Размещено на http://www.allbest.ru/

2

Оглавление

Введение

1. Понятие и классификация правовых семей

1.1 Романо-германская правовая семья

1.2 Англосаксонская правовая семья

1.3 Религиозная правовая семья

1.4 Традиционная правовая семья

2. История становления и особенности развития романо-германской правовой семьи

2.1 Возникновение и развитие романо-германской правовой семьи

2.2 Структура права романо-германской правовой семьи

2.3 Сравнительная характеристика романо-германской и англосаксонской правовых систем

3. Источники права романо-германской правовой семьи

3.1 Закон

3.2 Обычай

3.3 Судебная практика

3.4 Доктрина

Заключение

Список использованных источников и литературы

Введение

В современном мире существует множество правовых систем. Правовая система -- это совокупность согласованных и взаимодействующих правовых средств, регулирующих общественные отношения, а также элементов, характеризующих уровень правового развития той или иной страны. Понятие «правовая система» имеет существенное значение для характеристики права определенной страны. Обычно в этом случае говорится о «национальной правовой системе», например, Великобритании, Германии, и т.д.

Различия между правом разных стран значительно уменьшаются, если исходить не из содержания конкретных норм, а из их более постоянных элементов, использованных для создания, толкования, оценки норм. Сами нормы могут быть бесконечно разнообразны, но способы их выработки, систематизации, толкования показывают наличие некоторых типов, которых не так уж много. Поэтому возникла группировка правовых систем «семьи».

Правовая семья представляет собой группу правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, позволяющие говорить об относительном единстве этих систем. Это сходство является результатом их конкретно-исторического и логического развития. Одной из основных правовых систем в современном мире является романо-германская правовая семья.

Романо-германская семья имеет весьма длинную юридическую историю и представляет собой правовые системы, созданные с использованием римского правового наследия и объединённые общностью структуры, источников права и сходством понятийно-юридического аппарата. К ней относятся правовые системы государств континентальной Европы, всей Латинской Америки, значительной части Африки, стран Ближнего Востока. Влияние этой правовой семьи нашло выражение в правовых системах Японии, Индонезии, других государств.

Актуальность выбранной темы обусловлена особым местом, которое романо-германская правовая семья занимает среди существующих в настоящее время правовых семей, и значением, которое она имеет для развития юридической теории и практики.

Цель данной работы - дать характеристику романо-германской правовой системы.

Для достижения указанной цели были поставлены следующие задачи:

1) рассмотреть типологию основных правовых семей в современном мире;

2) рассмотреть процесс развития и выявить особенности романо-германской правовой семьи;

3) изучить необходимые источники права.

Объектом курсовой работы является романо-германская правовая семья, а предметом - структура и источники права романо-германской правовой семьи.

Курсовая работа включает в себя введение, основную часть, состоящую из трех глав, заключение и список использованных источников и литературы.

В первой главе разбирается классификация основных правовых семей современности, проводится анализ компонентов каждой из семей. Во второй главе подробно рассматривается история становления романо-германской правовой семьи, выявлены ее характерные особенности, проводится сравнительный анализ романо-германской и англосаксонской правовых семей. В третьей главе проводится анализ источников права романо-германской правовой семьи, в частности, нормативно-правовых актов и закона как основного источника права.

Теоретической и методологической основой написания данной работы послужили: базовая учебная литература, фундаментальные теоретические труды отечественных и зарубежных авторов, таких как Р.Давид, М.Н. Марченко, Ю.А. Тихомиров, Ф.М. Решетников, А.Х. Саидов и др., а так же статьи и обзоры в специализированных и периодических изданиях, справочная литература и прочие актуальные источники информации.

1. Понятие и классификация правовых семей

В мире существуют различные правовые системы и правовые семьи, отражающие особенности соответствующих эпох, цивилизаций, стран, народов, континентов. Различают национальные правовые системы и межнациональные (семьи или отдельные группы систем). Национальная правовая система - органический элемент конкретного общества, его истории, культуры, традиций, социального уклада, географического положения и т.д.

Правовая семья - это несколько родственных национальных правовых систем, которые характеризуются сходством некоторых важных признаков (пути формирования и развития; общность источников, принципов регулирования, отраслевой структуры; унифицированность юридической терминологии, понятийного аппарата; взаимозаимствование основных институтов и правовых доктрин). Городилов А.А., Куликов А.В., Мнацаканян А.Г. Правоведение. Учебное пособие. М.: Кнорус, 2010 г. С. 55 В зависимости от вышеназванных признаков выделяют следующие основные правовые семьи:

4) романо-германскую (семью континентального права);

5) англосаксонскую (семью общего права);

6) религиозную (семью мусульманского и индусского права);

7) традиционную (семью обычного права).

