Романо-германская правовая семья
Исторические корни и этапы развития романо-германской правовой семьи. Ее основные источники, принципы функционирования и влияние на экономику. Анализ правовых систем, близких по содержанию к изучаемой семье: скандинавской, латиноамериканской, японской.
| Рубрика | Государство и право |
| Вид | дипломная работа |
| Язык | русский |
| Дата добавления | 18.12.2012 |
| Размер файла | 89,5 K |
Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже
Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.
Иными словами, область применения обычаев типа praeter legem ограничена кодифицированным и иным, в том числе некодифицированным законодательством, а также общей традицией романо-германской правовой семьи, отдающей в системе источников права неоспоримый приоритет закону.
В-третьих, это обычаи, которые по своей природе и содержанию являются обычаями «против закона» (consuetudo ad versus legem).
По справедливому замечанию Р.Давида, эти обычаи, хотя в принципе и признаются правовой доктриной, действующей в пределах романо-германской правовой семьи, но в то же время в практическом плане весьма существенно ограничиваются. Одна из причин такого ограничения заключается в том, что ни в какой стране «суды не любят выступать против законодательной власти» Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1988. С.141., пытаясь применить при этом противоречащие закону обычаи.
Обычаи ad versus legem - довольно редкое в романо-германском праве, по-своему уникальное явление, которое не только не приветствуется по вполне понятным причинам, но и, наоборот, всячески ограничивается, а в некоторых национальных правовых системах законодательно запрещается.
Сказанное вовсе не означает, что обычай в романо-германском праве искусственно принижается и в своей практической значимости окончательно сводится на нет. Наличие исторической тенденции снижения роли обычаев за счет усиления роли законов и других нормативных актов не значит, что данный источник романо-германского права себя полностью исчерпал и уступил место другим источникам права.
Это, исходя из практики правоприменительной деятельности в странах континентального права, выглядит далеко не так. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 94-95.. Обычай в данной правовой семье продолжает по-прежнему существовать и действовать как один из значительных источников права, который на современном этапе его развития в романо-германском праве наиболее активно себя проявляет в системе других источников права.
И буквально несколько слов о судебной практике и доктрине. Вообще можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается «кассационного прецедента». Кассационный суд - это высшая инстанция. Поэтому «простое» судебное решение, благополучно пройдя кассационный этап, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.
В системе романо-германского права особое место занимает доктрина, разработавшая основные принципы построения этой правовой семьи. Доктрина играет весьма важную роль в подготовке законов. Она используется и в правоприменительной деятельности (в толковании законов).
Таким образом, право стран романо-германской семьи характеризует единая схема иерархической системы источников права, хотя в рамках этой схемы возможно существенное смещение акцентов.
1.3 Принципы функционирования романо-германской правовой системы и ее влияние на экономику
Основные характеристики романо-германской и общей правовых систем непосредственно влияют и на принципы хозяйствования, провозглашенные в качестве базовых в каждой из них. И хотя в теории обе системы провозглашают, что разрешено все, что не запрещено, на практике этого принципа придерживается только система общего права. Романо-германские же законодатели, напротив, склонны запрещать то, что не разрешено.
Каково же влияние различий в трактовках базовых принципов правовых систем на различия в развитии экономики стран с разными правовыми системами?
Разрешая то, что не запрещено, традиция общего права допускает свободную конкуренцию в отношении как производимых в стране товаров и услуг, так и самого процесса производства. Это приводит к тому, что потребителям предоставляется огромный выбор именно технологических новинок, а не морально устаревших, отживших вещей. Страны, придерживающиеся иного правового принципа, напротив, накладывают ограничения на инновационные возможности производителей, а следовательно, и на потребности граждан.
В результате подобных действий на внутренних рынках складывается следующая ситуация. Страны с системой общего права, «производя отбор» наиболее эффективных новейших технологий, дают мощный толчок для развития своей экономики. Романские же страны воспринимают это как установку к действию, разрешая местным производителям использовать только те методы, которые уже смогли доказать свою жизнеспособность, будучи примененными в странах общего права.
Такая расстановка сил влияет непосредственно на темпы экономического развития стран и устанавливает образцы поведения для стран, принявших тот или иной правовой принцип, а вместе с ним и соответствующую правовую систему. Сталкиваясь с краткосрочными колебаниями экономической конъюнктуры, страны с системой общего права склонны придерживаться умеренного экономического роста. Стремительные темпы инновационного развития здесь компенсируются абсолютно такими же по величине темпами разрушения важных социально-экономических и правовых институтов. Появившись в связи со специфической или типичной для какого-то времени ситуацией, зачастую они быстро устаревают. Тогда становится естественным либо полностью их отменить, либо создать новые, которые включали бы старый комплекс основ, либо относились к той же области экономики и права.
С другой стороны, экономика стран с романо-германской правовой системой, развивающаяся обычно средними темпами, получает значительный толчок для своего дальнейшего развития, будучи «подпитана» новыми возможностями местных производителей. Однако на практике чаще всего происходит и обратный процесс - стагнация экономики в силу того, что законодательство романских стран не всегда разрешает применять те или иные технологии, делая товары и услуги, произведенные в этих странах, неконкурентоспособными на мировом рынке. Лярская Н.С. Правовые системы и экономика: сравнение англосаксонского и романо-германского права // Экономическая теория преступлений и наказаний. №6. 2000 - С.53-55.
Таким образом, типы экономического развития стран англосаксонского и романо-германского права различаются в силу того, что законодательства этих стран непосредственно влияют на величину временного лага, необходимого для адаптации экономики к нововведениям в производстве товаров и услуг.
Глава 2. правовые системы, примыкающие к романо-германской правовой семье
2.1 Особенности скандинавского права, сближающие его с романо-германской правовой семьей
Существует немало национальных правовых систем, которые с теми или иными оговорками могут быть отнесены к романо-германской семье. Несмотря на то, что страны Северной Европы - Швеция, Норвегия, Дания, Исландия, Финляндия географически куда более близки странам романо-германской правовой семьи, некоторые европейские авторы вообще отрицают их принадлежность к этой семье, утверждая самобытность и автономность скандинавского права.
