Романо-германская правовая семья
Исторические корни и этапы развития романо-германской правовой семьи. Ее основные источники, принципы функционирования и влияние на экономику. Анализ правовых систем, близких по содержанию к изучаемой семье: скандинавской, латиноамериканской, японской.
| Рубрика | Государство и право |
| Вид | дипломная работа |
| Язык | русский |
| Дата добавления | 18.12.2012 |
| Размер файла | 89,5 K |
Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже
Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.
Размещено на http://www.allbest.ru/
- содержание
- ВВЕДЕНИЕ
- ГЛАВА 1. ХАРАКТЕРИСТИКА РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ПРАВОВОЙ СЕМЬИ
- 1.1 Исторические корни, становление и особенности развития романо-германской правовой семьи
- 1.2 Источники права в романо-германской правовой семье
- 1.3 Принципы функционирования романо-германской правовой системы и ее влияние на экономику
- ГЛАВА 2. ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ, ПРИМЫКАЮЩИЕ К РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ПРАВОВОЙ СЕМЬЕ
- 2.1 Особенности скандинавского права, сближающие его с романо-германской правовой семьей
- 2.2 Латиноамериканская правовая семья
- 2.3 Особенности японской правовой системы, ее дуализм
- 2.4 Российское право и его связь с романо-германской правовой семьей
- ЗАКЛЮЧЕНИЕ
- БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
Введение
Актуальность темы. Интеграционные процессы, усиление которых в ХХI в. нарастает в геометрической прогрессии во многих сферах государственной и общественной жизни, требуют своего правового оформления и обоснования. Мировое сообщество в настоящее время стремится к возможно более широкому объединению, и не только в области экономики, но и в области права, правопонимания и правоприменения. В связи с этим особое значение приобретают сравнительно-правовые исследования, которые ставят перед собой основную цель - познание закономерностей развития правовых систем отдельных государств и правовых семей современности: англо-американской, континентальной, религиозной. Исследования правовых систем имеет не какое-то умозрительное значение и не представляет удовлетворение праздного интереса, а имеет огромное практическое значение, позволяющее решать многие проблемы, связанные с интеграционными процессами, где право играет решающую роль. Ибо без правового оформления все интеграционные процессы и их значение в современный период будут сведены к нулю. Кроме того, сравнительно-правовые исследования имеют и чисто практическое значение в плане совершенствования внутреннего законодательства стран.
Сравнительное правоведение есть не что иное как комплексное исследование не только целых правовых систем отдельных государств, но и отдельных отраслей права, что, в конечном плане, служит совершенствованию права, приближению его к потребностям общества и государства в каждый конкретный период их развития.
Сравнительное правоведение, сложившись на рубеже XIX-XX веков, развивалось быстрыми темпами. Еще в начале XX века оно рассматривалось как узкая сфера. В наши же дни в нем видят необходимый элемент науки и правовой культуры. Но и сегодня существует необходимость подчеркнуть значение, которое, вопреки мнению скептиков, сравнительное правоведение представляет для юристов.
В сжатом виде можно выделить три основные позиции, раскрывающие значение сравнительного правоведения для изучения на юридическом факультете. Оно полезно для изучения истории права и его философского осмысления, для национального права, для взаимопонимания народов и создания лучших правовых форм отношений, складывающихся в международном общении. Другими словами, сравнительное правоведение используется в исследованиях в области истории, философии или общей теории права. При этом само ценность понятия правовой системы заключается в том, что оно дает дополнительные аналитические возможности для комплексного анализа правовой сферы жизни общества. Это позволяет полнее, контрастнее выявить наиболее существенные корреляционные, субординационные и другие связи и отношения между целым и его частями, а также последних между собой, точнее определить место и роль каждого звена системы в общей работе всего правового механизма, находящегося в распоряжении государства. Поэтому интегративный подход к правовой системе - единственный возможный.
Входящие в правовую систему компоненты неодинаковы по своему значению, юридической природе, удельному весу, самостоятельности, степени воздействия на общественные отношения, но в то же время они подчинены некоторым общим закономерностям, характеризуются единством.
Функционирование такой системы - сложнейший процесс. Поэтому современная теория права должна подняться на такой уровень обобщения, чтобы можно было бы более глубоко и всесторонне анализировать и оценивать возникшую сегодня новую правовую реальность как целостный феномен, как систему.
Степень разработанности темы. Наиболее крупной работой, посвященной современным правовым системам, является книга известного французского юриста Рене Давида, выдержавшая у нас не одно издание Давид Рене Основные правовые системы современности. М., 1988., Давид Рене, Камилла Жоффре-Спинози. Основные правовые системы современности. М., 1999., Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993., Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. Основные правовые системы современности. М., 2007., Саидов, А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент, 1988. . В советское время был выпущен двухтомник, в котором давалась подробная характеристика существовавшей тогда социалистической правовой системы. Правовая система социализма / под ред.А.М. Васильева: В 2 кн. М. : Юрид. лит., Т.1. 1986. - 336 с., Т.2. - 312 с.
Историко-культурные и генетические аспекты российской правовой системы обстоятельно исследованы В.Н. Синюковым. Синюков, В.Н. Российская правовая система. Саратов, 1994.
Предметом исследования являются особенности романо-германской правовой семьи.
Целью дипломного исследования является рассмотрение романо-германской правовой системы и выявление ее особенностей.
Для достижения указанной цели необходимо решить следующие задачи:
1. Определить основные этапы развития романо-германской правовой семьи;
2. Выявить основные источники права в романо-германской правовой семье;
3. Изучить правовые системы близкие по содержанию к романо-германской правовой семье;
4. Выявить связь российской правовой системы с романо-германской правовой семьей.