1.1 Романо-германская правовая семья

К романо-германской правовой семье относятся правовые системы Италии, Франции, Испании, Португалии, Германии, Австрии, Швейцарии и др. В качестве самостоятельной группы правовых систем в рамках романо-германской правовой семьи можно выделить славянские правовые системы (Югославии, Болгарии и т.д.). Современная правовая система России при всех ее особенностях более родственна именно романо-германской правовой семье.

Среди признаков романо-германской правовой семьи можно выделить следующие:

1) единая иерархически построенная система источников писаного права, доминирующее место в которой занимают нормативные акты (законодательство);

2) главная роль в формировании права отводится законодателю, который создает общие юридические правила поведения; правоприменитель же (судья, административные органы и т.п.) призван лишь точно реализовать эти общие нормы в конкретных правоприменительных актах;

3) писаные конституции, обладающие высшей юридической силой;

4) высокий уровень нормативных обобщений достигается при помощи кодифицированных нормативных актов;

5) весомое положение занимают подзаконные нормативные акты (регламенты, инструкции, циркуляры и др.);

6) деление системы права на публичное и частное, а также на отрасли;

7) правовой обычай и юридический прецедент выступают в качестве вспомогательных, дополнительных источников; на первом месте находятся не обязанности, а права человека и гражданина;

8) особое значение имеет юридическая доктрина, разработавшая и разрабатывающая в университетах основные принципы (теорию) построения данной правовой семьи. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: учебник. М.: Юристъ, 2004 г. С. 89

1.2 Англосаксонская правовая семья

К англосаксонской правовой семье относятся национально-правовые системы Великобритании, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии и др. Данная семья характеризуется следующими признаками:

1) основным источником права выступает судебный прецедент (правила поведения, сформулированные судьями в их решениях по конкретному делу и распространяющиеся на аналогичные дела);

2) ведущая роль в формировании права (правотворчестве) отводится суду, который в этой связи занимает особое положение в системе государственных органов; на первом месте находятся не обязанности, а права человека и гражданина, защищаемые прежде всего в судебном порядке;

3) главенствующее значение имеет в первую очередь процессуальное (процедурное, доказательственное) право, которое во многом определяет право материальное;

4) нет кодифицированных отраслей права;

5) отсутствует классическое деление права на частное и публичное;

6) широкое развитие статутного права (законодательства), а юридические обычаи выступают в качестве вспомогательных, дополнительных источников;

7) юридические доктрины носят сугубо прагматический, прикладной характер. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: учебник. М.: Юристъ, 2004 г. С. 89

В своем становлении англосаксонская правовая семья прошла четыре главных этапа:

1) до 1066 г. (нормандского завоевания Англии) - отсутствие общего для всех права; основным источником права являлись местные обычаи, различные для каждого региона;

2) 1066-1485 гг. - централизация страны, создание в противовес местным обычаям общего права, которое отправляли королевские суды;

3) 1485-1832 гг. - период расцвета общего права и его упадка; нормы общего права стали отставать от реальной действительности, поскольку, во-первых, общее право было слишком формальным и громоздким, во-вторых, дела, которые было сложно либо невозможно решать, опираясь на общее право, стали разрешаться посредством возникшего «права справедливости», которое самостоятельно творил английский лорд-канцлер (представитель короля), исходя из принципов справедливости;

4) 1832 г.-н.в. - судебная реформа 1832 г. в Англии, в результате которой судьи получили возможность по своему усмотрению решать юридические дела, опираясь как на общее право, так и на собственное убеждение справедливости (т.е. при рассмотрении дел судьями принимаются во внимание как образцы решения подобных дел в прошлом - судебные прецеденты, так и мнение судей, основанное на их собственном понимании справедливости). Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: учебник. М.: Юристъ, 2004 г. С. 89

Религиозная правовая семья

К семье религиозного права относятся правовые системы таких мусульманских стран, как Иран, Ирак, Пакистан, Судан и др., а также индусское право общин Индии, Сингапура, Бирмы, Малайзии и др.

Среди признаков данной правовой семьи можно выделить следующие:

1) главный творец права - Бог, а не общество, не государство, поэтому юридические предписания даны раз и навсегда, в них нужно верить и соответственно строго соблюдать;

2) источниками права являются религиозно-нравственные нормы и ценности, содержащиеся, в частности, в Коране, Сунне, Иджме и распространяющиеся на мусульман, либо в Шастрах, Ведах, законах Ману и т.д. и действующих в отношении индусов;

3) весьма тесное переплетение юридических положений с религиозными, философскими и моральными постулатами, а также с местными обычаями образует в своей совокупности единые правила поведения; особое место в системе источников права занимают труды ученых-юристов, конкретизирующие и толкующие первоисточники и лежащие в их основе конкретные решения;

4) отсутствует деление права на частное и публичное;

5) нормативно-правовые акты (законодательство) имеют вторичное значение;

6) судебная практика в собственном смысле слова не является источником права; во многом основана на идее обязанностей, а не прав человека (как это имеет место в романо-германской и англосаксонской правовых семьях). Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: учебник. М.: Юристъ, 2004 г. С. 89

Традиционная правовая семья

К семье традиционного права относятся правовые системы Мадагаскара, ряда стран Африки и Дальнего Востока.