Определение места скандинавского права среди основных правовых семей является предметом давней и весьма оживленной дискуссии в компаративистской литературе.
Большинство ученых-юристов считают скандинавское право разновидностью (причем особой) романо-германской правовой семьи или отдельной сферой континентальной системы права. Право стран Северной Европы широко использует юридические конструкции и понятия романо-германской правовой семьи. Чекин А.Н., Акимов А.Н. Романо-германская правовая семья // История государства и права. 2006. №10. С. 39.
Скандинавское право придерживается принципа верховенства закона. Норма права в скандинавских странах имеет более абстрактный характер, чем норма англо-американского права, это и используется в качестве решающих аргументов в пользу отнесения права стран Северной Европы к романо-германской семье. Ташбекова И.Ю. Сравнительное правоведение. Курск, 2005. С.74.
Немало компаративистов настаивают на «промежуточном» положении скандинавского права между романо-германской правовой семьей и общим правом.
Римское право сыграло несомненно менее заметную роль в развитии правовых систем в Скандинавских странах, чем во Франции и в Германии. В северных государствах нет и не было кодексов.
Термины «северный» и «скандинавский» употребляются как синонимы, хотя Дания и Исландия географически находятся вне Скандинавского полуострова.
Судебная практика играет здесь более значимую роль, чем в странах континентальной Европы.
К англо-американской системе общего права скандинавское право также отнести нельзя. Историческое развитие правовых систем северных стран происходило совершенно независимо от английского права. К тому же скандинавское право почти не использует правило прецедента, технику различий, особую роль процессуального права. Вместе с тем нельзя полностью исключать и даже недооценивать известное воздействие на скандинавское право правовой семьи общего права и романо-германской правовой семьи. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993. С. 102.
Формирование права в Скандинавских странах происходило самобытным путем. Для исторического развития северных стран были характерны: относительная неразвитость управленческой иерархии; наличие свободных крестьян; постоянное приспособление экономического развития к условиям патриархального общества.
Возникает централизованное государство и унифицированное в масштабах страны право.
Начиная с XIII в. в Швеции осуществляется консолидация законодательства. В середине XIV в. издаются два закона, один из которых регулировал отношения в сельской местности, а другой - в городах. Эти акты действовали в Швеции на протяжении 400 лет. Важную роль в процессе приспособления названных законов к новым условиям общественной жизни играли суды.
В XVII столетии шведская судебная практика восприняла многие конструкции и принципы римского права, реципированного в европейских странах, поэтому эти римские элементы стали неотъемлемой частью шведского права, шведской юридической культуры. Однако рецепция римского права затронула Скандинавские страны незначительно.
Между Скандинавскими странами всегда исторически существовали прочные политические, экономические и культурные связи. Правда, полное объединение трех королевств - Дании, Норвегии и Швеции - носило лишь временный характер.
В XII-XIII вв. Финляндия была завоевана Швецией и входила в состав Шведской империи до 1809 г., когда Швеция в результате неудачной войны с Россией была вынуждена уступить Финляндию России. Российское государство предоставило Финляндии значительную автономию как самостоятельному Великому княжеству, и царская администрация почти не вмешивалась в ее правовую систему.
Дания, Норвегия и Исландия находились под централизованным управлением датской королевской семьи более четырех веков, с конца XIV в., так что датское право, по существу, действовало также в Норвегии и Исландии.
Общей исторической основой скандинавского права служило старогерманское право. Но в каждой северной стране развивались, разумеется, свои местные особенности. Начиная с XII в. нормы старогерманского права вносятся в многочисленные земельные, а позднее и городские законы.
В течение XVII-XVIII вв. исходным пунктом формирования правовых систем Скандинавских стран стали два законодательных акта, два свода: первый - Кодекс короля Христиана V, принятый в Дании в 1683 г. и второй - Свод законов Шведского государства 1734 г.
Датский кодекс состоит из следующих разделов: о судопроизводстве; о церкви; о светских сословиях, торговле и семейном праве; о морском праве; о вещном и наследственном праве; об уголовном праве.
В Шведском кодексе 1734 г. девять разделов: о браке; о родителях и детях; о наследовании; о недвижимости; о строительстве; о торговле; о преступлениях (Уголовный кодекс); об исполнении судебных решений; о судопроизводстве и судоустройстве.
Свод насчитывает 1300 параграфов. Подобно Датскому кодексу, он был написан простым, ясным народным языком. В нем нет теоретических обобщений и поучающих понятий в том виде, в каком они внедрялись на Европейском континенте в XVIII в. сторонниками естественного права. Рассматривая Шведский кодекс 1734 г. необходимо отметить, что влияние римского права на него было незначительно. Авторы Кодекса обратились к традициям старого шведского земельного и городского права. Эти два свода и составили основу последующего развития обеих ветвей скандинавского права - датской и шведской.
Указанные акты нельзя было расценивать в качестве кодексов даже на момент их принятия. Скорее их следовало охарактеризовать как своды действующего законодательства, поскольку отдельные части этих законодательных актов никак не связаны между собой. Тем более нельзя признать их кодексами теперь, когда они включают лишь незначительную часть действующих законодательных положений. И если шведский закон 1734 г. все же выполняет практическую роль, то Кодекс Христиана V превратился в «музейный экспонат», хотя формально он и продолжает действовать. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). М., 2007. С. 279.
Действующий и по сей день закон 1734 г. практически не включает входивших в него на момент принятия положений. Ряд разделов подверглись полной переработке. В остальных разделах осталось незначительное число старых норм. Большинство ранее действовавших положений заменено отдельными законами.