В работе использовались труды отечественных и зарубежных авторов - Давид Рене, Камилла Жоффре-Спинози, Кох Харальд, М.Н. Марченко, А.Х. Саидов, В.Н. Синюков, И.Ю. Ташбекова, К. Цвайгерт, Х. Кётц и других.
Работа состоит из введения, двух глав, семи параграфов, заключения и списка использованной литературы.
Глава 1. Характеристика романо-германской правовой семьи
1.1 Исторические корни, становление и особенности развития романо-германской правовой семьи
К романо-германской правовой семье относятся правовые системы, возникшие в континентальной Европе на основе римских, канонических и местных правовых традиций.
Романо-германская правовая семья - это правовые системы, созданные с использованием римского правового наследия и объединенные общностью структуры, источников права и сходством понятийно-юридического аппарата.
Она сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII-XVI вв. на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку. Произошел процесс, получивший название «рецепция римского права».
Рецепция (от лат. receptio - принятие) - это восстановление действия (отбор, заимствование, переработка и усвоение) того нормативного, идейно-теоретического содержания римского права, которое оказалось пригодным для регулирования новых отношений более высокой ступени общественно-правового развития. Термин «романо-германская» выбран для того, чтобы отдать должное совместным усилиям, прилагавшимся одновременно университетами латинских и германских стран.
Формирование романо-германской правовой семьи было подчинено общей закономерной связи права с экономикой и политикой и с учетом сложного процесса развития товарно-денежных отношений в недрах средневекового общества, прежде всего отношений собственности, обмена, первоначального накопления, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению и т.п.
Когда в средневековой Европе господствовало натуральное хозяйство, а производство для рынка, торговля не имели широкого распространения, не было нужды и в римском праве. Но как только промышленность и торговля - сперва в Италии, а позже и в других странах - развили дальше частную собственность, тотчас же было восстановлено и вновь получило силу авторитета тщательно разработанное римское частное право.
Римское право - классическое выражение жизненных условий и конфликтов общества, в котором господствует частная собственность. Именно это обусловило возможность приспособления римского права к развивающимся в недрах средневековой Европы товарно-денежным отношениям. Римское право есть законченное право простого товарного производства, это право, однако, заключает в себе большую часть правовых отношений Нового времени. Рецепция римского права, привела к тому, что еще в период средневековья правовые системы европейских стран - их правовая доктрина, юридическая техника - приобрели определенное сходство. Буржуазные революции изменили социальную природу права, отменили средневековые правовые институты, превратили закон в основной источник романо-германского права. Закон рассматривался в качестве наиболее подходящего инструмента для создания единой национальной правовой системы, для обеспечения законности в противовес феодальному деспотизму и произволу. Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 35.
Те же обстоятельства, которые определили важную роль закона как основного источника романо-германского права, обусловили возможность и необходимость кодификации права. Путем кодификации право приводится в систему, оказывается как бы пронизанным определенными принципами. Кодификация завершает формирование романо-германской правовой семьи как целостного явления. Особенно значительной была при этом роль французской кодификации. Гражданский кодекс (Code Civil), известный как Кодекс Наполеона 1804 г., оказал значительное влияние на процесс утверждения принципов романо-германского права во многих государствах Европейского континента и за его пределами. Рецепция римского права в Германии нашла широкое отражение в таком крупном законодательном памятнике, как Германское гражданское уложение (Burgerliches Gesetzbuch) 1900 г. Ташбекова И.Ю. Сравнительное правоведение. Курс, 2005. С.60. См. также: Княгин В.Н. Место правовой системы, основанной на законе, среди иных правовых систем. Екатеринбург, 1992.
Рассмотрим более подробно историю становления и развития романо-германской правовой семьи. В своем развитии она проходит весьма длительный путь. Условно можно выделить три основных периода ее эволюции.
Первым периодом становления и развития романо-германской правовой семьи хронологически считается период до XIII в. По мнению ученых-юристов, именно XIII в. следует считать временем, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1988. С. 53-57.. До этого времени шел процесс накопления соответствующего материала, его изучения и обобщения, создания предпосылок для формирования единой системы романо-германского, континентального права.
На данном этапе элементы, из которых постепенно складывалась романо-германская правовая семья, носили характер обычного права. Широко использовались кодекс, дигесты и институции Юстиниана, а также другие приспособленные к новым условиям источники римского права. На территории нынешних европейских стран применялись разнообразные обычаи, а также «законы» германских, славянских, нордических и иных племен - законы варваров. Они были весьма пестры и разрозненны. Не было их единого собрания или книги. Не предпринимались даже попытки их систематизации, юридической компиляции их комплексного изучения и обобщения
Система правосудия в этот период, если можно говорить о таковой, была разобщена и аморфна. В судебных процессах господствовало обращение к сверхъестественному с применением инквизиционной системы доказательств. Исполнение судебных решений никак не обеспечивалось.
Для чего было «знать и уточнять правовые нормы, если успех дела зависел от процедуры очищения, судебного испытания или просто от произвола местных властей?» Для чего было добиваться судебного решения, если никакая власть, располагающая силой, не обязана была и «не готова предоставить эту силу в распоряжение выигравшего процесс?» Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1988. С. 56.
В этот период право существовало лишь формально, но реальное господство его прекратилось. Ведь на данном этапе развития западного общества и даже в более позднем средневековье право даже не преподавалось. И это было вполне естественно, ибо в нем как таковом, исходящем от государственных структур и регулирующем общественные отношения на принципах справедливости, не было особой нужды. Споры между частными лицами и социальными группами разрешались в этот период «по закону сильного или произвольной властью вождя» Там же. С.32..