Признаками данной правовой семьи являются следующие:

1) доминирующее место в системе источников права занимают обычаи и традиции, имеющие, как правило, неписаный характер и передаваемые из поколения в поколение;

2) обычаи и традиции представляют собой синтез юридических, моральных, мифических предписаний, сложившихся естественным путем и признанных государствами;

3) обычаи и традиции регулируют отношения в первую очередь групп или сообществ, а не отдельных индивидов;

4) судебная власть руководствуется идеей примирения, восстанавливая согласие в общине и обеспечивая ее сплоченность;

5) юридическая доктрина не играет существенной роли в юридической жизни данных обществ, многие ее обычаи и традиции архаичны.

Правовые семьи неоднородны. В каждой из перечисленных семей имеются свои отличительные особенности, одновременно неизбежно присутствуют и черты, присущие любому праву и правовой системе. Общим признаком является то, что каждая семья выступает в качестве регулятора общественной жизни, выполняет охранительную, защитительную и принудительную роль, стоит на страже прав человека и гражданина. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: учебник. М.: Юристъ, 2004 г. С. 89

2. История становления и особенности развития романо-германской правовой семьи

2.1 Возникновение и развитие романо-германской правовой семьи

Романо-германская правовая семья - это правовые системы, созданные с использованием римского правового наследия и объединенные общностью структуры, источников права и сходством понятийно-юридического аппарата.

Романо-германская правовая семья сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII-XVI вв. на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): учебник / под ред. Туманова В.А.. М.: Юристъ, 2003 г. С. 154

Основой возникновения романо-германской правовой семьи послужило римское право. В своем становлении романо-германская правовая семья прошла три главных этапа:

1) эпоха Римской империи - XII в. н.э. - зарождение римского права и его упадок в связи с гибелью Римской империи (476 г. н.э.), господство в Европе архаических способов решения споров - поединки, ордалии (испытания), колдовство и т.д., т.е. фактическое отсутствие права;

2) XIII-XVII вв. - возрождение (ренессанс) римского права, распространение его в Европе и приспособление к новым условиям, достижение независимости права от королевской власти;

3) XVIII-XX вв. - кодификация права, принятие Конституций (в США, Польше, Франции и т.п.), появление отраслевых кодексов (Гражданский кодекс Франции 1804 г., Гражданское уложение Германии 1896 г.), создание национальных правовых систем. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: учебник. М.: Юристъ, 2004 г. С. 88

Формирование романо-германской правовой семьи было подчинено общей закономерной связи права с экономикой и политикой и не может быть понято вне учета сложного процесса развития товарно-денежных отношений в средневековом обществе, прежде всего отношении собственности, обмена, первоначального накопления, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению и т.п.

Когда в средневековой Европе господствовало натуральное хозяйство, а производство для рынка, торговля не имели широкого распространения, не было нужды и в римском праве. Но как только промышленность и торговля, тотчас же было восстановлено и вновь получило силу авторитета тщательно разработанное римское частное право.

Рецепция римского права привела к тому, что еще в период средневековья правовые системы европейских стран - их правовая доктрина, юридическая техника - приобрели определенное сходство. Таким же образом сказалось влияние канонического права.

Буржуазные революции изменили социальную природу права, отменили средневековые правовые институты, превратили закон в основной источник романо-германского права. Закон рассматривался в качестве наиболее подходящего инструмента для создания единой национальной правовой системы, для обеспечения законности в противовес феодальному деспотизму и произволу. Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение. М.: 1978 г. С. 63

Те же обстоятельства, которые определили важную роль закона как основного источника романо-германского права, обусловили возможность и необходимость кодификации права. Путем кодификации право приводится в систему, кодификация придает праву определенность и ясность, значительно облегчает его практическое использование и является логическим завершением сложившегося в континентальной Европе понимания правовой нормы и права в целом.

Таким образом, романо-германская правовая семья первоначально сложилась в континентальной Западной Европе. Особенно большой вклад в создание этой системы, о чем свидетельствует ее название, внесли юридическая мысль и законодательство Франции и Германии. Наиболее законченное оформление романо-германская правовая семья получила в Кодексе Наполеона и Германском гражданском уложении. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): учебник / под ред. Туманова В.А.. М.: Юристъ, 2003 г. С. 156

Впоследствии европейские государства перенесли свою правовую систему в колониальные владения в Америке, Азии и Африке. Некоторые государства добровольно восприняли понятия, конструкции и даже целые отраслевые массивы из романо-германского права.

Таким образом, в результате колонизации, а также добровольной рецепции романо-германская система распространилась на обширных территориях. В результате между правовыми системами, относящимися к романо-германской семье, имеется немало различий. По существу, каждое государство имеет свое «национальное» право.

