не ограничивалась лишь применением текста закона, но в течение всего XIX века ее вклад в эволюцию права оставался в тени. Однако на рубеже нашего века роль судебной практики стало трудно скрывать, ибо новые условия потребовали от нее новых, более активных инициатив. Как сказал председатель Кассационного суда Балло-Бопре, судебная практика постоянно двигалась вперед «с помощью кодекса, но дальше кодекса», подобно тому, как в давние времена прогресс шел «с помощью римского права, но дальше римского права». Таким образом, основываясь на вышесказанном и делая общий вывод, можно сказать, что правотворческая роль законодателя велика, само по себе право -- это нечто большее, чем только закон. Право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех, кто участвует в осуществлении правосудия.

Обстоятельства, которые определили важную роль закона как основного источника романо-германского, обусловили и возможность, необходимость кодификации права. Кодификация необходима для создания единой стройной системы знаний, которая позволяет как можно быстрее и эффективнее ориентироваться в больших потоках разнородной информации. Кодификация придает праву определенность и ясность, значительно облегчает его практическое использование и является логическим завершением сложившегося в континентальной Европе понимания правовой нормы и права в целом. Во всех странах романо-германской правовой семьи есть «писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет, выражающийся и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов» Малько А.В. Теория государства и права: учебник. М.: Юрист, 2001. С. 64.. Однако некоторые страны старушки Европы решили отказаться от судебного контроля за конституционностью своих законов. В силу исторических и одному только богу известных причин во Франции и Нидерландах в обязанности судей не входит слежение за соответствие конституции того или иного принимаемого закона. Мало того, что они не следят за конституционностью своих законов, так еще и закрепили в своих конституциях принцип верховенства международных договоров над внутренними законами. Вот так сильно граждане этих стран любят все мировое сообщество, что поставили мировые законы выше своих! Сборники законов одной тематики принято называть кодексами. Первоначально это слово обозначало сборник, в котором объединены самые различные законы. Сегодня слово «кодекс» широко используется для наименования сборника законов, группирующих и излагающих в систематизированном виде нормы права, относящиеся к одной определенной области. В XIX и XX веках кодификация получила широкое распространение во всех странах романо-германской правовой семьи.

Во многих, если не сказать во всех, европейских странах приняты на ура и успешно работают гражданские, уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные кодексы. Но нет правил без исключений, и единственным европейским исключением являются Скандинавские страны, где был издан всего лишь один кодекс: в Дании -- в 1683 году, в Норвегии -- в 1687 году, в Швеции -- в 1734 году. Стоит отметить все возрастающую роль подзаконных актов среди источников романо-германского права: регламентов, декретов, издаваемых государственными органами, кроме парламента, административных циркуляров. Установлено четкое различие между актами нормативными, формирующими юридические нормы, и обыкновенными административными циркулярами, указывающими, как именно администрация понимает правовую норму и как она собирается применять ее на практике. Как правило, административные чиновники знают право лишь по своим служебным инструкциям в виде циркуляров. Этим они и ограничиваются, помня о старой советской присказке -- инициатива наказуема.

§ 2. Обычай

В системе источников романо-германского права обычай занимает важное, но весьма своеобразное положение. Здесь стоит отметить влияние двух школ теоретиков права -- концепция социологического типа дает обычаю главенствующую роль, считая его основой всего мирового права и чуть ли не главным достижением человечества. По их сугубо субъективному мнению, обычай является источником права и определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. Согласно концепции второй школы -- так называемой позитивистской школы, обычай находится в оппозиции по отношению к руководящему всем Закону. Как отмечают многие исследователи истории права, истина где-то посередине. Обычай не является системообразующим и главным элементом права, как хочет того социологическая школа, являясь лишь источником справедливых решений. Но в тоже время роль обычая весьма существенна, чего не хочет признавать позитивистская школа. Закон не может действовать в гордом одиночестве и порой ему необходима помощь «братьев наших меньших» в лице «товарища обычая». Иногда законодатель использует такие понятия, которые необходимо растолковать с помощью обычая. «Обычай - это правило, утвердившееся в общественной практике в результате многократного применения, установившегося подхода к оценке определенного образа отношений, действий человека, коллектива людей. Обычай представляет собой привычную для членов общества, группы (людей) форму социальной регуляции. Обычаи, имеющие нравственный характер, называются нравами» Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник. М.: Издательство «Зерцало», 2004. С. 273.. Обычай может действовать не только secundum legem (в дополнение к закону), но и praeter legem (кроме закона), поскольку современные юристы романо-германской правовой семьи стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай praeter legem обречен на весьма второстепенную роль. Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra (adversus) legem (против закона). В таком случае роль обычая, во всяком случае, внешне, очень ограничена, даже если он в принципе не отрицается доктриной. Об обычае вспоминают лишь по большим праздникам, когда назрела крайняя необходимость растолковать тот или иной закон.