Несомненно, более важное значение, чем право, в данный период имел арбитраж, «который стремился не столько предоставить каждому то, что ему принадлежит по справедливости, сколько сохранить солидарность группы, обеспечить мирное сосуществование между соперничающими группами и установить мир в обществе. Отброшен сам идеал общества, основанного на праве» Там же. С.33..
Христианское общество основывалось в рассматриваемую эпоху «скорее на идеях братства и милосердия», чем на праве. Данное предположение подтверждалось, в частности, тем, что Святой Павел в своем первом послании коринфянам, как известно, призывал верующих «подчиняться посредничеству своих пасторов или своих святых братьев, а не обращаться в суды». К тому же призывали и другие религиозные деятели Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С.32..
Второй период развития романо-германской правовой семьи хронологически можно определить с XIII по XVIII в. Он непосредственно ассоциируется с Ренессансом или Возрождением, появившимися в начале в Италии на рубеже XIII-XIV вв., а позднее распространившимися и на всю Западную Европу.
Возрождение, символизировавшее собой обращение к культурному наследию античности, проявлялось во многих планах, в том числе и юридическом. Идея обращения к великому прошлому, в частности к правовым традициям и к самой правовой системе Древнего Рима, распространявшейся в свое время практически на всю Западную Европу, некоторые страны Африки и Ближний Восток, способствовала развитию правовой культуры общества в новых условиях и осознанию необходимости существования права См.: Юдовская А.Я. Эволюция права в государствах Европы и Америки (VII-XX). СПб., 1996..
Характеризуя этот период в развитии романо-германской правовой семьи, Р. Давид писал, что «новое общество вновь осознало необходимость права». Оно начало понимать, что только право может обеспечить порядок и безопасность, которых «требует божественный замысел и которые необходимы для прогресса» Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1988. С.57-58..
В это же время идеал христианского общества, основанного только на милосердии, был отброшен; стали отказываться от идеи создания на земле «града божьего». Сама церковь, признав это, стала более отчетливо различать религиозное общество - общество верующих и светское общество - суд совести и правосудие.
В XIII в. уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом. За правом опять были признаны значимость в обществе, его собственная роль и определенная автономия. Передовые слои общества и, в первую очередь, юристы и философы требовали от власть имущих, чтобы все общественные отношения строились только на праве и чтобы был положен конец режиму анархии и произвола, господствовавшему в обществе на протяжении многих предшествовавших веков.
Идея, согласно которой «общество должно управляться правом и подчиняться нормам разума, не была совершенно новой». В отношениях между частными лицами она допускалась еще римлянами. Но возврат и этой идеи в XII-XIII вв. - это был, несомненно, революционный шаг. Требования построения общества только на основе права и справедливости, осуждение царившего веками произвола, отказ от обращения в решении сугубо гражданских дел к сверхъестественным силам, наконец, требования «замены личной власти демократией» - все это и многое другое, что происходило в данный период в общественно-политической и юридической жизни Европы, столь же революционным, как и более позднее движение XX в., которое стремилось заменить «анархию капиталистического строя марксистской общественной организацией» Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С.33..
Говоря об особенностях становления и развития романо-германской правовой семьи, следует особо подчеркнуть, что в отличие от англосаксонской системы права она не является результатом расширения и усиления королевской или любой иной власти, следствием их централизации. Система романо-германского права набирает силу на Европейском континенте как раз в то время, когда расположенные на нем страны не только не были объединены друг с другом в единое целое, но когда сама идея о создании такого объединения казалась несбыточной.
Романо-германская правовая семья изначально набирала силу и развивалась безотносительно тенденций усиления централизации власти и осуществления каких бы то ни было политических целей. «Ее фундаментом с самого начала служила общность культуры и традиций западноевропейских стран. Основными средствами углубления и распространения идей, лежащих в основе романо-германского континентального права, стали европейские университеты.» Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001. С.271..
Именно в них впервые была осознана и проведена в жизнь идея рецепции римского права, его нового осмысления, «очищения» и приспособления к радикально изменившимся условиям. Была выработана университетская концепция права, трактовавшая его как должное (то, что нужно делать), а не как сущее (то, что делается на самом деле). Были выработаны свои подходы к изучению права, в соответствие с которыми рекомендовалось рассматривать право не столько в чисто практическом, сколько в академическом плане, исследовать его в широком социальном аспекте, с точки зрения принципов гуманизма, добра и справедливости.
В университетской правовой науке преобладала тенденция изучения права не столько самого по себе, сколько в тесной связи и взаимодействии с другими моральными науками и дисциплинами - философией, религией и теологией. При этом утверждалось, что изучение права преследует не узко практическую, прагматическую, а глобальную, сугубо социальную, гуманистическую цель.
Наряду с изучением и попытками частичного внедрения в практику римского и «университетского» права значительное внимание в этот период уделялось каноническому праву. Оно представляло собой совокупность решений церковных соборов, а также постановлений и других актов, исходящих от Папы римского. С помощью норм канонического права регулировались вопросы внутренней жизни церковных организаций, а позднее - и некоторые семейные, брачные и имущественные отношения. Каноническое право по мере своего развития подвергалось кодификации. Наиболее известным актом такой кодификации явился Свод канонического права 1582 года. Аннерс Э. История европейского права. - М.: Прогресс, 1994. Ч. 1
Говоря об этой разновидности права как средства регулирования внутрицерковных связей и отношений, возникающих внутри религиозных сообществ, нельзя не упомянуть о печально известной инквизиции, действовавшей с XIII по XIX в. и ставшей в этот период основным орудием борьбы католической церкви за свою неограниченную власть и свое повсеместное влияние. Льорентье Хуан-Антонио Критическая история испанской инквизиции. Т.1. М., 1936. С. IX.
