Романо-германская правовая семья

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО

ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

«КАЗАНСКИЙ (ПРИВОЛЖСКИЙ) ФЕДЕРАЛЬНЫЙ УНИВЕРСИТЕТ»

Юридический факультет

Кафедра теории и истории государства и права

КУРСОВАЯ РАБОТА

по Теории государства и права

на тему:

Романо-германская правовая семья

Выполнил:

Студент 3 курса

дневного отделения

Сухов М.В.

Научный руководитель

к.ю.н., доцент

Губайдуллин А.Р.



Введение

В мире существуют неразвитые и развитые государства. Неразвитые отличаются тем, что не знают цену истории и праву в целом. В развитых же государствах правовая система основывается на исторических традициях, правовых основах, правопреемстве и.т.д. Основой для направления государства на свое развитие служит право, потому что, именно оно определяет и закрепляет ценности государства и его блага. То есть право, не просто предоставляет право пользоваться благами, а также устанавливает ограничения и правила, но с целью разумного пользования этими благами.

Право нельзя воспринимать, как одно единое целое, взятое для всех развитых государств, так как в каждой стране оно развивалось с учетом традиций, климатических условий, религии и.т.д. Иными словами, каждое государство развивает и прогрессирует свое право, но с целью защитить и укрепить свои национальные интересы. И именно поэтому, право неодинаково, хотя и стремиться к одинаковым принципам и ценностям: равенства, свободы, законности и справедливости. При этом стремление и развитие права в различных странах определяется в рамках той, или иной правовой семьи. Получается, что исторически сложившиеся правила: кодификации, правосудия и нормотворческой деятельности; действуют в каждом государстве согласно традиционным устремлениям и отношению права к той, или иной правовой семье. Это не означает, что в государствах одной правовой семьи все досконально одинаково, свои различия и особенности действуют и внутри каждой правовой семьи.

Актуальность темы состоит в едином целом всей Романо-германской правовой семьи, несмотря на расхождения в национальном праве. Примеры на Французском и Немецком праве, которые будут рассмотрены в данной курсовой работе, покажут, что, несмотря на расхождения, право остается целым и действительно классическим по отношению к законам и правотворчеству различных государств, входящих в эту семью.

Проблемой в данной курсовой работе можно считать её неустойчивость по отношению к тем или иным обстоятельствам, о чем я буду говорить в курсовой работе. Это и исторические и национальные и систематические промашки в развитии романо-германской правовой семьи.

Целью данной курсовой работы является исследование сущности и выявления проблем романо-германской правовой семьи. А именно история её развития, её подъемы и кризисы. Также необходимо выявить её особенности, которые и отличают её от других правовых систем и выдают е уникальность. И наконец, необходимо рассмотреть источники романо-Германской правовой семьи, сравнить и понять различия этих источников внутри самой системы. германский правовой семья

Хочется подчеркнуть, что на мой взгляд Романо-германская правовая семья является наиболее влиятельной и надежной. Многие её элементы присутствуют в других семьях права. На мой взгляд это связано исторически, ведь данная системы проистекает из великой Римской империи. И многие нормы до сих пор изучается, очень многое соответствует тем нормам, которые были ещё во времена расцвета Римской империи, что действительно говорит о том, что Романо-германское право является поистине классическим.



Глава I. Понятие и основные этапы развития Романо - Германской правовой семьи

Романо - германская правовая семья - термин сравнительного правоведения, обозначающий совокупность правовых систем, изначально созданных на основе рецепции римского права и объединенные общностью своей структуры, источников права и сходством понятийно-юридического аппарата.Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. - М.: Юристъ, 2003. - С. . 154

Из данного определения становится понятным, что основополагающей наукой, для изучения содержания и взаимодействия правовых семей, было правоведение. И Рене Давид указывал, что именно изучение права является основной задачей правильно поставленной политики государства, для его дальнейшего развития. Ссылаясь на некого немецкого юриста он привел цитату: "Три слова законодателя и целые библиотеки становятся макулатурой".Давид Р. Указ.соч. С. 8

Несомненно, данную цитату можно трактовать по своему, но основополагающим смыслом, как я считаю, является халатное отношение к научной доктрине и связанными с ними нормами права, которые заменяются новыми.

Как указывается в данном определении, данная правовая семья была основана на рецепции римского права, и как указывает Алексеев:

«Романо-германское право возникло в XII--XIII вв. в результате рецепции римского права странами континентальной Европы. Основанием для рецепции в экономической сфере стали развитие торговли, ремесел, рост городов. Феодальные нормы, базирующиеся на идеях вассалитета и патримониальной юрисдикции, укоренившейся в деревне, не соответствовали принципам самоуправления свободных, "вольных" городов». Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. проф.В. М. Корельского и проф. В. Д. Перевалова. -- 2-е изд., изм. и доп. -- М.: Издательство НОРМА С.560

Фактически, это означает, что истоком Романо-германского права было Римское право, именно его рецепция послужила «рождению» данной правовой семьи.

Центром развития Романо-германского права считается континентальная Европа. Именно поэтому,данную правовою семью называют ещё и «Континентальной». Однако, она распространилась не только на континенте, но и на других землях, о чем указывают авторы:

Континентальная Европа считается общепризнанным центром развития романо-германской правовой семьи. Однако бурное развитие ее за последние столетия наблюдалось и в других частях Света и регионах. С учетом этого романо-германскую правовую семью иногда подразделяют на латиноамериканскую, скандинавскую, латинскую и другие правовые подгруппы.Бережнов А.Г., Воротилин Е.А., Кененов А.А. и др.