В настоящее время законодательство, охватывает многие отрасли шведского права: трудовое и акционерное право, законодательство об охране промышленной собственности и о социальном обеспечении, об охране окружающей среды, многие разделы административного права.
Хотя число законодательных предписаний, всходящих за рамки закона 1734 г., значительно превысило систематизированную в соответствии с этим актом часть шведского законодательства, практическое значение закона шведского государства еще велико.
Этого нельзя сказать о Датском кодексе, который сохранен в основном как исторический памятник. Кодифицированное законодательство представляет далеко не большую часть действующего права страны. И здесь, и в Норвегии отчетлива позиция, придающая важное значение судебной практике как источнику права. Велика роль судебной практики и в Швеции, и это отличает скандинавское право от романо-германской правовой семьи, сближая его в какой-то мере с общим правом.
Многовековое действие Шведского кодекса 1734 г. и Датско-Норвежского кодекса 1683-1687 гг. наглядно показывает, что с годами закон применяется все реже и постепенно вообще перестает функционировать в связи с всевозрастающей ролью прецедента.
Скандинавское право представляет собой единую систему не только в силу сходства исторических путей развития права, особенностей законодательства, источников права. Скандинавские страны тесно сотрудничают в области законодательства и этот процесс привел к появлению значительного числа унифицированных актов, равно действующих во всех государствах-участниках.
Юридическое сотрудничество северных стран началось в 1872 г., когда скандинавские юристы собрались на съезд, ставивший цель: способствовать дальнейшей унификации скандинавского права. С тех пор сотрудничество стало характерной чертой правотворчества в области брачно-семейного, договорного, деликатного права; права, касающегося компаний и интеллектуальной собственности. Однако в публично-правовой сфере, уголовном праве и процессе, налоговом праве, праве собственности на недвижимость, т.е. в областях, где различные национальные традиции имеют больший вес, такая кооперация выражена гораздо слабее.
В конце XIX в. появились еще более смелые унификаторские планы. В 1899 г. датский профессор Б. Ларсен предложил унифицировать все частное право, чтобы, в конечном счете, прийти к единому Скандинавскому гражданскому кодексу. Правительства скандинавских государств были согласны с этим предложением, однако создание проекта единого Гражданского кодекса было отложено, а предпочтение отдано унификации отдельных институтов права собственности и обязательственного права. Результатом этих двух усилий явился проект закона о продаже движимого имущества. Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2-х томах. М., 1998. С.108.
Еще одним важным результатом юридического сотрудничества Скандинавских стран явился закон о договорах и других законных операциях в праве собственности и обязательственном праве.
Скандинавские страны активно сотрудничали и в области семейного права, хотя здесь различия между законодательствами стран региона выражены сильнее, чем в обязательственном праве. Следует отметить, что многие вопросы, по которым в континентальной Европе реформы были проведены лишь после Второй мировой войны, в скандинавском праве были решены гораздо раньше (равенство мужа и жены, отказ от принципа вины как главного основания расторжения брака, уравнение в правах детей, рожденных вне брака).
Унификация и гармонизация законодательства этих стран не означают, однако, что их национальные законодательные акты совершенно идентичны.
Следует отметить, что хотя правовые системы Скандинавских стран в целом близки романо-германской правовой семье, они имеют существенные специфические черты.
Вообще компаративисты делят правовые системы в Скандинавских странах на две группы. Первая включает Данию, Норвегию и Исландию, право которых исторически развивалось на основе датского и норвежского права. Во вторую группу входят Швеция и Финляндия, где в 1734 г. был введен закон шведского государства. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). М., 2007. С.281.
Анализ современных правовых систем Скандинавских стран показывает некоторую общность скандинавского и романо-германского права. Во-первых, она проявляется в сходстве источников правового регулирования. Во-вторых, в скандинавских странах закон является основным источником права, а суды формально не могут, разрешая конкретный спор, создавать правовые нормы. В этом вопросе обнаруживается наиболее существенное различие между системами скандинавского и общего права.
Роль суда в Скандинавских странах традиционно весьма значительна. Никогда функции судьи не сводились здесь исключительно к применению норм законодательства. Судья в Скандинавских странах обладает большой свободой в толковании положений, содержащихся в законах и договорах.
В Швеции суды низших инстанций практически во всех случаях неукоснительно следуют решениям, принимаемым вышестоящими судебными органами, в первую очередь, решениям Верховного суда.
Роль судебной практики в последние годы заметно растет. В Швеции признается обязательность решений Верховного суда для всей судебной системы.
Скандинавское право использует общие юридические концепции романо-германского права. Система подготовки юридических кадров сходна с системой высшего юридического образования, принятой в континентальной Европе. Все это результат влияния римского, а затем французского и германского права.
В первые десятилетия XIX века сильное воздействие на право стран Северной Европы оказывала французская правовая система.
В конце XIX - начале XX в. потребности модернизации права заставили скандинавских юристов обратиться к опыту Германии.
Говоря об относительной сходности в ряде признаков, необходимо выделить характерные особенности скандинавского права, которые отличают его от романо-германской семьи. Во-первых, скандинавскому праву неизвестно деление права на публичное и частное, а также на отрасли. В этом оно похоже на правовую семью общего права. Во-вторых, скандинавское право не кодифицировано. Формально в этих странах продолжают действовать законы, но их никак нельзя отождествлять с кодификациями в странах романо-германской правовой семьи.
Некоторые элементы правовых систем Скандинавских стран, пожалуй, ближе к системе общего нрава, чем к романо-германской правовой семье.
Существует значительное влияние Швеции на формирование источников скандинавского права. Вообще в шведском праве наиболее полно проявляются черты, свойственные скандинавскому праву в целом.
Основным источником права Швеции является закон. На сегодняшний день шведское законодательство представляет собой совокупность детально разработанных норм, большинство из которых не систематизировано, но все же многие юристы из Швеции настаивают на верховенстве закона в праве этой страны. Комаров А.С. Источники права Швеции // Советское государство и право. 1986. №6. С. 51.