В строгом соответствии с церковными канонами инквизиция представляла собой судебно-полицейское учреждение, предназначенное для борьбы с ересями. Однако фактически она держала под своим неусыпным контролем все общество и оказывала огромное влияние на все слои населения.
Соответственно, процессуальные и иные акты, которые предназначались только для регулирования отношений, возникающих в ходе осуществляемых инквизицией следственных действий, дознания и судопроизводства, оказывали психологическое и иное воздействие на все общество.
Особенно верным это оказалось для Испании, где на протяжении многих веков с предельной яркостью проявлялась зловещая роль католической церкви и ее всесильного орудия - инквизиции. Ни в какой другой стране, писал по этому поводу известный исследователь истории инквизиции, доктор канонического права, бывший главный секретарь испанской инквизиции X. Льоренте, инквизиция не достигла такого расцвета, как в Испании. «Нигде она не пустила таких глубоких корней, как в этой стране, опутанной со всех сторон церковной паутиной». Своей чудовищной кровожадностью, таинственностью, которой она окружила все свое судопроизводство, произвольностью своих решений, «утонченным сладострастием своих пыточных приемов», «расчетливой жестокостью своих застенков и секретных тюрем» инквизиция нагоняла на людей панический страх, держала в оцепенении все общество. См.: Льорентье Хуан-Антонио Критическая история испанской инквизиции. Т.1. М., 1936. С. X-XV.
По мере дальнейшего развития европейского общества претерпевало соответствующую эволюцию и право. Менялось не только представление о нем, но и отношение к нему. В университетских программах и курсах приоритетное отношение к римскому праву постепенно сменялось стремлением сформулировать такие принципы права, которые были бы выражением не только академических, но и рационалистических начал. Это новое течение, называемое доктриной естественного права, окончательно побеждает и укореняется в университетах Европы в XVII-XVIII вв.
Третий период в развитии системы романо-германского права, в значительной мере подготовленный школой естественного права, ассоциируется с усиленным развитием законодательства в европейских странах и кодификацией. Данный период, согласно принятой хронологии, продолжается и в настоящее время.
Характерным для конца второго и начала третьего периода является то, что победившие в это время в странах континентальной Европы буржуазные революции коренным образом изменили или полностью отменили феодальные правовые институты. Они внесли существенные коррективы в представление о самом праве и превратили закон из второстепенного в основной источник романо-германского права.
Была преодолена бытовавшая до этого теория, согласно которой глава государства - суверен (царь, король, император) не мог отменить или изменить право. Он не обладал правотворческими функциями. Право существовало помимо государственных властей.
Однако суверен обладал полномочиями вмешиваться в дела, связанные с отправлением правосудия, мог сам создавать суды и устанавливать регламенты или процедуры их деятельности. Не обладая правом на принятие законов, он издавал ордонансы, эдикты и другие административные акты.
Характеризуя данный период в развитии системы романо-германского права как период законодательного права, Рене Давид не без оснований подчеркивал, что именно в этот период в Европе «впервые возник интерес к позитивному праву». Впервые стало допускаться, что «суверен может создавать право и пересматривать его в целом». Теоретически считалось, что эти полномочия даются суверену «для закрепления принципов естественного права». В то же время как практически допускалось, что получив соответствующие полномочия, он мог уклоняться от данной цели и даже использовать власть для изменения основ государственного и общественного строя, нисколько не заботясь при этом о «естественных правах» Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1988. С.83-84..
Причины, обусловившие повышение роли позитивного права закона и законодательства, предопределили также по мере накопления законодательных актов необходимость и возможность их систематизации, а точнее - кодификации. Кодификация позволила упорядочить действующее законодательство, избавиться от изживших себя, но укоренившихся повсюду нормативно-правовых и иных архаизмов. Она способствовала преодолению существовавшей дробности права, множественности и разношерстности обычаев, разрыва между правовой теорией и практикой. Ташбекова И.Ю. Сравнительное правоведение. Курс, 2005. С.59.
Кодификация символизировала собой окончательное завершение процесса формирования системы романо-германского права как целостного явления. Во многих странах Европейского континента была проведена систематизация действующих законодательных актов, и как результат ее были приняты кодексы - вбирающие в себя все жизнеспособное в романо-германской правовой семье нормативно-правовые акты. Так, во Франции (1804 г.), в Германии (1896 г.), Швейцарии (1881-1907 гг.) и других странах первоначально были приняты гражданские кодексы, а в последующем - уголовные, уголовно-процессуальные, административные, гражданско-процессуальные и другие аналогичные им нормативно-правовые акты. Ташбекова И.Ю. Сравнительное правоведение. Курс, 2005. С.60.
В настоящее время кодексы, наряду с другими нормативными актами и, в первую очередь, с обычными, текущими законами, регулирующими практически все наиболее важные сферы общественной жизни, выступают в романо-германской правовой семье в качестве ведущих источников права.
Разумеются, речь при этом не идет о конституциях и конституционных законах, находящихся на вершине пирамиды нормативно-правовых актов и абсолютно доминирующих в системе источников романо-германского права. Их высшая юридическая сила и влияние на содержание и процесс развития системы романо-германского права непререкаемы.
Среди других источников права важную, но не определяющую роль играют многочисленные подзаконные акты, обычаи и правовые доктрины.