Теория государства и права: Учебник для вузов. - М.: "Зерцало", под ред. Марченко М.Н.. - 2004 г. С. 261

«Романо-германская правовая семья охватывает большую часть стран Африки, все страны Латинской Америки, страны Востока, включая Японию, а также страны континентальной Европы. Правовые системы последних по ряду специфических признаков подразделяются на две группы: романскую и германскую. К первой группе относят правовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Голландии. Ко второй группе - правовые системы Германии, Австрии, Швейцарии и ряда других стран».Давид Р. Указ.соч. С. 51-60.

И как указывает Саидов:

«В настоящее время романо-германская правовая семья охватывает право стран континентальной Западной Европы, подавляющего большинства государств Центральной и Южной Америки (бывших колоний Испании, Португалии и Франции), право Японии, Южной Кореи, Индонезии, Таиланда и некоторых других азиатских стран. Правовые системы многих африканских государств, а также стран Ближнего и Среднего Востока тяготеют к романо-германскому праву. В Афро-Азиатском регионе романо-германское право вступает в сложное взаимодействие с мусульманским и обычным правом.

Особое положение занимают правовые системы Скандинавских стран. Большинство исследователей, исходя из существующей в этих государствах системы источников права, относят право Скандинавских стран к романо-германской правовой семье. Некоторые юристы считают скандинавское право специфической общностью, обособленной и от романо-германского, и от общего права».Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. - М.: Юристъ, 2003. -С.157

Итак, отправной точкой возникновения Романо-германского права, в науке, считается XII-XIII вв.

« До XIII века в европейском праве элементы, с помощью которых позднее была создана романо-германская правовая система, носили характер обычного права. Вообще, о соотношении между германскими и римскими первоисточниками, полученными из районов Древнеримской империи, можно сказать, что исследования последних лет показали, что влияние римского права оказалось намного значительнее, чем это предполагалось ранее»Косарев А.И. Римское право. - М., 1986, с.130.

В период XIII века, как известно, Римская империя уже многие века не существовала. Со времен варварских нашествий римляне, с одной стороны, и варвары - с другой, продолжали некоторый период жить каждый по своим законам. «Варварские законы» могли регулировать только ту часть общественных отношений, которые мы считаем в настоящее время регулируемыми правом. Фактически получается, что Римские компиляции, с учетом их упрощенного изданияАлариха,как оказалось, были очень сложными. И то право ученых, которое мы находим в этих компиляциях, было модифицировано и заменено на практике «вульгарным правом», которое и применялось спонтанно населением. Никто не стремился письменно зафиксировать нормы этого права, которые имели лишь местное значение. Право еще существовало, но господство его прекратилось, отброшен был и сам идеал общества, основанного на праве.

Этапы развития Романо-германского права принято делать на 3этапа:

«Первым периодом можно считать период, предшествующий XIII веку, когда собирались материалы, но еще отсутствовали попытки синтезировать их и когда не было даже какой-либо системы».Давид Р. Указ.соч. С.19.

Фактически, до XII-XIII вв. право стран, относящихся к романо-германской правовой семье, основывалось на их обычаях, то есть в Римской империи это были» Кодексы, Дигесты, Институции; у варваров это были, в основном, устные нормы. Из отдельных, можно привести в пример Эдикт Теодориха и капитуляры франков. То есть право раннего средневековья основывалось на религиозных обычаях и на власти более сильного, Рене Давид писал по этому поводу:

«Несомненно, более важное значение, чем право, имел в эту эпоху арбитраж, который стремился не столько предоставить каждому то, что ему принадлежит по справедливости, сколько сохранить солидарность группы, обеспечить мирное сосуществование между соперничающими группами и установить мир в обществе. Отброшен сам идеал общества, основанного на праве». Давид Р. Указ.соч. С. 20

Основной же период развития романо-германского права начинается с XII-XIII века, когда юристы начали выражать свое мнение о том, что право должно быть справедливым и идти как нечто естественное, не связанное с потусторонними силами. Оно должно быть независимым и защищать интересы гражданского общества. Как указывает Рене Давид, такое мнение было революционным:

«Философы и юристы требовали, чтобы общественные отношения были основаны на праве и чтобы был положен конец режиму анархии и произвола, царившему в течение веков. Они хотели нового права, основанного на справедливости, постигнуть которую позволяет разум; они одновременно осуждали произвол и отвергали обращение в гражданских отношениях к сверхъестественному. Это движение в XII и XIII веках столь же революционно, как в XVIII веке движение за замену личной власти демократией или движение XX века, которое стремится заменить анархию капиталистического строя марксистской общественной организацией». Давид Р. Указ.соч. С. 20

Движение поддерживалось и тем, что сильная власть монарха поддерживала правовой застой и унижение прав низших слоев населения:

«В XI-XII вв. в связи с быстрым ростом городов увеличивается новая прослойка феодального общества, имеющая особый правовой статус, - городское население. Первоначально правовое положение горожан мало чем отличалось от остальной массы феодально-зависимых людей. Но с XII в. во Франции начинается широкое движение за освобождение городов от власти отдельных сеньоров и за самоуправление. Королевская власть, которая не допускала самостоятельности горожан в своем домене (так, в 1137 году было жестоко подавлено городское движение в Орлеане), охотно поддерживала города, выступавшие за освобождение от сеньориальной власти. В конечном счете города путем вооруженной борьбы или иными средствами (выкупы и т.п.) добивались предоставления им специальных хартий вольностей.»История государства и права зарубежных стран. Часть 1. Учебник для вузов./ Под ред. проф. Крашенинниковой Н.А и проф. Жидкова О. А.- М.- Издательство НОРМА, 1996. - С. 150

«Второй период начался с возрождения изучения римского права в университетах».Давид Р. Указ.соч. С.19.