Шведское законодательство в основном некодифицировано. Единственным официальным способом его систематизации является порядковая нумерация актов при их опубликовании в официальном издании. Окончательные результаты законодательного процесса - законы и постановления - публикуются в официальном бюллетене «Сборник шведского законодательства», основанном в 1824 г. При цитировании текстов законов ссылаются на год и номер выпуска бюллетеня.
Обычай в шведском праве представляет собой «неписаную норму права», сохраняющую свое действие в общественной практике.
Область применения обычая в Швеции весьма ограничена, это связано с тем, что большая часть общественных отношений регулируется законодательным путем. Однако в таких областях, как торговля, мореплавание, обычаи все чаще играют большую роль, а в некоторых случаях (впрочем, число их крайне мало) обычай даже имеет приоритет перед законом.
Еще одним источником права Швеции является судебная практика. Судьи, по существу, занимаются нормотворчеством, прикрываясь видимостью толкования закона. Суды первой инстанции практически во всех случаях руководствуются решениями, принятыми вышестоящими судебными инстанциями по аналогичным делам.
Возрастание роли судебной практики связано с неспособностью законодательства гибко и быстро реагировать на динамику общественного развития. Однако шведские юристы отводят судам лишь роль толкователей права и в гораздо меньшей степени - создателей прецедентов.
В Швеции отсутствует понятие прецедента в том виде, в каком оно существует в английском праве. Тем не менее Верховный суд Швеции был косвенно наделен правотворческой функцией.
Правовая норма, созданная судебной практикой, не имеет такого авторитета, как норма закона. Она достаточно непрочна, её можно в любой момент отбросить или отменить в связи с рассмотрением нового дела. Норма, созданная судебной практикой, существует и применяется лишь в той мере, в какой каждый судья считает ее хорошей.
Представляется, что шведская правовая доктрина в определенной степени тяготеет к введению правила прецедента, но все еще остается на позиции конкретизации правовых норм, принятых законодательным путем, их толкования. Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение. М., 1978. С. 290.
Одной из доминирующих тенденций в развитии источников права является всевозрастающий удельный вес нормативных юридических актов.
2.2 Латиноамериканская правовая семья
германский правовой скандинавский японский
Распространение романо-германского права на территории Центральной и Южной Америки произошло в результате Европейской колонизации.
Многие западные компаративисты безоговорочно относят право стран Латинской Америки к романо-германской правовой семье. Однако звучали и требования выделить право стран Латинской Америки. Латиноамериканское право, хотя оно и принадлежит по своей структуре и общим чертам к романо-германской правовой семье, заслуживает того, чтобы его ввиду некоторых особых черт классифицировать в рамках этой семьи как отдельную группу. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). М., 2007. С. 287-288.
Близость к романо-германской системе выражается, прежде всего, в том, что в основе своей латиноамериканское право - это кодифицированное право. Отсюда и другие черты сходства - примерно аналогичная система права, абстрактный характер правовой нормы.
Кодификация заложила основу для формирования национальных правовых систем, способствовала закреплению и развитию новых отношений на Латиноамериканском континенте.
Когда у молодых независимых латиноамериканских государств возникла потребность в единых национальных гражданских кодексах, выбор пал на французское право. Стимулом восприятия французской модели явилось то огромное влияние, которое оказали политико-правовые учения эпохи Просвещения на революционные силы Американского континента, добившиеся национальной независимости. В целом гражданские кодексы латиноамериканских стран несут на себе отпечаток Кодекса Наполеона, хотя и в различной степени.
Необходимо отметить, что кодификация законодательства в странах Латинской Америки началась не сразу после завоевания государственной независимости и длилась не один год. В ней оказались отражены и многие особенности ситуации на Американском континенте.
Гражданский кодекс Чили 1855 г. был подготовлен венесуэльским юристом Андресом Белло. Он удачно соединил французские источники и традиционные институты римского права, структура Чилийского гражданского кодекса более совершенна, чем структура ГК Франции, а язык столь же ясен и выразителен. Чилийский гражданский кодекс послужил образцом для появившихся вслед за ним Гражданских кодексов Эквадора (1860 г.) и Колумбии (1873 г.) и многих других центральноамериканских государств. Он оказал также значительное влияние на Гражданские кодексы других латиноамериканских стран - Венесуэлы (1862 г.) и Уругвая (1868 г.). Парагвай реципировал аргентинскую модель, а Колумбия и Эквадор - с некоторыми модификациями Чилийский гражданский кодекс. Вслед за гражданским правом последовала кодификация других основных отраслей права. Были приняты, в частности, торговые кодексы. Жидков О.А. История государства и права стран Латинской Америки. М., 1967. С.45.
В XX в. французское юридическое влияние, особенно в сфере торгового права, уменьшилось. Латиноамериканский законодатель стал чаще обращаться к другим источникам, особенно к итальянскому, немецкому и швейцарскому праву, а в отдельных случаях и к англо-американскому праву.
Характерно, что даже страны, географически более других тяготевшие к США, все же оказались привержены европейским континентальным моделям. Можно обратить внимание на Мексику, где сформировавшаяся после завоевания государственной независимости правовая система восприняла правовые идеи и юридическую технику, свойственные романо-германской правовой семье. Романские традиции в Мексике проявились также в том, что первые ее кодексы и многие законы, принятые в XIX в., испытали на себе заметное влияние французского и испанского права.
В одних странах некоторые кодексы, принятые в XIX в., были заменены новыми или существенно модернизированы, в других старая кодификация остается в силе.
В латиноамериканском праве особенно значительна роль делегированного законодательства, т.е. фактически актов правительственной власти, что связано, во-первых, с президентской формой правления и, во-вторых, с длительными периодами правления военных, когда нормальная законодательная деятельность фактически сводится на нет. Тихонов А.А. Система источников права в буржуазных странах Латинской Америки // Источники права. М., 1985. С. 134.