Существование правового обычая обусловлено, с одной стороны, необходимостью объективного определения того, что у данной нации считается справедливым, а с другой - потребностью в объяснении понятий, используемых законодателем. То, что данная система придает закону исключительное значение, существенно ограничивает сферу действия обычая как самостоятельного источника права, помимо закона, а тем более, почти сводит на нет роль обычая, который мог бы действовать против закона. В период раннего средневековья в романо-германской системе доминировал обычай. Пока не были созданы первые письменные сборники законов, весьма значительной была роль тех, кто толковал правовые обычаи. «Обычное право хронологически первая форма права, которая господствовала в эпоху феодализма» Матузов Н.И. Теория государства и права. М.: Издательский дом «Дело» РАНХиГС, 2011. С. 152.. Однако под влиянием все шире распространявшегося реципированного римского права, а также утвержденных королями сборников законов, во многих отношениях представлявших собой записанные и санкционированные государством обычаи, сфера применения устного правового обычая все более сужалась. Особенно активно в романо-германской системе этот процесс пошел с XIV в. Мало схожие в отдельных регионах местные обычаи стали отступать на второй план под давлением правовых норм -- статутов, ордонансов, указов, эдиктов, исходивших от укреплявшей свои позиции королевской власти. Однако нельзя сказать, что во всех сферах публичного права романо-германской системы обычай уступал место закону одинаково быстро. Так, в Швеции и Финляндии в Общем уложении 1734 г., в разделе, посвященном процессуальному праву, было закреплено правило, что судьи могут применять процессуальные обычаи, если в законе не предусмотрено соответствующей правовой регламентации. В Финляндии, где этот раздел Уложения действовал до 1948 г., судьям разрешалось использовать местные обычаи. В основном сфера действия обычая ограничивалась частноправовыми отношениями между отдельными гражданами.

§ 3. Судебная практика

Судебная практика играет заметную роль в качестве источника права как в романо-германской, так и в англосаксонской системе. Хотя в последней она играет значительно большую роль. В романо-германской правовой семье давно признан приоритет закона. Однако судья имеет право, которым он весьма активно пользуется, создавать правовые нормы, если в общественных отношениях существуют пробелы, не урегулированные законом. Это делается путем вынесения судебных решений в соответствии с аналогией закона. «Судебная власть с ее объективным и справедливым разрешением возникающих дел -- важнейший показатель зрелости государства на пути к правовому государству» Раянов Ф.М. Проблемы государства и права. М.: Право и государство, 2003. С. 8.. Но судебное нормотворчество в данной правовой семье допускается, во-первых, в рамках принципов права, установленных законодателем, во-вторых, лишь в той мере, в какой они не колеблют приоритет и верховенство закона. Кроме того, судебное нормотворчество не должно носить общего универсального характера. Несмотря на это, отмечается устойчивая тенденция роста издаваемых сборников судебных решений и справочников по судебной практике. Этот момент стоит учитывать при оценке различных источников права романо-германской правовой семьи.

Эти сборники и справочники создаются не для широкого круга читателей-любителей модных книжек с умными названиями, а направлены, прежде всего, на практикующих юристов, которым необходимо иметь под рукой обзор тех или иных судебных решений. Как уже говорилось выше, количество подобной литературы постоянно увеличивается, что говорит о важности судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах. Но создавать правовые нормы дозволено только закону в лице законодателя и правительственных или административных властей, уполномоченных на то законодателем. В этом состоит характерная черта всех стран романо-германской правовой семьи. Сходство той роли, которую играет судебная практика во всех странах романо-германской правовой семьи, обусловлено не только традицией, но также принципами организации, способом подготовки и подбора судей.