Определенное значение в европейском континентальном праве придается судебной практике. В отличие от системы англосаксонского права, судебная практика в романо-германской правовой семье играет несравнимо меньшую роль. Но, тем не менее, ее нельзя сбрасывать со счетов как источник права. Это в первую очередь касается гражданского, трудового, административного и некоторых других отраслей права.
Таким образом, романо-германская правовая семья первоначально сложилась в континентальной Западной Европе. Особенно большой вклад в создание этой системы внесли законодательства Франции и Германии. Наиболее законченное оформление романо-германская правовая семья получила в Кодексе Наполеона и Германском гражданском уложении.
1.2 Источники права в романо-германской правовой семье
Прежде чем рассматривать вопрос источников права необходимо затронуть, по нашему мнению не менее важный вопрос о классификации форм, или источников романо-германского права. В зарубежной и отечественной литературе довольно традиционной является их классификация прежде всего в зависимости от способа формирования тех или иных источников права. В соответствии с этим критерием все источники романо-германского права подразделяются на две группы: а) на акты, исходящие от государственных законодательных и исполнительно-распорядительных, органов различных уровней и формирующих статутное право; б) на источники, возникающие и развивающиеся в силу развития тех или иных отношений в обществе, а также - самого общества (как, например, обычаи, традиции, правовая культура). Ко второй группе источников права следует отнести также правовые доктрины и работы (нередко - комментарии действующих законов) видных ученых-юристов. Марченко М.Н. Источники права. М., 2007. С. 467.
Широко распространенной в странах романо-германского права является классификация источников права в зависимости от способа их оформления и формы их внешнего проявления.
В соответствии с данным критерием все источники права подразделяются на писаные и неписаные, формальные и неформальные. Последние, хотя и не относятся в прямом юридическом смысле в пределах романо-германского права непосредственно к источникам права, тем не менее, оказывают на него, на процесс его развития и совершенствования определенное влияние. К таковым относятся, в частности, правовые доктрины, правовые традиции, общие принципы права, в особенности в тех странах, где они закреплены законодательно.
Особая значимость в процессе классификации источников права по данному критерию придается, естественно, формально-юридическим, писаным источникам права, к каковым относятся прежде всего нормативно-правовые акты. Писаные источники права играют определяющую роль как во всей системе романо-германского права в целом, так и в отдельных, составляющих ее правовых системах.
Наряду с названными вариантами классификации источников романо-германского права во многих странах, принадлежащих к данной правовой семье, практикуется еще одна, довольно специфическая для романо-германского права классификация. А именно - подразделение различных источников права на группы в зависимости от комплекса критериев, включающих в себя их юридическую силу, социальную значимость и степень их распространенности среди других источников права.
В зависимости от уровня проявления данных признаков-критериев в западной юридической литературе выделяют соответственно первичные и вторичные источники права. Причем такая классификация источников права некоторыми авторами-компаративистами рассматривается не иначе, как «фундаментальная».
В теории источников романо-германского права наиболее важным, фундаментальным подразделением источников права на различные группы является их классификация на первичные источники, в которых содержатся нормы, имеющие обязательную силу для судов, и на вторичные источники, иногда называемые просто источниками или документами.
Первичные источники во всех странах романо-германского права охватывают нормативные акты (enacted law) и обычаи с несомненным преобладанием первых над вторыми. Иногда к первичным источникам относят также общие принципы права См.: Гурова, Т.В. Актуальные проблемы теории источников права / Т. В. Гурова. - Тольятти, 2001.; Царьков, И.И.Источники и принципы естественно-правовой доктрины. Тольятти, 2001..
Что же касается вторичных источников, то они «могут иметь определенный юридический вес лишь тогда, когда первичные источники полностью отсутствуют или же когда они не полны или не ясны». Для принятия судебных решений этих источников вовсе не достаточно иметь в качестве юридической базы. Да и использование их при этом вовсе не является необходимым или обязательным.
К вторичным, источникам романо-германского права относят ранее принятые судебные решения (судебные прецеденты) и научные труды известных ученых-юристов.
Согласно сложившемуся обыкновению и практике все первичные и вторичные акты - источники права образуют в зависимости от их юридической силы, как в масштабе всей романо-германской правовой семьи, так и на уровне отдельных национальных правовых систем своеобразную иерархию, наверху которой находятся первичные источники, а внизу - вторичные.
В процессе классификации источников романо-германского права, включая подразделение их на первичные и вторичные, западные исследователи-компаративисты неизменно в центр внимания своих научных изысканий ставят законы. И это не случайно, поскольку последние составляют «скелет» всей романо-германской правовой семьи, основу всего национального законодательства стран романо-германского права. Различные страны романо-германской правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой «первостепенная роль должна быть признана за законом» Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 93.. Разумеется, между этими странами могут быть и в действительности существуют определенные различия. Они, несомненно, имеют некоторую значимость.
И в этом смысле прав Жан-Луи Бержель, утверждая, что в системе романо-германского права «нет единого учения о законах, но есть авторы-правоведы, свобода которых является залогом разнообразия их мыслей» Бержель Жан-Луи Общая теория права. М., 2000.С. 129. и которые безоговорочно признают «примат закона в сфере позитивного права» Бержель Жан-Луи Общая теория права. М., 2000.С. 145..
Однако более важным представляется сходство между различными правовыми системами. Оно касается прежде всего «значительной роли, отведенной закону». Закон «как будто охватывает во всех странах романо-германской правовой семьи все аспекты правопорядка». Юристы теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но практически эти пробелы незначительны. Однако то, что скрывается в действительности за подобной позицией, вполне способно удивить всех, поверивших доктринальным формулам. Закон образует как бы скелет правопорядка.