Наиболее фундаментальное из этих различий отделяет право европейских стран от права неевропейских стран, принадлежащих к этой семье. Причина различия в том, что европейские страны в XX в. полностью обновили идеологию, господствовавшую после Французской революции. На первом плане оказались заботы о социальном равенстве и экономическом развитии, которыми ранее можно было пренебречь. Подобного изменения не произошло (или оно было не слишком значительным) в странах Латинской Америки и Африки. Самое важное, что многие институты, которые управляют жизнью общества в Европе, полностью непригодны в странах, состоящих из разрозненных племен, для которых демократия европейского типа лишена смысла. Поэтому вне Европы правовые системы, относящиеся к романо-германской семье, обрели свои специфические черты. Рецепция норм романо-германского права во многих случаях была лишь частичной: определенная часть правоотношений по-прежнему регламентируется традиционными нормами.

2.2 Структура права романо-германской правовой семьи

Во всех странах романо-германской правовой семьи признается деление права на публичное и частное. Это деление носит самый общий характер и в последнее время потеряла то значение, которое имело на первых этапах развития права, но, тем не менее, остается важной характеристикой структуры современного права. Деление на публичное и частное право основано на следующей идее: отношения между правящими и управляемыми выдвигают свои, свойственные им проблемы и требуют иной регламентации, чем отношения между частными лицами. Давид Рене. Основные правовые системы современности. М., 1998 г. С. 60 Общий интерес и частные интересы не могут быть взвешены на одних и тех же весах.

К публичному праву относятся те отрасли и институты, которые определяют статус и порядок деятельности органов государства и отношения индивида с государством. К частному - отрасли и институты, регулирующие отношения индивидов между собой. В каждую из этих сфер в разных странах попадают примерно одни и те же отрасли.

В современный период границы между публичным и частным правом в определенной мере стерлись, что связано с развитием государственно-монополистического капитализма, ростом государственного вмешательства в сферу экономики. Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент: Фан, 1988 г. С. 79 Усилившаяся административно-правовая активность государственных органов затронула такие отношения, которые ранее находились в исключительном ведении частного права, например, произошло вторжение государства в область договоров.

По-разному решается разными национальными правовыми системами вопрос о соотношении гражданского и торгового права и соответственно гражданского и торгового кодексов.

Гражданское право во всех экономически развитых государствах до такой степени слилось с торговым, что редко встречаются случаи, когда бы торговые обязательства регламентировались иначе, чем гражданские обязательства. В большинстве стран романо-германской правой семьи имеется отдельный торговый кодекс, например, во Франции, Бельгии, Нидерландах, Австрии и т.д. Вместе с тем имеются и исключения. Так, Швейцария отвергла идею отдельного трудового кодекса, соответствующие положения сосредоточены в обязательственном законе. Италия включила ранее действовавший торговый кодекс в новый гражданский кодекс. В Нидерландах, в процессе недавней кодификации, также пришли к выводу о нецелесообразности отдельного торгового кодекса. Даже во Франции остро критикуется подобная «дуалистическая система».

Обязательственное право является одним из основополагающих разделов любой правовой системы, входящей в романо-германскую семью.

Обязательство в романо-германской системе - это обязанность лица (должника) дать что-то другому лицу (кредитору), сделать или не делать что-то в интересах последнего. Обязательство может возникнуть непосредственно из закона, из договора и, в некоторых случаях, из односторонних действий лица. Давид Рене. Основные правовые системы современности. М., 1998 г. С. 61

Опираясь на римское право, доктрина в странах романо-германской семьи создала обязательственное право, которое считается центральным разделом гражданского права, главным объектом юридической науки. Из обязательственного права узнают, как возникают обязательства, каков правовой режим и последствия неисполнения. Благодаря своей большой практической значимости обязательственное право - объект постоянного внимания юристов. Отсюда его высокий юридико-технический уровень. Как фактор, обязательственное право определяет единство правовых систем романо-германской семьи.

2.3 Сравнительная характеристика романо-германской и англосаксонской правовых систем

Одно из главных различий между двумя рассматриваемыми правовыми системами заключается в определении формальных источников права.

В различных системах закон, обычай, судебная практика, доктрина, справедливость имеют разное значение. Одна система носит религиозный характер, и никакой законодатель не может изменять нормы такого права. В других странах законы - лишь модель, нарушение которой считают естественным, если того требует обычай. Использование общих принципов и формул также может в некоторых правовых системах служить для того, чтобы поправить в ту или иную сторону формальную норму действующего права.