Исключением являются Скандинавские страны, входящие в романо-германскую правовую семью, но в которых традиционно весьма значительна роль суда. Никогда функции судьи не сводились здесь исключительно к применению норм законодательства. Судья в Скандинавских странах обладает большой свободой в толковании положений, содержащихся в законах и договорах. В Швеции суды низших инстанций практически во всех случаях неукоснительно следуют решениям, принимаемым вышестоящими судебными органами, в первую очередь -- решениям Верховного суда, признавая их авторитетным изложением действующего права. Роль судебной практики в последние годы заметно растет.

«В Швеции, согласно закону 1971 г., Верховный суд рассматривает такие дела, которые представляют интерес с точки зрения установления определенных направлений правоприменительной деятельности» Шарце М.Г. Теория государства и права. М.: Норма, 2001. С. 274.. Таким образом, признается обязательность решений Верховного суда для всей судебной системы. В конечном счете, к расширению дискреционных правомочий судей приводит получающая все большее распространение практика включения в законы неопределенных норм. В Швеции они получили название «общих оговорок». Сами шведские юристы оценивают развитие законодательной техники «общих оговорок» как «разновидность делегирования законодательной власти судебным органам». Указанная тенденция отчетливо просматривается в эволюции системы источников права во всех странах романо-германской семьи.

В европейских странах, входящих в континентальную семью, судебная система построена по иерархическому принципу. Споры подведомственны по первой инстанции судам, расположенным по всей территории страны. Над ними имеется значительно меньшее число апелляционных судов. Здание венчает верховный суд. Это самая общая схема, но в ее рамках встречаются и отличия. Например, весьма несходны суды первой инстанции; их может быть несколько видов в зависимости от характера споров. Кроме обрисованной выше общей судебной системы в ряде стран имеются и другие независимые от нее юрисдикции, например, во Франции, где систему административных судов венчает Государственный совет.

«Судьи в странах романо-германской семьи - это, как правило, юристы, которые профессионально и на постоянной основе занимаются судебной деятельностью» Баглай М.В. Конституционное право РФ. М.: Норма, 2009. С. 198.. В некоторых странах судьями могут быть не только юристы, а например как в Швейцарии -- сельские кантоны. Судьи Федерального суда этой страны избираются Союзным собранием сроком на 6 лет и могут быть переизбраны. Но обычно судьи всю жизнь сидят на своей должности, что должно служить одной из основных гарантий их независимости. Судебные решения разных стран отличаются своим неповторимым стилем. В некоторых странах, таких как Франция и Бельгия, судебное решение должно являть собой образец лаконичности и выдержанности. Как любят говорить французские юристы -- краткость сестра таланта. В других странах, например в ФРГ и Швейцарии, судебные решения имеют ссылки на предыдущие решения или на доктринальные произведения.

англосаксонский демократический германский правовой

Глава 3. Структура права романо-германской правовой семьи

§ 1. Публичное право

В странах романо-германской правовой системы используется известное со времен Римской империи ставшее классикой на все времена деление права на публичное и частное. Основанием для выделения публичного права выступает общий, государственный интерес, то есть осуществление общественных целей и задач, частного права -- особенный, частный интерес, реализация целей отдельных лиц, граждан, организаций. Публичное право регулирует отношения, основанные на власти и подчинении, на механизме принуждения обязанных лиц. В нем доминируют императивные нормы, которые не могут быть изменены, дополнены участниками правоотношений. К сфере публичного права традиционно относят конституционное, уголовное, административное, финансовое, международное публичное право, процессуальные отрасли, основные институты трудового права. Частное право регулирует отношения между равноправными независимыми субъектами. «Усилившаяся административно-правовая активность государства в новейший период истории охватила и такие сферы права, в частности уголовного, гражданского, которые раньше считались исключительной прерогативой частноправового регулирования» Графский В.Г. Всеобщая история права и государства: Учебник для вузов. М.: Норма, 2003. С. 388..