Одна из особенностей концепции закона в романо-германском праве как раз и заключается в том, что, во-первых; именно он - закон, а не любой другой источник права (прецедент, обычай, доктрина и т. д.) ставится во главу угла в процессе формирования и развития данной правовой семьи и составляющих ее национальных правовых систем, равно как и в процессе создания и укрепления в странах романо-германского права правопорядка.
В основе приоритета закона перед всеми иными источниками права при этом лежат такие фундаментальные, исторические, социальные, национальные и другие ценности народов Западной Европы, как общая и правовая культура, древние правовые и иные традиции, вековые социальные, правовые и другие обычаи.
Во-вторых, в основу концепции и содержания в странах романо-германского права традиционно «закладывались» «всеобщие и вечные принципы разума и справедливости».
Разумеется, эти принципы декларировались практически во всех странах мира и национальных правовых системах. Однако далеко не все страны с такой настойчивостью и последовательностью, как это делалось в большинстве европейских стран на протяжении ряда веков, стремились воплотить эти принципы хотя бы в концептуальном плане, в издаваемых законах и пытались претворить их в жизнь. Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2-х томах. М., 1998. С. 244-245.
Именно этим в научной литературе объясняется тот факт, что «большинство норм гражданских кодексов цивилизованных (европейских) народов совпадают», и почему для европейских государств «старое римское право столь долго служило основным источником решения спорных вопросов» Там же. С. 244..
В-третьих, закон в странах романо-германского права рассматривается не только в узком, своем изначальном смысле как акт, исходящий от высшего законодательного органа страны и обладающий высшей юридической силой, но и в более широком контексте, а именно - как собирательный термин и понятие, которыми обозначаются все законодательные акты, исходящие от уполномоченных на их издание центральных и Местных, законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов.
В романо-германском праве закон не принято рассматривать «лишь узко, в рамках его текста, независимо зачастую от весьма расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль судебной практики и доктрины» Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1988. С.139.. В частности, кодексы рассматриваются юристами «лишь как отправная точка, а не завершение пути». Этим они четко отличаются от компиляций (консолидации, кодексов американского типа), которые встречаются в странах общего права, а также от «отредактированных обычаев или кодексов периода до французской революции» Там же. С.139..
В-четвертых, закон в собственном его понимании не всегда и не во всех странах романо-германского права является актом высшего законодательного органа страны - парламента. Так, например, во Франции, действующая с 1958 г. Конституция предоставляет довольно широкие полномочия в области законотворчества и другим органам - Совету министров и Государственному Совету. Конституции государств Европейского Союза. С. 671-672.
Комментируя данное обстоятельство, Р. Давид вполне оправданно полагает, что французская Конституция 1958 г., независимо от каких-либо политических соображений, воплотила в жизнь идею о том, что «парламент должен иметь в области права лишь те полномочия, которые он имеет возможность осуществлять фактически». Законодательная сфера парламента, согласно Конституции, ограничивается таким образом, что «законодатель призван лишь устанавливать некоторые основополагающие принципы» Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1988. С. 129..
Наряду с осуществляемой парламентом законодательной властью Конституция признает также наличие «регламентарной власти, не подчиненной власти законодательной, а автономной по самой своей природе» Там же..
В-пятых, издание и применение законов в ряде стран романо-германского права неизменно сопровождается судебным контролем за их конституционностью.
И хотя в некоторых научных источниках не без оснований отмечается, что «ни в одной из стран романо-германской правовой семьи контроль за конституционностью законов даже там, где он существует, не получил такого распространения, как в Соединенных Штатах Америки» Там же. С. 123., тем не менее такой контроль в ряде европейских стран существует и имеет не только весьма жесткий, но и конституционно закрепленный характер.
Судебный контроль за конституционностью издаваемых законов закрепляется, например, в Конституции Италии, где говорится, что Конституционный суд выносит решения по спорам, касающимся «конституционности законов и имеющих силу закона актов государства и областей» Конституции государств Европейского Союза. С.123.. Аналогичные положения содержатся в Конституции Австрии, где устанавливается, что «Конституционный суд рассматривает дела о противоконституционности законов Федерации или земель» Там же. С.81., а также в конституциях Греции и ряда других стран, относящихся к романо-германской правовой семье.
Степень жесткости, а вместе с тем и значимости судебного контроля за конституционностью законов в разных странах романо-германского права далеко не одинакова. По наблюдению аналитиков, характер и масштабы этого контроля, как правило, меньше в тех странах, где действуют конституции, относящиеся «к разряду нежестких, сравнительно легко изменяемых». Масштабы эти будут гораздо меньшими и в тех странах, где «исполнительной власти предоставлено право приостанавливать действие конституций» Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 79-80..
К сказанному следует добавить, что некоторые страны романо-германского права (например, Голландия и Франция) в силу исторических и иных причин вообще отказались от судебного контроля за конституционностью законов.
В-седьмых, закон в романо-германской правовой семье, в отличие от законов других правовых семей, в особенности тех, которые построены на религиозной основе, всегда выступает в своих самых различных проявлениях и занимает высшую ступеньку в иерархии всех остальных источников права.
Однако здесь необходимо обратить внимание следующие обстоятельства. Одно из них связано с противоречивостью представлений и подходов к оценке содержания и пониманию законов как основных источников романо-германского права. Суть этого противоречия заключается в том, что в процессе правоприменения судья должен строго следовать предписаниям, содержащимся в законах и других законодательных актах. Однако в повседневной практике этого, как правило, не происходит. Значение содержащихся в статутах норм довольно часто и весьма значительно («либерально») расширяется.