С XIII века Романо-германское право начинает процветать и развиваться в различных странах, примыкающих к континенту:

«С XIII в. романо-германское право активно развивается, преодолевая государственные границы, и становится достоянием всей Европы, исключая островную Англию. В XVI-- XVIII вв. процесс правового развития Европы приобретает новые формы. Становление наций и национальной государственности привнесло в него элементы правового национализма».Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. проф.В. М. Корельского и проф. В. Д. Перевалова. -- 2-е изд., изм. и доп. -- М.: Издательство НОРМА С. 561

Говоря об этапах становления романо-германской правовой семьи, следует учесть, что, в отличие от англосаксонской правовой системы, она не является результатом или целью для расширения и усиления королевской власти. Романо-германское право начинает набирать силу на Европейском континенте как раз в то время, когдарасположенные на нем страны не были объединены друг с другом, а сама же идея об объединении была лишь в теории и казалась несбыточной. Романо-германская правовая семья изначально стала набирать силу и идти по пути дальнейшего развития независимо от целей усиления и централизации власти. Ее основой с самого начала былиобщие культуры и традиции западноевропейских стран.

Основой для изучения и распространения идей романо-германского права послужили европейские университеты. Именно в университетах стала осознаваться и осуществляться идея рецепции римского права. В своем роде, выработалась университетская концепция права, которая трактовала его как нечто естественное, или должное. Подход университетов заключался в том, что право изучалось больше в академическом плане, чем в практическом. То есть оно изучалось не только в чисто юридическом смысле, но и в социальном.

Однако, нельзя забывать о том, что право на тот момент, соперничало с интересами монархии, поэтому изучение права шло с переменным успехом:

«Отношение королевской власти к римскому праву во Франции сначала было двойственным. С одной стороны, для укрепления своей власти короли ссылались на многие формулы римского публичного права, использовали легистов в государственном аппарате. Но, с другой стороны, узаконение римского права могло быть понято как признание верховенства римско-германского императора. Поэтому король Филипп Август даже запретил преподавание римского права в Парижском университете, хотя оно изучалось в других университетах королевского домена. В Парижском университете официально преподавание римского права было разрешено в 1679 году при короле Людовике XIV»История государства и права зарубежных стран. Часть 1. Учебник для вузов. Под ред. проф. Крашенинниковой Н.А и проф. Жидкова О. А.М.: НОРМА, 1996. - С. 187

«В университетах право рассматривалось как модель социальной организации. Его изучение не было акцентировано на судебном разбирательстве или исполнении вынесенных решений: оно оставляло в стороне процессуальные процедуры, доказательства, способы исполнения, отдавая их на откуп административной регламентации и практическим установкам. Университетская наука обращена к праву в его связи с философией, теологией и религией, она указывает судьям, как решать дела на основе справедливости, предписывает правила, которым добропорядочные люди должны следовать в своем социальном поведении». Давид Р. Указ.соч. С. 21

Получалось, что право изучалось не просто, как самостоятельная обособленная наука, а во взаимодействии с философией. Право основывалось на моральных ценностях, оно не считало своей целью некую узкую и прагматичную, его целью было более широкое понимание некой «моральной справедливости».

«Изучение права, утверждалось в тот период, не ставит цель показать, например, какое решение вынесут суды по тому или иному делу. Право учит судей, как, руководствуясь его положениями, они должны решать тот или иной вопрос. Право устанавливает нормы, которыми должны руководствоваться судьи в их профессиональной и общественной деятельности. Преподавание права, делался общий вывод, "похоже на преподавание морали, при котором не ограничиваются только изложением повседневных правил поведения, а заботятся и о том, чтобы преподать общий урок" и указать, как следует жить дальше».Давид Р. Указ.соч. С. 59-60.

Нужно учитывать, что наряду с правом «университетским» большое внимание уделялось также каноническому праву. Оно состояло из решений церквей и соборов, неких постановлений и иных решений исходивших из-под иерархии папы римского. В основном, они затрагивали внутреннюю жизнь церковных организаций, а позже и некоторые аспекты брачно-имущественных отношений. Каноническое право даже получило свою кодификацию. Одним из самых известных таких актов был «Свод канонического права».

И если раньше право считалось основополагающим именно церковных канонов, то теперь оно действовало согласно человеческому разуму и логике. Конец критике со стороны церкви в сторону развития права положил Фома Аквинский:

«Фома Аквинский в начале XIII века положил конец этой критике. Его труды, использующие труды Аристотеля и показывающие, что дохристианская философия, основывавшаяся на разуме, в значительной степени соответствовала божественному закону, способствовали "изгнанию чертей" из римского права.

Творчество Фомы Аквинского знаменовало окончательный отказ от всяких попыток построить гражданское общество по апостолическому образцу, основанному на милосердии.

С трудами Фомы Аквинского исчезло последнее препятствие на пути возрождения изучения римского права».Давид Р. Указ.соч. С. 30.

Говоря о каноническом праве, нельзя не вспомнить такой его печальный институт, как институт «инквизиции», преследовавший еретиков и безбожников. Однако, фактически это держало население на контроле и имело огромную власть среди различных слоев населения.