Здесь преобладают диспозитивные нормы, действующие лишь в той части, в которой они не изменены, не отменены их участниками. В сферу частного права входят: гражданское, семейное, торговое, международное частное право, отдельные институты трудового права и некоторые другие.

Другой структурной особенностью романо-германского права является последовательное отраслевое деление норм, их привязка к конкретным отраслям права и правовым институтам. В соответствии с юридической доктриной все принимаемые нормативные положения получают соответствующую отраслевую «прописку» с учетом предмета их регулирования и особенностей приемов и средств воздействия на субъектов права. Такая последовательность подразделения различных элементов связана c «университетскими корнями» данной правовой семьи.

В романо-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велению справедливости в том виде, как последнее понимается в определенную эпоху и в определенный момент. Сам законодатель своим авторитетом закрепляет некоторые новые формулы. Но наряду с общими признаками системы романо-германской семьи имеют и свои существенные отличия. Важна также взаимосвязь частного права с другими отраслями права. «Говоря об источниках внутреннего права, нельзя не привести норму международного права, а касаясь источников международного публичного и частного права, не вспомнить о праве внутреннем» Ильин Ю.Д. Лекции по истории и праву ЕС. М.: Спарк, 2002. С. 4.. Рассмотрим системы двух стран, принадлежащих к этой семье: Франции и Германии.

Одно из главных и существенных отличий публичного права от частного состоит в том, что большая часть частного права кодифицирована, тогда как публичное право состоит в основном из конституционных и иных законов, не носящих характера кодификации.

Рассмотрим систему французского права.

В современной времен месье Саркози, где дети разных народов в мире и дружбе живут, Франции отраслями публичного права являются:

конституционное право, регулирующее вопросы, касающиеся формы и структуры государства, организации государства, его верховных и местных органов власти и участия граждан в управлении государством;

административное право, включающее в себя нормы, регулирующие организацию государственных органов, не решающих чисто политические и судебные вопросы, и условия, в которых государственные органы осуществляют свои права и налагают обязанности на нижестоящие органы;

финансовое право, регулирующее государственные расходы и доходы -- налогообложение, займы, денежное законодательство;

международное публичное право.

Частное право современной Франции состоит из:

гражданского права;

торгового права, охватывающего и морское право;

гражданского процессуального права;

уголовного права. Тут стоит отметить, что, несмотря на то, что по своей природе уголовное право принадлежит к публичному праву, его по старой доброй французской традиции относят к частному праву, так как многие его положения выработаны для защиты отношений, регулируемых этим последним.

Имеются особые отрасли права, где нормы публичного и частного права, по существу, тесно переплетаются. Наиболее важными из них являются:

трудовое право;

сельскохозяйственное право;

законы о промышленной собственности и авторское право;

воздушное право;

лесное право;

горное право;

страховое право;

транспортное право;

международное частное право.

Международное частное право определяет положение иностранцев, рассматривает коллизии прав и юрисдикции в гражданских делах. «Хотя оно традиционно считается составной частью частного права, некоторые затрагиваемые им вопросы, например определение национальности, по сути своей являются частью публичного права» Рубаник В.Е. История государства и права зарубежных стран. М.: Эксмо, 2010. С. 436..

Гражданское процессуальное право и уголовное право иногда выделяются как санкционирующее право, так как они обеспечивают проведение в жизнь норм частного права.

Система немецкого права

В Германии разделение между частным и публичным правом выражено несколько слабее, чем во Франции, что находит свое отражение, в частности, в иной, чем во Франции, организации и компетенции органов общей, административной и конституционной юстиции. Но в общих чертах схема схожа.

В немецкой юридической науке отраслями публичного права принято считать:

конституционное право;

административное право;

налоговое право;

4) уголовное право;

5) уголовно-процессуальное право;

6) гражданское процессуальное право;

7) церковное право;

8) международное публичное право.

Право, регулирующее отношения между государственными органами, называется также государственным правом.

Частное право разделяется на собственно гражданское право, содержащееся в Гражданском кодексе и во вспомогательных законах, и особую часть частного права. В эту часть входят торговое право, законодательство о компаниях, законы об оборотных документах, авторское право, законы о конкуренции, торговые знаки и модели, международное частное право. «Трудовое право иногда считается составной частью частного права, но чаще всего его относят к области sui generis, которая не соответствует ни частному, ни публичному праву» Попова А.В. История государства и права зарубежных стран. М.: Юрайт, 2010. С. 165..