Роль обычая как источника латиноамериканского права различна в разных странах. В целом этот источник на Европейском континенте используется в случаях, оговоренных законом.
Хотя латиноамериканские страны заимствовали у США принципы построения и функционирования судебной системы, однако в отличие от США судебная практика большинства латиноамериканских стран не рассматривается как источник права.
В области частного права правовые системы латиноамериканских стран можно объединить в две группы. В первую группу следует отнести правовые системы, которые практически полностью восприняли Французский гражданский кодекс и ограничились лишь его переводом. Сюда можно отнести Гражданские кодексы Гаити (1825 г.), Боливии (1830/1975 гг.), Доминиканской республики (1845/1884 гг.) и, с некоторыми оговорками, Мексики (1870/1884, 1928/1932 гг.). Вторую группу составляет Гражданский кодекс Чили (1855 г.), который, несмотря на значительные заимствования из ГК Франции, подобно Гражданскому кодексу Аргентины, представляет собой вполне самостоятельное и оригинальное творение южноамериканского законодательства. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). М., 2007. С. 290.
Главное отличие латиноамериканского права от романо-германской системы - это, сфера публичного права. Если, завоевав государственную независимость, страны Латинской Америки в поисках модели частного права обратили взоры к Европе, то конституционный образец они нашли в США. Конституции этих стран заимствовали американскую форму правления - президентскую республику и другие конституционные институты.
Восприятие американского конституционного образца и дает основание говорить о дуализме латиноамериканского права, о соединении в нем европейской и американской моделей. Тихонов А.А. Система источников права в буржуазных странах Латинской Америки // Источники права. М., 1985. С. 138.
Четыре латиноамериканских государства являются федерациями - Аргентина, Бразилия, Венесуэла, Мексика, и, характеризуя право этих стран, следует учитывать разграничение компетенции между федерацией и ее членами.
Латинская Америка сегодня освобождается, по-видимому, от пассивного подражания иностранным политико-правовым моделям. Усиливается тенденция учреждения и развития государственно-правовых и общественно-политических институтов местного, национального происхождения. Тексты конституций стали конкретно и более гибко учитывать изменяющиеся социально-экономические условия, а также политическую обстановку в мире вообще и в Латинской Америке в частности.
Усиливается региональное и одновременно взаимное правовое влияние стран Латинской Америки.
2.3 Особенности японской правовой системы, ее дуализм
В современном праве Японии переплетаются живущие и поныне традиции внесудебного решения споров с новыми кодексами и процессуальными нормами, которые создавались по образцам сначала французского и немецкого права, а после Второй мировой войны - американского права.
Сегуны династии Токугава в течение нескольких веков стремились как можно полнее изолировать страну от внешнего мира; ни один японец не мог покинуть страну, ни один иностранец, за редким исключением, не мог проникнуть в нее. Ситуация стала меняться ко второй половине XIV в., и этот процесс завершился революцией Мэйдзи.
Романо-германская модель права была реципирована Японией в конце XIX столетия. В течение сотен лет японское государство сознательно проводило политику изоляции от остального мира. Япония испытала сильное китайское влияние в идеологии, религии, культуре. В V в. в Японию пришла китайская письменность, а затем и буддизм. В стране была создана судебная система. Гражданские споры, как и в Китае, решались преимущественно с помощью внесудебных примирительных процедур.
Коренные преобразования японского общества начались в эпоху так называемой революции Мэйдзи, когда в 868 г. была ликвидирована власть военных правителей страны - сегунов, образовано императорское правительство и в короткий промежуток времени была осуществлена серия реформ в различных сфера общественной жизни. В ходе реформ были отменены привилегии японских дворян - самураев, провозглашено юридическое равенстве четырех сословий (самураев, крестьян, ремесленников и торговцев), за крестьянами признавалось право собственности на землю. Правительство предпринимало разнообразные и энергичные усилия для развития рыночных отношений.
Местное японское право было абсолютно не приспособлено для решения новых задач. Необходимо было целиком модернизировать правовую систему страны. Единственным способом быстрой перестройки права являлась рецепция западноевропейских правовых систем. В период с 80-х годов XIX в. до начала XX в. японское правительство ввело в действие ряд важных законодательных актов, составленных по образцу французских и германских кодексов. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). М., 2007. С. 294-297.
Под руководством французского юриста Г. Буассонада и на основе французских кодификаций разрабатываются проекты нескольких кодексов: Уголовного (1890 г.), Торгового (1890 г.). Проекты Гражданского и Уголовного кодексов законами так и не стали, а Уголовно-процессуальному кодексу (он получил название закона об уголовной процедуре 1880 г.) и Торговому кодексу (введен в действие по частям в 1893 г. и 1898 г.) была уготована короткая жизнь.
Процесс рецепции в японском праве переместился от французского нрава к германскому. К концу первой четверти XX в. германское влияние стало основным и оставалось таким до капитуляции Японии во Второй мировой войне. По образцу Конституции Пруссии 1850 г. была составлена первая Конституция Японии 1889 г. (Конституция Мэйдзи). Германская модель легла в основу Гражданского кодекса 1898 г., Торгового кодекса 1899 г., Уголовного кодекса 1907 г., Гражданско-процессуального кодекса 1890 г. Таким образом, в очень короткий срок в Японии было создано новое право, почти совершенно не связанное с ранее действовавшей правовой системой.
В области конституционного, семейного, наследственного права понятия императора и семьи имели специфические японские черты.
Гражданский кодекс Японии 1898 г. состоит из пяти разделов - общей части и разделов, посвященных вещному, обязательственному, семейному и наследственному праву. Он действует и сегодня, но неоднократно дополнялся специальными законами.
Конституция 1889 г. наделила императора чрезвычайно широкими прерогативами. Он вправе был назначать министров, судей, членов одной из двух палат парламента - палаты пэров.