Особенно развитым институт инквизиции был в Испании, где католическая церковь наиболее плотно и жестоко взаимодействовала с населением. Как писал исследователь истории инквизиции, доктор канонического права, бывший главный секретарь испанской инквизиции X. Льоренте:

«Нигде инквизиция недостигла такого расцвета, как в Испании. Нигде она не пустила таких глубоких корней, как в этой стране, путанной со всех сторон церковной паутиной. Своей чудовищной кровожадностью, таинственностью, которой она окружала все свое судопроизводство, произвольностью своих решений, "утонченным сладострастием своих пыточных приемов", "расчетливой жестокостью своих застенков" инквизиция нагоняла на людей панический страх, держала в оцепенении все общество»Льоренте Хуан-Антонио. Критическая история испанской инквизиции. Т. 1. -М., 1936. С. VXV.

«Однако, стремление права, основанное на развитии нравственности, одержало победу. Теперь право начинает развиваться как нечто рациональное, и это новое течение получило название теория, или доктрина естественного права. Этот период развития наступил в XVII-XVIII вв. В этот период происходит некая трансформация отношения к праву, теперь римское право начинает применяться там, где это уместно и в мере, которая не противоречила бы разуму.

Здесь можно выделить начало третьего периода, который был обусловлен новым подходом и иным отношением к Романо-Германскому праву.

Таким образом, для школы естественного права характерен не отказ от римского права, а новый, более прогрессивный подход к его применению и толкованию. Она отрицательно относилась к действовавшим в Италии, Испании и Португалии нормам, предписывавшим в обязательном порядке следовать "общему мнению сведущих", и, наоборот, поддерживала позицию тех стран, в которых, как во Франции, римское право действовало лишь в той мере, в какой оно выступало как "писаный разум"».Давид Р. Указ.соч. С. 34

В этот период повышается значение позитивного права, по мере накопления законодательства появилась возможность кодификации.

Кодификация, в свою очередь, привела в порядок действующее законодательство, отказавшись от правового архаизма. Она помогла избежать дробления права, разношерстности обычаев, упраздняла пробелы между практикой и теорией.

Кодификация послужила неким символом завершения формирования романо-германского права.

«К середине XVI в. королевских ордонансов накопилось так много, что Генеральные штаты неоднократно требовали от короля их кодификации с целью устранения путаницы и противоречий в законодательстве. В связи с этим известным юристом Бриссоном была подготовлена обширная компиляция, составленная на основе действующего королевского законодательства. Эта компиляция, известная под названием Кодекс Генриха III, была опубликована в 1587 году как частное произведение, но пользовалась большим авторитетом в судах. Во второй половине XVII и в XVIII в., особенно при короле Людовике XIV, кодификационные работы поднимаются на более высокую ступень».История государства и права зарубежных стран. Часть 1. Учебник для вузов. Под ред. проф. Крашенинниковой Н.А и проф. Жидкова О. А.М.: НОРМА, 1996. - С. 189

«Во многих странах, в этот период, происходит систематизация законодательства с последующими принятиями кодексов.

«Так, во Франции (1804 г.), в Германии (1896 г.), Швейцарии (1881-1907 гг.) идругих странах первоначально были приняты гражданские кодексы. В последующем - уголовные,уголовно-процессуальные и другие аналогичные им нормативно-правовые акты».Бережнов А.Г., Воротилин Е.А., Кененов А.А. и др.

Теория государства и права: Учебник для вузов. - М.: "Зерцало", под ред. Марченко М.Н.. - 2004 г. С. 265

Сейчас, кодексы, наряду с законами, являются основными источниками романо-германской правовой семьи. При этом нужно учитывать, что конституция и конституционные законы не идут в шаг с ними, так как сами по себе они являются неприкасаемыми, они имеют высшую юридическую силу для стран, входящих в романо-германскую правовую семью.

Если рассмотреть отдельно Германию, то многие кодексы, принятые ещё в XIX веке до сих пор действуют. Также, В Германии действуют некоторые акты, принятые ещё в Веймарской Республике.

Нельзя не отметить, что развитие естественного права привело к некому разграничению между публичным и частным правом.

«Вопросы публичного права стали занимать юристов со значительным успехом в области уголовного права, со средним - в области административного права и с весьма посредственным - в области конституционного права. Тем не менее после XVIII века сложилось здание публичного права, которое по всем параметрам близко к традиционному частному праву».Давид Р. Указ.соч. С. 46

Таким образом, школа естественного права добилась признания того, что право должно не просто затрагивать, но прямо регулировать отношения между администрацией и частными лицами, между управляющими и управленцами.

Нужно также заметить, что были и отрицательные моменты в казалось-бы идеальном развитии романо-германского права через школу естественного права. Речь идет о том, что с кодификацией, университеты начали утрачивать свою изначальную задачу изучения права. Фактически, восстанавливалась эпоха глоссаторов, право начиналось просто комментироваться. Начали исчезать стремления: к справедливости права, его моральной ценности.

«Отказавшись от практического духа постглоссаторов и от смелости пандектистов, профессора права вернулись к школе глоссаторов, занявшись комментированием новых кодексов. Таким образом, кодексы вопреки идее, которая вдохновляла их создание, вызвали к жизни юридический позитивизм, усиленный национализмом. Отныне юристы стали считать правом их национальное право. Они занялись своими кодексами и перестали видеть, что право - норма общественного поведения по своему существу является наднациональным.»Давид Р. Указ.соч. С. 49

Фактически, кодификация повлекла за собой юридическую национализацию. Теперь право развивалось только в интересах своего государства. Однако, это не означает полного изгоя каждой европейской страны. Многие кодексы служили примером для издания схожих норм другими государствами. Это доказывает всю родственность Романо-Германской правовой семьи.

Сейчас, печальная тенденция уходит, снова возникает понимание, что первенство в науке юриспруденции занимает правовая доктрина, а само право нельзя воспринимать, как сугубо материальное, или наоборот теоретическое.