В большинстве европейских стран классификация отраслей права напоминает немецкую (Швейцария, Испания, Австрия). Италия, Бельгия придерживаются французской схемы, как и Нидерланды, где, впрочем, делается оговорка: гражданское процессуальное право и законы о несостоятельных должниках составляют формальную часть частного права в отличие от субстантивной части частного права, куда входят собственно гражданское и торговое право.

§ 2. Понятие норма права

Для более полного понимания структуры романо-германской правовой семьи необходимо рассмотреть вопрос понимания самой правовой нормы, ее природы и характера юристами этой правовой семьи. Правовая норма является основой единства и нерушимости романо-германской правовой семьи при всем ее многообразии и географической протяженности. В странах этой семьи присутствует одинаковое понимание и анализ понятия правовой нормы. Благодаря тому, что европейские университеты на протяжении нескольких веков усиленно занимались изучением и модернизацией римского права, правовая норма вышла на новый уровень развития: ее стали понимать как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле. Это стало возможным также благодаря достижениям современной юридической науки. В странах, относящихся к романо-германской правовой семье, правовая норма не создается судьями: у них нет для этого времени; кроме того, заботы о справедливости решения именно по данному делу отстраняют все иные соображения; наконец, они не вправе выносить решение «в виде общего распоряжения». «Правовая норма, которая не может и не должна быть творением судей, появляется позднее; она продукт размышления, основанного частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользать от судей» Косарев А.И. История государства и права зарубежных стран. М.: Юриспруденция, 2007. С. 376..

Согласно мнению большинства исследователей романо-германской правовой семьи, правовая норма является «золотой серединой» между решением спора, то есть конкретным применением нормы, и общими принципами права. Искусство юриста в странах романо-германской правовой семьи состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости указанного равновесия. Нормы права не должны быть слишком общими, так как в этом случае они перестают быть достаточно надежным руководством для практики, но в то же время нормы должны быть настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судебному решению, лишь в конкретной ситуации.

В странах романо-германской правовой семьи главенствует концепция правовой нормы, которая подразумевает существование меньшего числа правовых норм, нежели в странах, где правовая норма не имеет высокой степени обобщенности и где норма предусматривает конкретные детали ситуации. Однако не стоит думать, что благодаря такой концепции обобщенности стало проще предвидеть исход того или иного дела. Все казуистичные детали, отброшенные в правовой норме, делают весьма значимой роль судьи в ее толковании. Благодаря обобщенной формулировке правовой нормы, что сделало ее менее точной и расплывчатой, судьи получили широкие полномочия по ее применению. «Стремясь укрепить стабильность законопорядка, судебная практика пытается уточнять нормы, сформулированные наиболее общим образом» Симонишвили Л.Р. История государства и права зарубежных стран. М.: МФПА, 2011. С. 201.. Кроме того, верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие суды толкуют нормы. В этих условиях норма, созданная законодателем, -- это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы.

Достаточно сложно дать точную оценку масштабам дополнения основных норм вторичными. Это зависит от страны, отрасли права, от способа организации судейской работы и от формулировки законодательных норм. Но все же, несмотря на сложность точной оценки этих дополнений, можно найти общие черты, характерные для романо-германской правовой семьи. Нет ярко выраженной границы между правом и фактом, и трудно сказать, в какой мере решение сложного вопроса основывается на оценке фактов данного дела и в какой -- на толковании правовой нормы. Отсюда можно сделать обобщающий вывод, что право состоит не только из сформулированных законодателем правовых норм, а также включает их толкование судьями.

§ 3. Основные принципы работы

Рассмотрим влияние базовых понятий романо-германской правовой семьи на основные принципы ведения хозяйства в этих странах. Несмотря на то, что в теории торжественно провозглашено -- «разрешено все, что не запрещено», в реальности этого принципа придерживается только система общего права. Романо-германские же законодатели, напротив, склонны запрещать то, что не разрешено. Разрешая то, что не запрещено, традиция общего права допускает свободную конкуренцию в отношении как производимых в стране товаров и услуг, так и самого процесса производства. Это приводит к тому, что потребителям предоставляется огромный выбор именно технологических новинок, а не морально устаревших, отживших вещей. Страны, придерживающиеся иного правового принципа, напротив, накладывают ограничения на инновационные возможности производителей, и следовательно, и на потребности граждан.