Дело осложняется еще и тем, что выводы теоретиков об источниках права или способах толкования закона не всегда дают точное представление о реальном положении. Так, правовая доктрина во Франции утверждает, что судебная практика не является источником права. Тем не менее, в действительности при определенных обстоятельствах решения Кассационного суда или Государственного совета часто играют во Франции роль отнюдь не меньшую, чем закон. Еще и сегодня в Англии закон охотно изображают как исключительный феномен в системе, которая является классической системой судебного права. Лярская Н.С. Правовые системы и экономика: сравнение англосаксонского и романо-германского права // Экономическая теория преступлений и наказаний.№6, 2000 г. Однако законы в Англии столь же многочисленны, и они играют там роль ничуть не меньшую, чем во Франции. Их перестали толковать буквально и ограничительно, как это предписывалось старинными канонами. Остается верным лишь то, что английские юристы по-прежнему плохо оперируют общими нормами, сформулированными законодателем, и стремятся как можно скорее «растворить» их в судебных решениях, вынесенных в результате принятия этих норм.

Тем не менее, более подробное изучение «канонических» источников права в системах общего и романо-германского права позволит нам получить важную информацию о функционировании правовых институтов в различных странах.

Романо-германская традиция. В романо-германском праве новые нормы принимаются на основе дедукции из уже существующих законов (конституций, кодексов, простых законов, регламентов и декретов). Здесь на первый план выдвинуты нормы права, которые рассматриваются как нормы поведения, отвечающие требованиям справедливости и морали. Определить, какими же должны быть эти нормы - основная задача юридической науки. Поглощенная этой задачей, доктрина в меньшей степени интересуется вопросами управления, отправления правосудия и применением прав (этим занимаются юристы-практики).

В силу исторических причин право выступает здесь, прежде всего, как средство регулирования отношений между гражданами. Другие же отрасли права были разработаны гораздо позднее и менее совершенны по сравнению с гражданским правом, которое и остается основой романо-германской юридической науки.

Ярким примером, иллюстрирующим господствующую роль закона в континентальной Европе, явились знаменитые les cinq codes (пять кодексов). Законодатели эпохи Французской революции, занимаясь общей кодификацией законов, собрали и обобщили огромный фактический материал, в силу чего les cinq codes (прежде всего, Гражданский кодекс) получили широкое распространение. Кроме того, сильные позиции Гражданского кодекса во многих странах были обусловлены также тем, что он явился удачным компромиссом между различными правовыми источниками романо-германского права.

Итак, закон в широком смысле слова - это, по-видимому, в наши дни первостепенный источник права в странах романо-германской правовой семьи. Юристы здесь обращаются, прежде всего, к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами. Задачу юристов видят главным образом в том, чтобы при помощи различных способов толкования найти решение, которое в каждом конкретном случае соответствует воле законодателя. Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и меньшее место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права - законом.

Англосаксонская традиция. Характерные черты общего права совсем иные, нежели в праве всех систем романо-германской семьи.

Норма общего права менее абстрактна, чем норма права романо-германской правовой семьи, и направлена на то, чтобы разрешить конкретную проблему, а не сформулировать общее правило поведения на будущее. Нормы, касающиеся отправления правосудия, судебного процесса, доказательств и даже исполнения судебных решений, в глазах юристов этих стран имеют большее значение, чем нормы, относящиеся к материальному праву. Их основная забота - немедленное восстановление статус-кво, а не установление основ социального порядка. Наконец, общее право в силу своего происхождения связано с королевской властью. Оно получало толчок для своего развития тогда, когда порядок в стране находился под угрозой или когда какие-либо иные важные обстоятельства требовали или оправдывали вмешательство королевской власти. Лярская Н.С. Правовые системы и экономика: сравнение англосаксонского и романо-германского права // Экономическая теория преступлений и наказаний.№6, 2000 г.

Классификация общего права, его концепции и сам словарь юристов этой формации совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской семьи.

Общее право сохранило в отношении источников права свою структуру и свои первоначальные черты. Это типичное прецедентное право. Закон играет в системе общего права второстепенную роль, ограничиваясь лишь внесением коррективов или дополнений к праву, созданному судебной практикой.

Впрочем, при исследовании источников общего права не следует полагать, что законодательство в системе общего права является источником права совершенно второстепенного значения. В настоящее время это уже неверно. Правде, в системе общего права нет кодексов, но писаное право там есть, и почти такое же значительное и развитое, как на континенте. Существуют широкие сферы общественной жизни, применительно к которым основополагающие принципы правопорядка следует искать только в законодательстве. Однако английские законы более казуистичны, чем, например, французские. Английский законодатель пытается находиться по возможности на уровне норм, созданных судебной практикой, так как только такие нормы считаются в английском праве настоящими нормами. С другой стороны, принципы, содержащиеся в законе, полностью признаются английскими юристами и интегрируются в систему общего права, но после того, как они будут применены, переосмыслены и развиты судебной практикой.