Глава 2. Особенности Романо-германкой правовой семьи

Постепенно сформировавшись, романо-германская правовая семья впитала в себя несколько присущих ей, и отличающих её, признаков и особенностей.

Одним из основных признаков романо-германского права, является деление права на частное и публичное. Данное деление появилось ещё в Римской империи, однако это деление сохранила романо-германская правовая семья.

Публичное и частное право не существуют друг без друга. Здесь проявляется одна из основополагающих задач романо-германского права. Задача эта состоит в том, чтобы не допустить перевеса частного права над публичным или публичного над частным. В обоих случаях, право начинает искажаться и поглощать другую правовую сторону, что естественно отодвигает в сторону интересы либо общества, либо отдельных граждан государств.

«Следует подчеркнуть, что особенности романо-германской правовой семьи в полной мере обнаруживаются в сфере частного права. В области публичного права ее специфика проявляется значительно слабее. В странах романо-германской правовой семьи основой правовой системы выступает частное (Гражданское) право. По этой причине юристы Англии и США нередко называют страны романо-германской правовой семьи странами гражданского права.

Одно из значительных отличий публичного права от частного состоит в том, что большая часть частного права кодифицирована, тогда как публичное право состоит в основном из конституционных и иных законов, не носящих характера кодификации». Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. - М.: Юристъ, 2003. - С. 158

Следующей особенностью является строгая классификация по отраслям.

«Система права подразделяется на отрасли, среди которых базовыми являются конституционное, административное, гражданское, уголовное право, а также гражданско-процессуальное и уголовно-процессуальное». Введение в сравнительное правоведение: уч. Пос. / Л.Т. Бакулина, А.Р. Губайдуллин. - Казань: Казан ун-т, 2011 - С.48

В рамках каждой отрасли развиваются подотрасли права, а также правовые институты.

«Так, конституционное право включает в себя подотрасли прав и свобод граждан, избирательного права, федерального права, власти и государственных органов, институты прямой демократии». Введение в сравнительное правоведение: уч. Пос. / Л.Т. Бакулина, А.Р. Губайдуллин. - Казань: Казан ун-т, 2011 - С.48

В связи с этим, все законодательство начинает делиться на отрасли. Отдельные отрасли находят свое отображение в конституциях разных стран. Особенно это характерно, для стран с федеративными конституциями, где происходит разграничение компетенции между федеральной властью и её субъектами.

Например, ст. 34 Конституции Парламент вправе принимать лишь те законы, которые касаются прав и основных гарантий, предоставленных гражданам; обязанностей, накладываемых в целях национальной обороны лично на граждан, режима действия их имущества, правоспособности граждан и т.д.Полный текст Конституции Франции. Интернет-библиотека конституций Романа Пашкова. [Of-Law]Режим доступа http://worldconstitutions.ru/?p=138 (Дата обращения 05.09.2015 г.)

Другой особенностью является то, что для континентальной системы права характерна иерархия законодательных источников. Верховенствует среди них конституция, которая закрепляет основные права, свободы и обязанности субъектов права; политический, экономический и социальный строй государства; развитие законодательства, его основные черты и прочее.

Например в статье 54 Конституции Франции прямо указывается, что именно конституция является верховенствующей и любые международные договора должны ей соответствовать.

«Если Конституционный совет по запросу Президента Республики, Премьер-министра или председателя одной из палат либо 60 депутатов или 60 сенаторов заявит, что какое-либо международное обязательство содержит положение, противоречащее Конституции, то разрешение на ратификацию или одобрение этого международного обязательства может быть дано только после пересмотра Конституции».Полный текст Конституции Франции. Интернет-библиотека конституций Романа Пашкова. [Of-Law] Режим доступаhttp://worldconstitutions.ru/?p=138&page=2 (Дата обращения 05.09.2015 г.)

Первоначальное место, среди источников права, занимает закон. Именно на закон идет ориентир всей правовой и судебной системы романо-германского права. Основным принципом романо-германского права, является именно верховенство закона. В каждой стране существуют свои высшие законы. Для Франции, это акты президента, для России это конституционные и федеральные законы.

«Следует отметить и еще одно положение. Нормы в том виде, как они сформулированы законодателем и доктриной, недостаточны для того, чтобы дать всестороннее представление о содержании права в странах романо-германской правовой семьи. Далеко не все, что находится ниже законодательного уровня, может быть отнесено к "фактической сфере"».Давид Р. Указ.соч. С. 73

Другой особенностью является систематизация законодательства.

«В Швейцарии систематическое собрание федерального законодательства включает законы и подзаконные акты, а также постановления федерального суда, имеющие общенормативный характер. В собрании материал расположен по 19 разделам национального законодательства и раздела о международных соглашениях. Законом 1986 г. Установлено, что обновляемое собрание законодательства строится по предметному принципу и включает и конституции кантонов, и международные соглашения. Во Франции кодексы выступают формой систематизации законодательства и включают в себя часть других актов, относящихся к соответствующей теме.

Также, особенность романо-германского права состоит в том, что она признает целый ряд теоретических концепций:

«во-первых, признание доктрины и принципов правового государства; во-вторых, закрепление принципа разделения властей; в-третьих, обеспечение системы конституционного контроля (конституционное правосудие); в-четвертых, регулирование административной юстиции; в-пятых, гарантии развития многопартийной системы; в-шестых, обеспечение местного самоуправления». Введение в сравнительное правоведение: уч. Пос. / Л.Т. Бакулина, А.Р. Губайдуллин. - Казань: Казан ун-т, 2011 - С.50

Чтобы лучше понять основные черты и особенности романо-германской правовой семьи на современном этапе, рассмотрим подробнее правовые системы Германии и ФранцииБережнов А.Г., Воротилин Е.А., Кененов А.А. и др.