Гражданский кодекс 1898 г. в разделах, относящихся к семейному и наследственному праву, закреплял исключительное положение главы семьи. Без его согласия члены семьи не могли вступать в брак. После смерти главы семьи его права, как и все его имущество, получал старший сын. Жена и все прочие члены семьи от наследования устранялись. Жена признавалась недееспособной, а ее имуществом управлял муж. С момента заключения брака женщина становилась членом семьи мужа.
В Гражданский и Торговый кодексы Японии после их издания неоднократно вносились изменения, однако значительно большее распространение получила практика издания дополнительных законов, не включаемых в эти Кодексы.
Вопросы гражданского процесса долгое время регулировались законом об организации суда и Гражданским процессуальным кодексом, принятым в 1890 г. Этими актами впервые в истории Японии вводилась судебная процедура рассмотрения споров, разрешавшихся до этого методом принудительного посредничества со стороны феодалов. В 1926 г. Японский ГПК был издан в новой редакции, подготовленной по образцу австрийского законодательства и предусматривавшей усиление активной роли суда в ходе разбирательства дела.
Правовая система, сложившаяся в Японии после революции Мэйдзи, представляла собой вариант романо-германской правовой семьи.
После Второй мировой войны с принятием Конституции 1946 г. было пересмотрено и обновлено гражданское, семейное, трудовое и уголовное право. Конституция Японии 1946 г. провозгласила принцип народного суверенитета, император лишался политической власти, он признавался «символом государства и единства народа», парламент объявлялся «высшим органом государственной власти и единственным законодательным органом государства». Конституция закрепила также основные демократические права и свободы личности. Статья 9 Конституции содержит отказ от войны, от угрозы или применения вооруженной силы как средства решения международных споров.
В японской Конституции 1946 г. в соответствии с американскими правовыми взглядами усилена роль судебной власти и содержится каталог основных прав и свобод граждан, подлежащих непосредственной судебной защите.
Важное значение имеют провозглашенные в Конституции права граждан в сфере уголовного судопроизводства: запрет применения наказаний без соответствующей правовой процедуры (ст. 31), право на судебное разбирательство любого обвинения (ст. 32), запрет незаконного ареста (ст. 33), право на защиту (ст. 34), запрет незаконных обысков (ст. 35), применения пыток и жестоких наказаний (ст. 36) и др.
На основе Конституции 1946 г. были внесены также важные изменения в текст Гражданского кодекса. В 1947 г. отменяется институт патриархальной семьи, женщина и мужчина объявляются равноправными участниками семейных, имущественных, в том числе наследственных, отношений. Закон 1945 г, признал право на создание и свободу деятельности профсоюзов, а согласно закону о трудовых стандартах 1947 г., были установлены ограничения продолжительности рабочего дня и рабочей недели, вводился ежегодный оплачиваемый отпуск и т. п. Законами об аграрной реформе уничтожалось помещичье землевладение, и земля передавалась в собственность крестьян, которые ее обрабатывали.
Поражение Японии во Второй мировой войне и ее оккупация в течение семи лет американскими войсками привели к существенным изменениям в японском праве. Это способствовало тому, что англо-американская правовая семья (преимущественно в ее американском варианте) стала оказывать доминирующее влияние на развитие японского права. Наиболее ощутимо такое влияние проявилось в конституционном, торговом и уголовно-процессуальном праве.
Текст проекта Конституции Японии 1946 г. был составлен юристами штаба американских оккупационных войск.
Значительным воздействие американской правовой системы было в сфере уголовного процесса. УПК Японии 1948 г. под влиянием американских юридических концепций значительно расширил применение принципа состязательности, исключил институт предварительного слушания дел и т. д. В этот же период были приняты: закон о судопроизводстве (1947 г.), закон о прокуратуре (1947 г.), закон об адвокатуре (1949 г.). Все эти законы продолжают действовать и поныне, хотя они неоднократно подвергались изменениям.
Вместе с тем это влияние права США на японскую правовую систему оказалось все же не настолько сильным, чтобы «перетянуть» японское право полностью в семью англосаксонского права.
Дело в том, что большинство институтов основных отраслей японского права: гражданского, торгового, гражданско-процессуального и уголовного - по-прежнему базируется на традициях романо-германской правовой семьи. Инако Ц. Современное право Японии. М., 1981. С.34.
2.4 Российское право и его связь с романо-германской правовой семьей
Вопрос о российской правовой системе как целостном и самостоятельном культурно-историческом феномене в самой своей постановке не является простым. Сложность России и ее духовного мира имеет, пожалуй, наиболее трудное, далеко не выясненное выражение в сфере права и правового регулирования. Само существование русского этноса, русской государственности и российского законодательства не привело к однозначному появлению в практическом и научном обиходе понятия русской правовой системы, которое можно было бы предположить с классическими понятиями западноевропейского права - англо-саксонской (семьи общего права) либо романо-германской правовыми семьями.
Имеет ли типологическую индивидуальность российская правовая система? Существуют ли культурные особенности в отечественном правовом регулировании или все его отличия связаны лишь со стадиальным «отставанием» от стран, входящих в «цивилизованные» правовые сообщества? Это - принципиальные вопросы для проведения преобразований в правовой сфере, определения путей развития отечественной правовой культуры.
Далеко не случайно, что вопросы, актуальные для современного российского права, методологически были поставлены в общей для России форме еще в середине XIX века. Вот как позже их формулировал Н.А Бердяев: «Есть ли исторический путь России тот же, что и Западной Европы, т. е. путь общечеловеческого прогресса и общечеловеческой цивилизации, и особенность России лишь в ее отсталости, или у России особый путь и ее цивилизация принадлежит к другому типу?» Бердяев Н.А. Русская идея Основные проблемы русской мысли XIX века и начала XX века // Вопросы философии. 1990. №1. С. 97..