Исходя из вышеизложенных принципов общего права можно сделать определенные выводы о роли судьи в юридической системе. Очевидно, что общее право представляет судье большую свободу действий по сравнению с романо-германской практикой - он не только интерпретатор существующей правовой нормы, но и в определенной мере ее создатель (через механизм прецедента). Судья должен ориентироваться на вынесение справедливого решения, и в его поиске он вправе обратиться не только к существующим нормам, но и к субъективным критериям справедливости. Именно на допущении субъективного фактора строится механизм индивидуализации судебных решений в общем праве. Лярская Н.С. Правовые системы и экономика: сравнение англосаксонского и романо-германского права // Экономическая теория преступлений и наказаний.№6, 2000 г.

3. Источники романо-германского права

Правовые системы, составляющие романо-германскую семью, многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические по сравнению с другими черты. Более того, даже в каждой системе национального права этот вопрос весьма сложен и зачастую спорен. Закон в широком смысле слова - это, по-видимому, в наши дни первостепенный источник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны - страны «писаного права». Юристы здесь, прежде всего, обращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами. Однако в настоящее время и в теории все более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и иные важные источники права.

Для того чтобы понять действительное положение вещей, необходимо узнать, как толкуются законы, как на них ссылаются, а иногда нейтрализуют их действие. Даже в первое время после наполеоновской кодификации судебная практика не ограничивалась лишь применением текста закона. Однако на рубеже нашего века роль судебной практики стало трудно скрывать, ибо новые условия потребовали от нее новых, более активных инициатив.

Таким образом, можно констатировать, что, хотя правотворческая роль законодателя велика, само по себе право - нечто большее, чем только закон. Оно не растворено во власти законодателя; право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех, кто участвует в осуществлении правосудия.

3.1 Закон

Обстоятельства, которые определили важную роль закона как основного источника романо-германского, обусловили и возможность, необходимость кодификации права. Путем кодификации право приводится в систему, оказывается как бы пронизанным определенными принципами. Кодификация придает праву определенность и ясность, значительно облегчает его практическое использование и является логическим завершением сложившегося в континентальной Европе понимания правовой нормы и права в целом. Кодификация завершает формирование романо-германской правовой системы как целостного явления. Жидков О.А. История буржуазного права. М., 1971 г. С. 50 Особенно значительной была при этом роль французской кодификации, особенно гражданский кодекс, оказавший значительное влияние на процесс утверждения принципов буржуазного права во многих государствах европейского континента и за его пределами. Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет, выражающийся и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент: Фан, 1988 г. С.75

Некоторые страны отказались от судебного контроля за конституционностью законов, например, Нидерланды, Франция, где этому способствовали причины исторического порядка. Кнапп В. Крупные системы права в современном мире. - М., 1978 г. С. 63 Конституционные законы по значению сравнимы с ролью международных конвенций. В некоторых конституциях (например, Франции, Нидерландов) закреплен принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов. Некоторые законы именуются кодексами. Первоначально это слово обозначало сборник, в котором объединены самые различные законы. Сегодня слово «кодекс» широко используется для наименования сборника законов, группирующих и излагающих в систематизированном виде нормы права, относящиеся к одной определенной области. В XIX и XX веках кодификация получила широкое распространение во всех странах романо-германской правовой семьи. В большинстве стран приняты и действуют гражданские (либо гражданские или торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы. Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент: Фан, 1988 г. С.76 Единственное исключение в Европе - Скандинавские страны. В каждой из них был издан только один кодекс. Среди источников романо-германского права велика роль подзаконных актов: регламентов, декретов, административных циркуляров и др. В странах романо-германской правовой семьи установлено четкое различие между актами нормативными, которые формулируют юридические нормы, и простыми административными циркулярами, указывающими, как администрация понимает правовую норму и как она намерена ее применять.

Административные чиновники зачастую знают право лишь по служебным инструкциям, которые они получают в форме циркуляров; а чаще всего они предпочитают ограничиваться этими инструкциями, чтобы не иметь неприятностей от вышестоящего начальства. Что касается стиля законов, то в странах романо-германской правовой семьи сложились две противоположные тенденции: первая заключается в стремлении сделать законы как можно доступнее, вторая, напротив, - в применении при выработке нормы права по возможности наиболее точного технического языка, даже если это может сделать право понятным лишь специалистам. Во всех странах имеются сторонники и того и другого подходов.

3.2 Обычай

Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права. Существует концепция социологического плана, которая преобладающую роль среди источников права отводит обычаю, считает, что именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. В противоположность указанной концепции, в представлении позитивистской школы обычай играет лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествленном с волей законодателя.

Обычай является лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна. Давид Рене. Основные правовые системы современности. М., 1998 г. С.94

Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Обычай может действовать не только secundum legem (в дополнение к закону), но и praeter legem (кроме закона), поскольку современные юристы романо-германской правовой семьи стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай praeter legem обречен на весьма второстепенную роль. Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra (adversus) legem (против закона). В таком случае роль обычая, во всяком случае, внешне, очень ограничена, даже если он в принципе не отрицается доктриной. Совершенно ясно, что суды не любят выступать против законодательной власти.