Теория государства и права: Учебник для вузов. - М.: "Зерцало", под ред. Марченко М.Н.. - 2004 г. С. 264

Непосредственно, в основу современного права Германии были заложены основные нормы после создания в 1867 г. из нескольких стран во главе с Пруссией Северо-Германского Союза и образования на его базе в 1871 г. Германской империи.

«До возникновения общегерманского права на территории нового государства продолжали действовать законодательные акты и обычаи прежних государств и государственныхобразований. Особую роль при этом играло законодательство Баварии, Пруссии, Саксонии и другихвлиятельных в тот период германских государств. См. там же»

«Среди общегерманских законодательных актов, оказавших заметное влияние на весьпоследующий процесс развития законодательства в стране, выделяются такие, как ранееразрабатывавшиеся Торговое и Уголовное уложения (1866 и 1871 гг.), Гражданское процессуальное иУголовно-процессуальное уложения, Закон о судоустройстве 1877 г., Гражданское уложение 1896 г., и др.»Решетников Ф.М. Указ.соч. С. 48-49.

Различной научной юридической, а также в справочной литературе было особо отмечено, что многие из вышеперечисленных законодательных актов, которые были приняты ещё в прошлых веках, действуют в Германии до сих пор, с учетом изменений и дополнений.

В современном законодательстве Германии до сих пор действуют некоторые видоизмененные и подходящие для современного общественного строя акты, принятые еще в период существованияВеймарской республики (1919-1933 гг.). Также, некоторые законодательные положенияи акты, принятые в период существования в стране фашистской диктатуры (1933-1945 гг.) также продолжают действовать. Здесь нужно учесть, что действуют лишь те акты, которые не были отменены постановлениями Союзного контрольного совета, который на тот момент осуществлял властные функции в побежденной Германии с 1945 по 1949 г.,а также после полного перехода властных функций в полном объеме в 1949 г. к ФРГ также отмененные ее законодательными органами илиКонституционным судом.

«Со времени объединения в 1990 г. ФРГ и ГДР огромную роль в законодательной сфере стали играть государственные договоры - об экономическом, валютном и социальном союзе ФРГ и ГДР,вступивший в силу с 1 июля 1990 г., и о механизме вхождения ГДР в ФРГ, подписанный 31 августа 1990г. В соответствии с первым договором все законодательство ГДР в экономической, валютной исоциальнойсферах полностью аннулировалось, а взамен него на эти сферы распространялосьзаконодательство ФРГ. Согласно же второму договору и иным актам в процессе воссоединения двухгосударств на территорию ГДР были последовательно распространены все законодательство и судебная система ФРГ».Бережнов А.Г., Воротилин Е.А., Кененов А.А. и др.

Теория государства и права: Учебник для вузов. - М.: "Зерцало", под ред. Марченко М.Н.. - 2004 г. С. 265

«В современной правовой системе Германии определяющее значение принадлежит Конституции,принятой 23 мая 1949 г., и разработанным на ее основе конституционным актам. При этом Конституцияпонимается немецкими исследователями не в традиционном общепринятом смысле, а как "некое материальное единство, содержание которого отражено в основных ценностях позитивного права",увязанных составителем Конституции с традициями либерально-представительной парламентской демократии, либерально-правового государства, федеративного государства, а также принципами социального государства».Хессе К. Основы конституционного права ФРГ. М., 1981. С. 19-20.

Как и конституции других стран, Конституция ФРГ, закрепила в себе: основы государственного и общественного строя, основные юридические конституционные права, свободы и обязанности граждан ФРГ, определила форму правления,как республиканскую и форму государственного устройства, как федерацию. Также, конституция ФРГ определила структуру государственных и иных органов управления и иерархию нормативно-правовых актов.

"Законодательство, - говорится в п. 3 ст. 29 Конституции ФРГ, - связано конституционным строем, исполнительная власть и правосудие - законом и правом".Бережнов А.Г., Воротилин Е.А., Кененов А.А. и др.

Теория государства и права: Учебник для вузов. - М.: "Зерцало", под ред. Марченко М.Н.. - 2004 г. С. 265

Также, являясь основополагающим законом , Конституция ФРГ, основываясь на федеративном характере, закрепляет также полномочия и компетенцию центральных органов государственного аппарата, их взаимоотношения с органами власти субъектов федерации, закрепляет общие принципы правового поля государственности земель.

«Конституционное устройство земель, отмечается в связи с этим в Основном законе ФРГ (ст. 28),должно соответствовать "основным принципам республиканского, демократического и социально-правового государства в духе настоящего Основного закона". В землях, округах и общинах, предписывается далее в Конституции, народ должен иметь представительство, созданное всеобщими, прямыми, свободными, равными и тайными выборами». См. там же

Но, кроме конституции и федеральных законов, очень важную роль среди источников права в современной Германии, имеют постановления, издаваемые центральным правительством федерации и правительствами земель. На их фоне, для дальнейшего развития законных действия, издаются и иные подзаконные акты. В количественном отношении они продвигаются вперед и начинают играть более важную роль среди прочих источников права ФРГ.

Также, одним из ведущих источников права в правовой системе Германии выступают решения и постановления федерального Конституционного суда страны. В Германии, они стоят наравне с федеральными законами. Если же говорить о толкованиях Конституционным судом законов издаваемых парламентом, тоони в известном смысле даже превышают юридическую силу последних. Те решения, которые конституционный суд принял в отношении конституционности законов , в дальнейшем, определяют последующую судьбу. Эти решения обязательны как для государственных органов, так и для судов.