В конце XX века можно, пожалуй, достаточно обоснованно и утвердительно ответить на вопрос о цивилизационном своеобразии России. Сейчас во многом определилось, что исторические пути развития русской государственности, русской культуры, русского экономического и правового уклада пролегли далеко не в русле западных обществ и на это, вероятно, есть свои фундаментальные причины, не исчерпывающиеся субъективной волей тех или иных лиц или политических группировок.
По мнению ученых, сейчас речь может идти о самостоятельном направлении научных исследований, посвященном российской цивилизации Так, журнал Российской академии наук «Общественные науки и современность» с 1994 года ввел новый раздел: «Российская цивилизация» с целью раскрытия самобытности истории России и создания методологии для изучения этого явления. См.: Общественные науки и современность, 1994. №2. С. 36., что свидетельствует о признании того факта, что с понятием России сейчас идентифицируется целый мир самобытных явлений - социально-экономических, политических, духовно-нравственных, правовых и т.д., составляющих ныне этногеографическую и геополитическую реальность, - и требующий выделения в качестве особого предмета исследований, в том числе и юридических. Синюков В.Н. Российская правовая система. Саратов. 1994. С. 56.
Россия принадлежит к особому типу духовно-материальной организации, у нее своя ментальность, свои социальные и моральные институты, своеобразный тип экономического уклада и трудовой этики.
Это является важным показателем того, что Россия не может не иметь и адекватного себе национального правового мира, который нуждается в необходимой духовной идентификации средствами как государства, так и неполитической культурной, религиозной, научно-теоретической, литературно-художественной рефлексии.
Правовая система - подлинно человеческая организация, которая не может рассматриваться лишь как совокупность инструментов «обеспечения» прав, приданных этим правам политической силой в лице государства Культурно-юридическая основа правовой системы при всей институцнонности ее структур не знает только лишь политико-законодательного детерминизма. Подходить к ней с мерками социально-идеологической, технико-юридической обусловленности или некоей общечеловеческой сущности есть наивный юридизм, которым наряду с идеологизмом весьма отличалась советская правовая доктрина. В ее рамках прежде всего рассматривались формально-догматические вопросы об «элементном составе» правовой системы, обсуждалось - какие правовые явления «входят» или «не входят» в это понятие, какие функции она выполняет, и в весьма небольшой степени изучалась ее культурно-историческая целостность, законы соединения социальных и юридических элементов, дающих жизненную силу и эффективность нормативной форме права.
Юридическая политика времен перестройки и постперестройки основывалась и основывается со многом до сих пор на грандиозных законодательных программах и массовом производстве актов центральных государственных структур.
Между тем и помимо усилий власти в каждом социуме всегда «есть» право. Однако в «естественном» состоянии оно содержится в своеобразном «связанном» виде. Правовая система в целом выступает таким артикулятором формального права, вырабатывая свои механизмы его «выделения» в качестве чистого правового «вещества»
Возникает вопрос, где же залегают юридические источники российской правовой системы? «Связанная» масса права хранится в культуре; культура же вырабатывает механизмы воспроизводства и защиты правового духа нации независимо от того, что о праве думает тот или иной политический режим или государственная власть. Могут создаваться и существовать параллельные - фактические и законодательные - нормативные системы, уживаться, соперничать друг с другом, сложно взаимодействовать. Существо момента, переживаемого Россией - глубокая дихотомия правокультурного и государственного источников правового сознания, лишающая правовую систему концептуальной целостности и тождественности, что отрицательно сказывается на ее эффективности, согласованности, смысловой ориентированности.
Направленность усилий по реформированию советского права, предпринимавшихся в рамках политики перестройки, состояла в обновлении и «улучшении» содержания и формы права: повышении четкости правовых предписаний, их «социальной обоснованности», согласованности прав и обязанностей субъектов, укреплении их юридических гарантий, эффективных механизмов реализации и т.д. Новизна реформ связывалась с формированием новой роли права как самоценного общественного явления, обеспечением его приоритетности в проведении преобразований. Однако такая направленность правовой реформы многократно ускорила разрушение всей правовой системы и фундаментировала общественный кризис в целом. По каналам правовой системы стала быстро распространяться накопленная в обществе социальная желчь, недовольство, политическая волна расколов, что парализовало исходные предпосылки обновления на собственной культурной основе. «Забрезживший было свет в конце тоннеля вновь стал скрываться во мраке беспорядочно разносимых правовой системой фрагментов иных правовых культур, разъединяющих процессы поиска внутренней адекватности национального права» Синюков В.Н. Российская правовая система. Саратов. 1994. С.58.. Выход из этой ситуации заключается в создании методологической основы для рефлексии правового самосознания России, обретения ее правовой системой концептуальной определенности.
Решение этой проблемы упирается в вопрос о правокультурном статусе российской правовой системы. Впрямую эта проблема практически у нас не ставилась. Следует констатировать странный факт - в литературе нет материалов исследований об относимости отечественной правовой системы к романо-германской правовой семье: стало как-то давно общепринятым априорно включать в это юридическое сообщество отечественное право, даже период его социалистического отмежевания. См. по этому вопросу: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). М., 2007; Марченко М.Н. Источники права. М. 2007; Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. (Общая часть). М., 2001. Главный критерий, которым обычно руководствуются для подтверждения «очевидности» такого включения - набор формальных источников права и правореализационных структур, примерно одинаковый и в России (СССР), и в странах римской юридической традиции.
Между тем юридическая форма может скрывать весьма различное культурно-историческое и духовное содержание права, которое далеко не исчерпывается формальными характеристиками. Более того, в трактовках права, адекватных современному уровню методологии правопознания, форма источников права не выдвигается уже на первый план: их место занимают содержательные и сущностные аспекты правового регулирования.
Фундаментальная особенность российской правовой системы состоит в том, что «она специфицируется не формой, а смыслом юридических институтов и явлений, внешне вполне повторяющих рельеф континентальных правовых структур. При всей формальной схожести и одноименности, в России эти структуры глубоко самостоятельны и часто даже диаметральны по своему смыслу тем социальным целям и мотивам, которые в них вкладываются в странах романо-германской правовой традиции» Синюков В.Н. Российская правовая система. Саратов. 1994. С. 59..