В результате этого на внутренних рынках этих стран складывается следующая ситуация. Страны с системой общего права производят отбор наиболее эффективных новейших технологий, что является мощным стимулом для развития всей экономики. «Страны романо-германского права напротив ждут в томительном ожидании результатов применения этих новых методов, и только в случае их высокой эффективности и жизнеспособности, дают добро на их применение местными производителями» Ягур Н.Н. История государства и права зарубежных стран. Хрестоматия. М.: Тесей, 2004. С. 384.. Такая расстановка сил влияет непосредственно на темпы экономического развития стран и устанавливает образцы поведения для стран, принявших тот или иной правовой принцип, а вместе с ним и соответствующую правовую систему. Сталкиваясь с краткосрочными колебаниями экономической конъюнктуры, страны с системой общего права склонны придерживаться умеренного экономического роста. Стремительные темпы инновационного развития здесь компенсируются абсолютно такими же по величине темпами разрушения важных социально-экономических и правовых институтов.

Появившись в связи со специфической или типичной для какого-то времени ситуацией, зачастую они быстро устаревают. Тогда становится естественным либо полностью их отменить, либо создать новые, которые включали бы старый комплекс основ, либо относились к той же области экономики и права. С другой стороны, «экономика стран с романо-германской правовой системой, развивающаяся обычно средними темпами, получает значительный толчок для своего дальнейшего развития, будучи "подпитана" новыми возможностями местных производителей» Федоров К.Г. История государства и права зарубежных стран. М.: Издательство ЛГУ, 1977. С. 254.. Однако на практике чаще всего происходит и обратный процесс -- стагнация экономики в силу того, что законодательство романских стран не всегда разрешает применять те или иные технологии, делая товары и услуги, произведенные в этих странах, неконкурентоспособными на мировом рынке.

Таким образом, типы экономического развития стран англосаксонского и романо-германского права различаются в силу того, что законодательства этих стран непосредственно влияют на величину временного лага, необходимого для адаптации экономики к нововведениям в производстве товаров и услуг.

Заключение

В этой курсовой работе была рассмотрена одна из самых больших и влиятельных правовых семей в мире -- романо-германская правовая семья. По мнению большинства исследователей современного права именно эта континентальная семья играет сегодня главную роль и пользуется большим влиянием, нежели англосаксонская семья. Она помогает формировать мощные экономики и политические режимы, играющие ведущую роль на политической арене современного мира. После внимательного изучения основных понятий этой правовой семьи было установлено, какую важную роль играет Закон, и насколько важно четкое отраслевое деление норм права, подразделяющихся на частное право и публичное право. По канонам этой правовой семьи живут почти все развитые европейские страны. Эта правовая система придает исключительное значение букве закона, существенно ограничивая применение других источников права, например, обычая. Она сводит на нет роль обычая, который мог бы действовать против закона. В отличии от англо-американских стран, в странах романо-германской правовой семьи судья не имеет полной свободы действий и не может заниматься правотворчеством, он должен применять законы, написанные законодателем. Однако судья имеет право, которым он весьма активно пользуется, создавать правовые нормы, если в общественных отношениях существуют пробелы, не урегулированные законом.

Романо-германская система права существует во Франции, Германии, Австрии, Бельгии, Голландии, Дании, Испании, Исландии, Италии, Португалии, Норвегии, Люксембурге, Монако, Швеции, Швейцарии, Финляндии. Все восточно-европейские страны, в недавнем прошлом входящие в Варшавский договор, вновь возвращаются к этой системе. Поэтому не будет ошибкой, если назвать ее семьей континентального права: она охватывает все страны европейского континента за исключением Англии и Ирландии. Данная семья права последовательно распространяет свое влияние на испаноязычные государства Латинской Америки. Более того, о романо-германской правовой системе можно говорить даже по отношению к штату Луизиана, а также к канадской провинции Квебек, заселенной преимущественно французами.