Сама же система права в ФРГ полностью отображает её федеративный характер. Эта система состоит из норм, которые составляют содержание нормативных актов, издаваемых как на уровне федерации, так и государственными органами земель.

Согласно Конституции ФРГ (ст. 31) "федеральное право имеет перевес над правом земель".Бережнов А.Г., Воротилин Е.А., Кененов А.А. и др.

Теория государства и права: Учебник для вузов. - М.: "Зерцало", под ред. Марченко М.Н.. - 2004 г. С. 265

Правовая система Франции была определена ещё во времена Великой Французской революции 1789-1794 гг. и в последующие за ней десятилетия.

«Франция прошла длительную правовую историю, и в основе ее современной системы источников права до сих лор лежат кодексы наполеоновской эпохи». Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. - М.: Юристъ, 2003. - С. 170

«Среди важнейших правовых документов той эпохи, которые обусловили процесс становления и развития правовой системы Франции, были Декларация прав человека и гражданина 1789 г., конституционные акты периода Великой Французской революции, Гражданский кодекс 1804 г. (Кодекс Наполеона), Гражданский процессуальный кодекс 1806 г., Торговый кодекс 1807 г., Уголовно-процессуальный кодекс 1808 г. и Уголовный кодекс 1810 г».Решетников Ф.М. Указ.соч. С. 200-203.

Естественно, данные акты были дополнены и изменены, но тем не мене, большинство из них и до сих пор оказывают не просто огромное влияние на правовую систему Франции, но и закрепляют многие положения. Это ярко прослеживается на примере Декларации прав человека и гражданина, Гражданского, Торгового и Уголовного кодексов.

«Важное значение для процесса регулирования общественных отношений имеют Трудовой и иные кодексы. Их существование и реализация содержащихся в них требований свидетельствуют о справедливости утверждения, что Франция - это страна классической кодификации».Бережнов А.Г., Воротилин Е.А., Кененов А.А. и др.

Теория государства и права: Учебник для вузов. - М.: "Зерцало", под ред. Марченко М.Н.. - 2004 г. С. 266

Основу правовой системы современной Франции представляет Конституция и конституционные акты. Она также была принята несколько десятилетий назад, в 1958 г., но свою юридическую силу сохраняет до сих пор.

Конституция Франции не просто закрепила в себе принципы общественных отношений, но ограничила законодательную деятельность парламента.

«по престижу закона нанесла удар Конституция 1958 г., перевернувшая «классическое» распределение компетенции между законодательной и исполнительной властью. Конституция перечислила круг вопросов, входящих в компетенцию парламента, и тем самым ограничила сферу его законодательной деятельности. И наоборот, компетенция правительственной власти существенно расширилась, соответственно возросли удельный вес и значение ее актов в системе источников права» Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. - М.: Юристъ, 2003. - С. 171

«В соответствии со ст. 34 Конституции парламент правомочен принимать лишь те законы, которые касаются: гражданских прав и основных гарантий, предоставленных гражданам для пользования публичным свободами; обязанностей, накладываемых национальной обороной лично на граждан и на их имущество; гражданства, состояния и правоспособности лиц, семейных отношений, наследования и дарения; определения преступлений и правонарушений, а также налагаемых за них наказаний; уголовного судопроизводства; амнистии; создания новых судебных установлений и статуса судей; распределения ставок, налогов и условий покрытия всякого рода налогов; порядка выпуска денег».Бережнов А.Г., Воротилин Е.А., Кененов А.А. и др.

Теория государства и права: Учебник для вузов. - М.: "Зерцало", под ред. Марченко М.Н.. - 2004 г. С. 266

Также, конституция Франции установила правила для порядка выборов в центральные и местные органы государственной власти; для государственных и военных служащих установила гарантии; перевод через национализацию предприятий и направление их в частный сектор.

«В Основном законе государства не определена система регламентарных актов, однако на практике существуют следующие виды актов исполнительной власти, соответствующие внутренней иерархии публичной власти: ордонансы, декреты, решения, постановления, циркуляры, инструкции, уведомления. Важна роль ордонансов, на их примере особенно отчетливо прослеживается тенденция размывания различий между правовой силой закона и регламентарных актов» Саидов А.Х. Сравнительное правоведение см. там же

Ордонансы являются специальными актами Совета министров - правительства Франции. Они издаются с разрешения парламента и после того, как Государственный Совет Франции дал свое заключение. Ордонансы должны быть утверждены парламентом, после чего такой ордонанс приобретает силу закона отмена, либо дальнейшее изменение ордонанса возможно лишь с помощью закона.

Ранее, ордонансы были как юридическое средство при чрезвычайных обстоятельствах. Однако, в последующем, их стали использовать для постепенного «размывания границ между актами парламента и актами правительственных органов».

Также, кроме ордонансов, важное место занимают и правительственные декреты. Некоторые из декретов принимаются самим правительством, однако только после заключения Конституционного Совета - специального органа конституционного контроля, в сферу деятельности которого входит признание конституционности или не конституционности нормативно правовых актов . Другие же декреты могут издаваться лично президентом без совещаний с правительством и каких либо заключений.

«Регулятивная роль декретов в значительной мере дополняется соответствующей ролью нормативных актов (постановлений, инструкций, циркуляров, уведомлений), издаваемых другими исполнительно-распорядительными органами».Бережнов А.Г., Воротилин Е.А., Кененов А.А. и др.

Теория государства и права: Учебник для вузов. - М.: "Зерцало", под ред. Марченко М.Н.. - 2004 г. С. 266



Глава III. Источники Романо-германской правовой семьи

Для полного представления содержания романо-германского права необходимо рассмотреть также и источники.