«Вхождение» русского права в романо-германскую правовую семью произошло в петровское время чисто политически, но отнюдь не духовно и не культурно-исторически. С тех пор русское право проделало длительную и весьма сложную эволюцию и существует сейчас в виде квазироманской системы, так и не восприняв ее исконного культурного духа, религиозно-этических традиций и даже - политической идеологии.
Феноменальная духовная самостоятельность русского правового духа, его отчужденность от внешних интервенций, в перманентной среде которых вот уже три века развивается русское право, создает постоянные искушения для целого пласта «копировальной» литературы, весь смысл которой - в постановке и решении задач «улучшения», «обогащения», «развития», «перестройки» российского (советского) права под углом зрения западных (классовых, общечеловеческих) правовых ценностей. Эта литературная, публицистическая и научная практика питает иллюзию «отставания» русской правовой культуры, на которую последняя обречена как культура, якобы значительно позднее других вступившая на путь правового развития.
В романо-германском варианте российское право, между тем, не могло обрести системной целостности с западным правовым миром, интегрироваться в него. Поэтому оно всегда символизировало какую-то постоянную незавершенность, «неразвитость», по сравнению с европейскими оригиналами, что вызывало перманентное искушение власти довершить ассимиляцию русского права с Западом волевыми, политическими методами. В повторении такой массированной и довольно грубой попытки и состоит, вероятно, правовой смысл политической революции М.С. Горбачева.
Однако эти усилия ведут лишь к еще большим системным противоречиям и хаосу в политико-правовой системе. Обретение искомой сбалансированности и демократической целостности правовой и политической систем возможно лишь в собственном культурном пространстве.
Ошибочность механического «включения» российского правового мира в романо-германскую правовую семью состоит еще и в том, что в этом случае игнорируется достаточно уже установленный наукой факт различия российской и романо-германской цивилизаций, которые, хотя и близки своими чертами, происхождением, некоторыми аспектами исторического пути, но, тем не менее, принадлежат к различным культурным типам с самостоятельными традициями. На соотношение российской и романо-германской цивилизаций в литературе существуют, как известно, различные взгляды, в том числе точка зрения евразийства, обособляющая Россию как от Запада, так и Востока. Более обоснованной представляется позиция В.Ф. Шаповалова и других, считающих, что «ряд черт романо-германской цивилизации объединяет страны Западной Европы в более тесное сообщество, к которому Россия непосредственно не принадлежит, хотя, несомненно, родственна ему и находится с ним в теснейшем взаимодействии В этой связи заслуживает внимания, - пишет автор, - идея Тойнби (и близкая к ней мысль К. Ясперса) о том, что российская цивилизация - наряду с западноевропейской - есть сыновняя по отношению к греко-римской. Тогда эти две цивилизации - российская и романо-германская - оказываются связанными узами братства («сестринства»), что позволяет учесть роль византийского наследия, весьма значимого для России» Шаповалов В.Ф. Россиеведение как комплексная научная дисциплина // Общественные науки и современность. 1994. №2. С. 42..
Подобные документы
История возникновения и развития романо-германской правовой семьи. Общая характеристика и отличия романо-германской правовой системы. Принципы функционирования романо-германской правовой системы и ее влияние на экономику.
курсовая работа [27,4 K], добавлен 04.11.2004Исследование сущности и выявление проблем романо-германской правовой семьи, история развития, её подъемы и кризисы. Основные источники и особенности романо-германской правовой семьи, которые и отличают её от других правовых систем и выдают уникальность.
курсовая работа [48,1 K], добавлен 07.04.2016Понятие и критерии классификации правовых систем. Периоды становления и эволюции романо-германской правовой семьи, ее особенности, распространенность и отличия от англосаксонской системы. Первичные и вторичные источники романо-германского права.
курсовая работа [71,8 K], добавлен 18.08.2013Понятия и элементы правовой системы. Система права и правовая система. Виды правовых систем. Источники права. Значение юридической практики. Исторические аспекты формирования романо-германской правовой семьи. Система права в романо-германском праве.
курсовая работа [33,5 K], добавлен 29.05.2008История возникновения романо-германской правовой семьи, ее влияние на становление современного демократического общества за рубежом и в России. Публичное и частное право. Типы экономического развития стран англосаксонского и романо-германского права.
курсовая работа [79,2 K], добавлен 10.03.2014Типология основных правовых семей в современном мире. Возникновение и развитие романо-германской правовой семьи. Сравнительная характеристика романо-германской и англосаксонской правовых систем. Изучение источников права романо-германской правовой семьи.
курсовая работа [44,9 K], добавлен 16.02.2016Юридическая романо-германская правовая семья, общие сведения о ней, формирование и становление. Строгая отраслевая классификация как отличительная особенность романо-германской правовой системы. Использование источников права в процессе ее эволюции.
курсовая работа [41,3 K], добавлен 08.01.2010Понятие, формирование и распространение романо-германской правовой семьи, ее особенности и структура. Источники романо-германского права: закон, обычай, судебная практика, доктрина, кодексы. Сравнительная характеристика системы права Франции и Германии.
курсовая работа [42,0 K], добавлен 10.02.2011Основные виды правовых систем, признаки их различия и распространение в мире. Историческое формирование и эволюция романо-германской правовой семьи, ее характеристика, особенности, сфера действия, связь с правом Древнего Рима и результат его эволюции.
курсовая работа [39,6 K], добавлен 08.01.2010Анализ источников романо-германского права. Понятие, формирование, распространение и структура права романо-германской правовой семьи. Особенности норм романо-германского права. Сравнительная характеристика французской и германской правовых групп.
курсовая работа [35,0 K], добавлен 19.11.2014