Иными словами, в романо-германском праве в отношении законов, а вместе с ними и других нормативных актов существует перманентное расхождение между теорией (традицией), требующей строго следовать букве закона, «весьма серьезно относиться к буквальному пониманию закона», и практикой, ставящей «континентальных судей и ученых-юристов» перед необходимостью «широкого, смыслового» понимания и толкования законов.
Кроме противоречивого, неоднозначного понимания и толкования законов, в романо-германском праве следует обратить внимание и на другие обстоятельства, характеризующие данные нормативные акты как источники права.
Речь при этом идет, в частности, о четко выраженном целевом характере обычных законов, отраженном нередко как в них самих, в их содержании, так и в конституционных актах. В качестве примера можно сослаться на Конституцию Португалии от 2 апреля 1976 г., целевым назначением которой является, как отмечается в ее преамбуле, «защитить национальную независимость, обеспечить основные права граждан, установить фундаментальные принципы демократии, гарантировать верховенство демократического правового государства и открыть путь к социалистическому обществу, имея своей целью построение более свободного, справедливого и братского государства» Конституции государств Европейского Союза. С. 521..
Наряду с названными существует еще целый ряд особенностей законов как основных источников романо-германского права, выделяющих их в системе других источников права и придающих им особую значимость в романо-германской правовой семье.
Вопрос о понятии и содержании обычая как источника права, а также его месте и роли среди других источников романо-германского права довольно сложный и противоречивый. См.: Свечникова Л.Г. понятие обычая в современной науке: подходы, традиции проблемы (на материалах юридической и этнологической наук) // Государство и право. 1998. №9. С.98-102.
Это проявляется, во-первых, в том, что в рамках романо-германской правовой семьи издавна сложились и продолжают существовать два взаимно исключающих друг друга взгляда и подхода к обычаю как источнику права, к определению его места и роли в системе других источников права. Это, с одной стороны, так называемая «социологическая концепция», не в меру преувеличивающая роль обычая в сфере распространения романо-германского права, а с другой - позитивистская теория, фактически противопоставляющая обычай закону и в практическом плане сводящая его роль на нет.
Оценивая значимость каждой из этих концепций и степень их адекватности реальной действительности, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози совершенно справедливо отмечают, что для позитивистской теории «характерно отсутствие реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая». По мнению авторов, обычай в романо-германском праве не является «тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству». Но его роль вместе с тем отнюдь «не так незначительна, как полагает юридический позитивизм» Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 94..
Во-вторых, противоречивость суждений об обычаях, существующих в странах романо-германского права, и их роли среди других источников права проявляется в том, что во многих исследованиях допускается ничем не оправданная «унификация» их значимости в пределах рассматриваемой правовой семьи, несмотря на то, что в конкретных правовых системах, формирующих романо-германское право, их роль и значение далеко не одинаковы. Марченко Источники права. М., 2007. С. 484.
Так, например, во Франции, роль обычая в теоретическом и практическом плане считается весьма незначительной. Французские юристы «пытаются видеть в нем (обычае) несколько устаревший источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона» Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 140..
Тот факт, что обычаи в теоретическом и практическом плане являются первичными источниками права в одних странах романо-германского права, вовсе не означает, что они воспринимаются в качестве таковых и в других. Не означает это и применительно к романо-германской правовой семье в целом.
Более правдоподобно и оправданно было бы говорить об обычаях не как об «общепризнанных первичных источниках» романо-германского права, а как об источниках права, имеющих в разных странах, принадлежащих к данной правовой семье, свои общие черты и особенности, сходные традиции своего возникновения и становления, общие закономерности и тенденции своего развития.
Обычай сохранялся и сохраняется на протяжении всей истории становления и развития романо-германского права, причем в самых различных (хотя иногда и бесспорных) формах и проявлениях. Речь идет, в частности, об обычаях устных и письменных, упорядоченных (компилированных) и неупорядоченных (не компилированных), местных (на уровне отдельных общин или сообществ) и региональных, общих (на уровне нации, народа) и локальных, правовых и неправовых и др. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 49-50.
Вместе с обычаями во многом «сохранились», хотя и в «модернизированном» виде, непосредственно связанные с ними и до конца не решенные проблемы. Среди них такие, например, которые касаются их отличительных черт и особенностей, их общего и особенного как источников континентального права по сравнению с другими источниками права, в частности, прецедентом и нормативным актом.
В западной юридической литературе традиционно обсуждается и не находит однозначного ответа, например, вопрос о сходстве и различии применяемого судом нормативного акта и используемого им же обычая. Довольно распространенным является мнение, высказанное Г. Кельзеном, о том, что нет никакой разницы между нормами, содержащимися в обычаях, и нормами, содержащимися в законодательных актах при рассмотрении их под углом зрения их «взаимоотношения» с правоприменительными органами. Чистое учение о праве Ганса Кельзена. / отв.ред. В.Н. Кудрявцев. М., 1987. С. 127.
Утверждение о том, что нормы, содержащиеся в обычаях, приобретают юридический характер и становятся правовыми лишь в том случае, когда они хотя бы частично применяются судами, является не в большей и не в меньшей степени верным, чем подобное же утверждение, сделанное в отношении актов, исходящих от законодательных органов Там же. С.127-128..
Иными словами, в аспекте правоприменения Г. Кельзеном не усматривается никакой разницы между нормативно-правовыми актами, с одной стороны, и обычаями - с другой.
Данная точка зрения разделяется не только некоторыми западными, но и отечественными авторами. Так, отечественный правовед И.В. Михайловский писал по этому поводу, что обычай приобретает юридический характер лишь после его одобрения государством. Только государство может признать уже сложившиеся обычаи и наделить их юридическим характером, точно указывая условия их применения, главным из которых является «непротиворечие обычая закону» Михайловский И.В. Очерки философии права. Т.1. Томск, 1914. С. 278..