В каждой системе романо-германского права есть своя специфика, которая касается и источников права, так как именно в них закрепляются те, или иные положения. Это связано с тем, что каждое государство, входящее в романо-германскую правовую семью старается защищать свои национальные интересы, оно имеет свои государственные обычаи и особенности. Поэтому, как мы рассматривали в главе второй на примере Германии и Франции, существуют различия в самой структуре систем права, которые, несомненно, сказываются на источниках права. Однако, бесспорно, главенствующую роль среди источников романо-германского права играет закон.

«Различие между германским Гражданским уложением, с одной стороны, и французским или швейцарским кодексами с другой, ясно показывает, какие препятствия для взаимопонимания порождает применение разной законодательной техники. Любопытно отметить, что в отношении стиля судебных решений положение как раз обратное: французские судебные решения понятны только посвященным, тогда как более развернутые немецкие решения читаются гораздо легче.»Давид Р. Указ.соч. С. 87

В первую очередь закон проявляется в каждом государстве романо-германской семьи через конституцию. Каждое государство, входящее в эту семью имеет именно писаную конституцию. Именно конституция проводит разграничение среди законодательных актов, а по этому разграничению соответствующую дифференциацию источников права.

«Европейская юридическая доктрина и законодательная практика различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм» Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. - М.: Юристъ, 2003. - С. 162.

Однако стоит иметь в виду, что видеть в одном законе исключительный и главный источник права, значит противоречить традициям романо-германской правовой семье с её мощной юридической доктриной и концепцией, опиравшейся на Римское законодательство.

Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права - значит противоречить всей романо-германской традиции. Университеты, в которых формировались юридические концепции, опирались на римские законы и использовали их. Хотя, этот момент спорный, если вспомнить школу глоссаторов, либо время, когда право опиралось с основой лишь на здравый смысл и суждение.

Также, интересное место среди источников права романо-германской семьи занимает обычай. Иногда он служит причиной закрепления некоторых норм и правил в законе.

«По правде говоря, изучение обычая никогда не было проведено должным образом, поскольку наука в прошлом придавала первостепенное значение римскому праву, а ныне национальным кодексам. Обычай играл весьма важную роль в эволюции романо-германской системы, но представляется, что эта роль нуждается в определенной легитимации, подобно той, которую в средние века нашли в некоторых положениях Дигест особенно в высказываниях Юлиана (Д 1.111.32). До сих пор мы еще не освободились от римско-канонической концепции обычая и пытаемся вместить все обычаи в рамки закона, даже если для этого приходится изображать как соответствующие закону обычаи, которые в действительности восполняют пробелы или даже противоречат закону». Давид Р. Указ.соч. С. 98

То есть обычай может действовать не только по закону, но и вне закона. Такой пример существует до сих пор и на него ссылаются авторы.

«Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contralege (против закона) (например, в Италии в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса). В целом, однако, сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права». Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. - М.: Юристъ, 2003. - С. 163

Другими источниками выделяют судебную практику и доктрину, но мне хотелось бы соединить их в одну цепь. На мой взгляд, правовая доктрина романо-германского права и судебная практика тесно взаимосвязаны. Фактически получается, что в случае противоречия в законодательстве суды прибегают именно к правовой доктрине. После чего решения судов могут натолкнуть на появление новых доктрин, особенно это касается судов кассационной инстанции. Рассмотрим более детально сначала судебную практику.

Как источник, судебную практику выделяют опять же лишь в доктринальном понимании. Официально она не является источником, но, решения судов опять же кассационной инстанции могут служить неким источником для дальнейших решений судов. Здесь может проглядываться схожесть с судебным прецедентом, однако, если в англо-саксонской правовой семье это считается обязательным правилом, то в романо-германской правовой семье суды имеют более широкие возможности и используют судебную практику лишь как пример.

В пример можно привести дело Верховного суд Германии, который поддержал туриста, который из-за объективных препятствий не смог вылететь к месту начала круиза, несмотря на то, что по договору с турфирмой турист отвечал за это самостоятельно. Соответственно турагентство не может переложить договорный 90-процентный штраф туроператора на туриста, а должно оспаривать этот штраф.Решение от 18 декабря 2012 года - Х ZR 2/12 Федерального Верховного суда Германии [Of-Law]. Режим доступа:http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=Aktuell&nr=62583&linked=pm (Дата обращения 09.09.2015 г.)

Именно после таких решений и возникает некий прецедент, который не является официальным, но может быть поддержан Специальным постановлением, или Декретом, в зависимости от государства, в котором проходил такой процесс.

Что же касается правовой доктрины, стоит отметить её особое место среди источников права романо-германской правовой семьи. Она же способствует правоприменительной деятельности и в подготовке законов.

«Можно, конечно, именовать правом лишь правовые нормы. Для тех же, кто считается с реальностью и имеет более широкий и, с нашей точки зрения, более правильный взгляд на право, доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права'. Эта ее роль проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми ^пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому влияние, которое доктрина может оказывать на самого законодателя; последний часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимают подготовленные ею предложения.» Давид Р. Указ.соч. С. 109

Однако ни в коей мере нельзя приуменьшать и роль законодателя, иначе в этом случае право будет выглядеть также плачевно, как и при отсутствии доктрины. А мы уже видели отсутствие доктрины на примере средневековья со специальным инквизиционным судом.

Отдельным источником некоторые авторы выделяют кодифицированное законодательство. На мой взгляд, это правильно, так как существует множество споров касательно самих кодексов, их устройства и юридических свойств в законодательной иерархии.