Таким образом, за редкими исключениями, обычай потерял характер самостоятельного источника права.

3.3 Судебная практика

Чтобы судить о важности судебных решений в выработке права стран романо-германской правовой семьи, следует и здесь остерегать готовых формул, которые, стремясь подчеркивать исключительность закона, отказываются признавать источником права судебную практику.

Подобное отношение к судебной практике, чаще всего, признак разрыва между теорией и практикой, между университетами и дворцами правосудия. Но на этом основании нельзя делать вывод, что судебные решения не являются источником права. Чтобы иметь правильное представление по данному вопросу, нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор - на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики.

Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права. Количество и качество этих сборников могут дать представление и о важности судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах.

Но судебная практика отказывается создавать правовые нормы, так как это, по мнению судей, дело лишь законодателя и правительственных или административных властей, уполномоченных на то законодателем.

Сходство той роли, которую играет судебная практика во всех странах романо-германской правовой семьи, обусловлено не только традицией, но также принципами организации, способом подготовки и подбора судей. В этом все страны романо-германской правовой семьи имеют ряд характерных черт.

Повсюду судебная система построена по иерархическому принципу. Споры подведомственны по первой инстанции судам, расположенным по всей территории страны. Над ними имеется значительно меньшее число апелляционных судов. Здание венчает верховный суд. Это самая общая схема, но в ее рамках встречаются и отличия. Например, весьма несходны суды первой инстанции; их может быть несколько видов в зависимости от характера споров. Кроме обрисованной выше общей судебной системы в ряде стран имеются и другие независимые от нее юрисдикции, например, во Франции, где систему административных судов венчает Государственный совет.

Судьи в странах романо-германской семьи - это, как правило, юристы, которые профессионально и постоянно занимаются судебной деятельностью. Но общий принцип знает и исключения. В некоторых странах на определенное время на судейские должности могут избираться не юристы (например, сельские кантоны в Швейцарии). Судьи обычно назначаются пожизненно, и принцип несменяемости служит одной из основных гарантий их независимости. Но существует и иной порядок, например, в Швейцарии судьи Федерального суда избираются на 6 лет Союзным собранием. Они могут быть переизбраны, что часто и происходит.

Обратим внимание и на судебные решения. Хотя судебные решения в странах романо-германской семьи сходны в том, что должны быть мотивированы, стиль, в котором они составляются, отличается от страны к стране. Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент: Фан, 1988 г. С. 85 В некоторых странах (Франция, Нидерланды, Бельгия) используется французская техника - судебное решение, сжатое в одной фразе, считается здесь тем совершеннее, чем оно короче и выдержаннее. В других странах, таких, как ФРГ, Швейцария, Швеция, Греция, Италия, судебные решения часто содержат ссылки на предыдущие решения или на доктринальные произведения.

Рассмотрим теперь вопрос, допустимо или недопустимо особое мнение судей, оставшихся в меньшинстве. Этот институт находит расположение многих стран романо-германской правовой семьи, в частности, стран Латинской Америки. В Европе возможность особого мнения обеспечивается письменным характером процесса - в этом случае голосование лица, оставшегося в меньшинстве, будет отражено в протоколе, но не получит огласки. В противовес этому в ФРГ закон 1970 года предоставил судьям Федерального конституционного суда право предать гласности их особое мнение, расходящееся с мнением большинства, принявшего решение. В порядке исключения из общего принципа в особых случаях может быть установлена обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами. Например, в ФРГ такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда.

3.4 Доктрина

В системе романо-германского права особое место занимает доктрина, благодаря которой исторически и были разработаны основные принципы построения правовой семьи. Доктрина играет весьма важную роль в подготовке законов, она используется и в правоприменительной деятельности (в толковании законов). В свое время доктрина сыграла позитивную роль в праве романо-германской семьи. Выступая в качестве одного из источников этого права, она способствовала восприятию римского права Правовая доктрина создавалась в университетах и влияла на формирование системы права и структуру правовой нормы.

Являясь одним из неофициальных источников права, доктрина была оттеснена в XX веке на второй план основным официальным источником - законом, о чём свидетельствует широко проводимая кодификация. Однако она оказывает значительное влияние на развитие права и поныне. В настоящее время роль правовой доктрины признаётся в законоподготовительной работе и в правоприменительной деятельности. Доктрина помогает разработке понятийно-категориального аппарата юридической науки, её методологии, которыми пользуется законодатель. При создании нормативно-правового акта создатель закона руководствуется научно-доктринальным подходом к пониманию права, к трактовке правового государства и других правовых категорий. При толковании норм права их применитель прибегает уже к помощи комментария к кодексу, который имеет именно доктринально-профессиональный характер. Комментарии к кодексам издаются во Франции, Германии и других странах континентального права В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII-XIX веков основные принципы права. Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент: Фан, 1988 г. С. 85 И лишь недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона.