Именно только государство «разрешает судье переводить известную часть общих обычаев (нравов, конвенционных норм) в разряд юридических норм, а некоторые из этих обычаев оно само объявляет юридическими и делает обязательными для судьи» Там же. С. 278..
При этом независимо от того, каким образом решается вопрос о придании юридического характера обычаю, о превращении простого обычая в правовой - через судебные или уполномоченные на то другие государственные органы, в любом случае в процессе применения обычая «усмотрению судьи предоставляется большой просмотр».
В течение всего исторического периода существования романо-германского права степень «вовлеченности» в него обычаев и степень их практической значимости зависели от множества самых различных факторов. Среди них немаловажную роль играли различные виды, а точнее, разновидности существующих в той или иной исторический момент обычаев. Речь при этом идет не столько об обычаях, возникающих, скажем, в различных сферах жизни общества и государства - в области политики, экономики, торговли, культуры, наконец, в бытовой сфере, сколько об обычаях, классифицируемых в зависимости от характера их взаимоотношения с законом и другими источниками права.
В соответствии с данным критерием в юридической литературе различают следующие разновидности обычаев.
Во-первых, это обычаи, которые выступают «в дополнение к закону» (secundum legem). Они являются одной из наиболее распространенных разновидностей обычаев во всех странах романо-германского права, значение которых весьма трудно переоценить.
Их практическая роль состоит прежде всего в том, что они способствуют созданию наиболее оптимальных условий для «лингвистического, логического» и других способов толкования («интерпретации») и применения существующих нормативных актов и содержащихся в них норм. Такого рода обычаи «не только дополняют, но и поддерживают» существующее законодательство. В силу этого в них возникает в ряде случаев и необходимость и потребность.
Закон в ряде случаев «для своего понимания», отмечает в связи с этим Р. Давид, «нуждается в дополнении обычаем». Понятия, которые использует законодатель, «также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая». Нельзя, например, не прибегая к обычаю, иногда точно сказать, когда «поведение определенного лица ошибочно», является ли данный знак подписью, является ли определенное имущество семейным сувениром и т.п. Все попытки устранить в подобных случаях роль обычая неизбежно приведут «к излишнему концептуализму или же к казуистике, противоречащим духу романо-германского права» Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1988. С. 140..
Во-вторых, это обычаи, которые действуют «кроме закона» (consuetudo praeter legem).
Такого рода обычаи рассматриваются как вполне самостоятельные источники права по отношению к законам и другим источникам романо-германского права, но «не являющиеся несовместимыми с действующим законодательством».
Область применения таких обычаев, по мнению исследователей, «очень ограничена прогрессом кодификации и признанным первенством закона в демократических режимах современного политического общества». Она ограничена еще и тем, что «современные юристы романо-германской правовой семьи любой ценой стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство», а не на обычай. Там же. С. 141.
Подобные документы
История возникновения и развития романо-германской правовой семьи. Общая характеристика и отличия романо-германской правовой системы. Принципы функционирования романо-германской правовой системы и ее влияние на экономику.
курсовая работа [27,4 K], добавлен 04.11.2004Исследование сущности и выявление проблем романо-германской правовой семьи, история развития, её подъемы и кризисы. Основные источники и особенности романо-германской правовой семьи, которые и отличают её от других правовых систем и выдают уникальность.
курсовая работа [48,1 K], добавлен 07.04.2016Понятие и критерии классификации правовых систем. Периоды становления и эволюции романо-германской правовой семьи, ее особенности, распространенность и отличия от англосаксонской системы. Первичные и вторичные источники романо-германского права.
курсовая работа [71,8 K], добавлен 18.08.2013Понятия и элементы правовой системы. Система права и правовая система. Виды правовых систем. Источники права. Значение юридической практики. Исторические аспекты формирования романо-германской правовой семьи. Система права в романо-германском праве.
курсовая работа [33,5 K], добавлен 29.05.2008История возникновения романо-германской правовой семьи, ее влияние на становление современного демократического общества за рубежом и в России. Публичное и частное право. Типы экономического развития стран англосаксонского и романо-германского права.
курсовая работа [79,2 K], добавлен 10.03.2014Типология основных правовых семей в современном мире. Возникновение и развитие романо-германской правовой семьи. Сравнительная характеристика романо-германской и англосаксонской правовых систем. Изучение источников права романо-германской правовой семьи.
курсовая работа [44,9 K], добавлен 16.02.2016Юридическая романо-германская правовая семья, общие сведения о ней, формирование и становление. Строгая отраслевая классификация как отличительная особенность романо-германской правовой системы. Использование источников права в процессе ее эволюции.
курсовая работа [41,3 K], добавлен 08.01.2010Понятие, формирование и распространение романо-германской правовой семьи, ее особенности и структура. Источники романо-германского права: закон, обычай, судебная практика, доктрина, кодексы. Сравнительная характеристика системы права Франции и Германии.
курсовая работа [42,0 K], добавлен 10.02.2011Основные виды правовых систем, признаки их различия и распространение в мире. Историческое формирование и эволюция романо-германской правовой семьи, ее характеристика, особенности, сфера действия, связь с правом Древнего Рима и результат его эволюции.
курсовая работа [39,6 K], добавлен 08.01.2010Анализ источников романо-германского права. Понятие, формирование, распространение и структура права романо-германской правовой семьи. Особенности норм романо-германского права. Сравнительная характеристика французской и германской правовых групп.
курсовая работа [35,0 K], добавлен 19.11.2014