Поскольку это изменение произошло сравнительно недавно, а также если учесть, что закон на практике - это не то, что закон в теории, с учетом этих двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенным формулам, согласно которым она не является источником права.

Заключение

германский англосаксонский правовой

Существующие в мире правовые семьи включают в себя романо-германскую правовую семью, англосаксонскую правовую семью, религиозную и традиционную правовую семьи. Правовые системы Италии, Франции, Германии и других стран континентальной Европы относятся к романо-германской правовой семье. Более того, именно романо-германское право оказало значительное влияние на становление системы российского права. При всех отличиях правовая система России родственна континентальному праву, что обуславливает необходимость изучения основных черт романо-германской правовой системы для лучшего понимания существующих реалий российского права.

Романо-германская правовая семья - это правовые системы, созданные с использованием римского правового наследия и объединенные общностью структуры, источников права и сходством понятийно-юридического аппарата Данная правовая семья сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах в XII-XVI вв.

К основным признакам романо-германской правовой семьи можно отнести наличие единой иерархической системы источников писанного права, главенствующее положение в которой занимает законодательство; деление системы права на публичное и частное, а также на отдельные отрасли права; доминирующую роль законодателя в формировании права; наличие писанных конституций, наделенных высшей юридической силой; высокий уровень нормативных обобщений, достигаемый при помощи кодифицированных нормативных актов. Кроме того, суд в романо-германской правовой семье лишен права создавать законодательство, его роль сведена к применению права, разработанного законодателем. Обычай также практически потерял характер самостоятельного источника права в романо-германской правовой семье. Все эти признаки являются также основными отличиями романо-германской правовой системы от англосаксонской.

Стоит также отметить, что обязательственное право является одним из основополагающих разделов любой правовой системы, входящей в романо-германскую семью.

Свое классическое оформление романо-германская правовая семья получила в Кодексе Наполеона и Германском гражданском уложении. Данные акты в свою очередь оказали влияние на разработку законодательства России, в особенности на формирование гражданского права.

Цель настоящей работы заключалась в предоставлении характеристики романо-германской правовой семьи. Для достижения указанной цели перед работой были поставлен ряд задач. При решении задачи по рассмотрению рассмотреть типологии основных правовых семей в современном мире в работе изучены основные правовые семьи, их особенности и общие черты. При решении задачи по анализу процесса развития и выявлении особенностей романо-германской правовой семьи изучены этапы развития и структура романо-германской семьи, а также проведен сравнительный анализ романо-германской и англосаксонской правовых семей. При решении задачи по изучению основных источников права романо-германской правовой семьи изучены особенности каждого источника и роль закона как главенствующего источника права. Таким образом, задачи решены в полном объеме, цель исследования достигнута.

Список использованной литературы

1) Алексеев С.С. Общая теория права. М.: Юридическая литература, 1981 г.;

2) Алексеев С.С. Теория права: Учебник. М.: БЕК, 1995 г.;

3) Венгеров А.Б. Теория государства и права. М.: Юриспруденция, 1996 г.;

4) Городилов А.А., Куликов А.В., Мнацаканян А.Г. Правоведение. Учебное пособие. М.: Кнорус, 2010 г.;

5) Давид Рене. Основные правовые системы современности. М.: Прогресс, 1988 г.;

6) Дусаев Р.Н. Основные правовые системы современности. Учебное пособие по теории государства и права. М.: Юристъ, 2000 г.;

7) Жидков О.А. История буржуазного права. М.: 1971 г.;

8) Зивс С. Л. Источники права. М.: Наука, 1981 г.;

9) Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение. М.: 1978 г.;

10) Косарев А.И. Римское право. М.: Юридическая литература, 1983 г.;

11) Матузов Н.Н., Малько А.В. Теория государства и права. - М.: Юристъ, 2004 г.;

12) Общая теория права / под ред. А.С. Пиголкина. М.: Изд-во МГТУ им. Н.Э. Баумана, 1998 г.;

13) Проблемы теории права и государства / под ред. М.Н. Марченко. М.: Проспект, 2007 г.;

14) Решетникова Ф.М. Правовые системы стран мира. М.: Юридическая литература, 1998 г.

15) Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент: Фан, 1988 г.;

16) Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М.: ИГПАН, 1993 г.;

17) Синюков В.Н. Российская правовая система. М.: Норма, 2010 г.;

18) Теория права и государства: Учебник для студ. и аспирантов юрид. вузов и факультетов/ под ред. Г.Н. Манова. М.: БЕК, 1996 г.;

19) Теория государства и права. Курс лекций / под ред. Н.И Матузова. М.: Юристъ, 2000 г.;

20) Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М.: Норма, 1996 г.;

21) Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М.: Интерстиль, 1997 г.

Периодические издания

22) Лярская Н.С. Правовые системы и экономика: сравнение англосаксонского и романо-германского права//Экономическая теория преступлений и наказаний. №6, 2000.

Размещено на Allbest.ru