Пределы (ограничения) усмотрения суда в гражданском и арбитражном процессе

Многие авторы именуют виды судебного усмотрения формами.

Так, К. И. Комиссаров выделяет три формы усмотрения суд:

1) конкретизация субъективных прав и обязанностей (в качестве частного случая конкретизации он рассматривает выбор одной из предусмотренных законом альтернатив);

2) применение факультативных норм, которые существуют наряду с основной нормой права и предполагают иной порядок урегулирования спорного вопроса, например, право допускать немедленное исполнение решения, приостанавливать производство по гражданскому делу;

3) применение аналогии закона или аналогии права. См. Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 28 - 30, 34.

А.Т. Боннер выделяет четыре формы судебного усмотрения. Первые две совпадают с формами, предложенными К.И. Комиссаровым. Третью представляют случаи, когда законодатель придает значение индивидуальным особенностям дела посредством указания их общей характеристики в гипотезе нормы (законодатель при этом широко обращается к оценочным признакам и понятиям). К четвертой форме усмотрения относятся случаи, когда возможность принятия судом того или иного решения закреплена в праве посредством общих формулировок, за которыми не следует перечня условий, когда такая возможность непременно реализуется. См. Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение. С. 39 - 40. Представляется, что примером такой формы усмотрения вправе служить положение ч. 3 ст. 62 действующего ГПК РФ, согласно которой на время выполнения судебного поручения производство по делу может быть приостановлено.

Как представляется, необходимо отметить, что граница между предложенными К. И. Комиссаровым и А.Т. Боннером формами судебного усмотрения размыта. Нередко общие формулировки, содержащие возможность принятия того или иного решения, одновременно придают юридическое значение индивидуальным особенностям дела посредством указания их общей характеристики в гипотезе нормы. Зачастую такие формулировки присущи факультативным правовым нормам. Не менее редко они содержат в себе оценочные понятия. Так, например, ст. 99 ГПК РФ устанавливает, что со стороны, недобросовестно заявившей неосновательный иск или спор относительно иска либо систематически противодействовавшей правильному и своевременному рассмотрению и разрешению дела, суд может взыскать в пользу другой стороны компенсацию за фактическую потерю времени. По ч. 1 ст. 140 ГПК РФ судья или суд в необходимых случаях может принять меры по обеспечению иска, прямо не предусмотренные данной статьей, но отвечающие целям, указанным в ст. 139 Кодекса.

Вопрос о наличии судебного усмотрения при применении аналогии закона и аналогии права является дискуссионным в отечественной доктрине. Д.Б. Абушенко, как и А.Т. Боннер, высказывается за отсутствие усмотрения в таких случаях. Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 126, 129

Помимо К. И. Комиссарова точки зрения о наличии усмотрения суда в случаях применения аналогии права и аналогии закона придерживаются М.А. Гурвич, Ю.К. Осипов, О.А. Папкова, В.В. Ярков. См. Гурвич М.А. Решение советского суда как средство защиты субъективных гражданских прав. С. 578; Осипов Ю.К. Элементы и стадии применения норм советского гражданского процессуального права // Краткая антология уральской процессуальной мысли: 55 лет кафедре гражданского процесса Уральской государственной юридической академии / Под ред. В.В. Яркова. Екатеринбург, 2004. С. 320; Папкова О.А. Указ. соч. С. 53; Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права: Дис. ... д-ра юрид. наук. С. 114.

Заслуживает внимания классификация усмотрения суда, предложенная Д. Б. Абушенко. Автор полагает, что виды усмотрения - это конкретные законодательные конструкции, так или иначе сужающие выбор правоприменителя, и предлагает деление, основанное на определенной ограниченности установленной законодателем свободы, а именно: 1) альтернативный вид - когда суд выбирает из нескольких законных вариантов, прямо предусмотренных законодателем; 2) рамочный - когда суд ограничен четкими границами (верхней и нижней); 3) смешанный; 4) рамочный без верхней границы. См.: Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 11.

Основываясь на анализе конкретных судебных дел, Н.В. Громова предлагает выделять три вида усмотрения суда. Первым является толкование тождественных по юридической силе нормативных актов, например, кодексов. В качестве второго вида Н.В. Громова устанавливает устранение судом внешней формальной коллизионности норм, например, ст. 37, 91 и 2, 33 АПК РФ. Третьим видом является, по мнению автора, «чистое» судейское усмотрение. В качестве примера Н.В. Громова приводит отклонение судом ходатайства об увеличении исковых требований. Автор указывает, что критериями такого усмотрения суда выступают два обстоятельства: непропорциональность уплаченной госпошлины и размера требований; оценка действий истца как недобросовестных. См.: Громова Н.В. Виды судейского усмотрения при совершении процессуальных действий // Арбитражная практика. 2002. № 3. С. 49 - 52.

Р. О. Опалев, классифицируя усмотрение суда, условно выделяет следующие виды (способы закрепления усмотрения):

1) использование оценочных понятий;

2) содержательный способ (когда усмотрение с необходимостью вытекает из сущности процессуальных действий, совершаемых судом);

3) прямое указание в законе на то, что определенные процессуальные действия совершаются по усмотрению суда.

Как отмечает автор, условность состоит в том, что второй и третий способы могут быть дополнены первым. См.: Р. О. Опалев. Указ. соч. С. 89.

Наиболее подробно и детализировано виды усмотрения суда в гражданском и арбитражном процессе раскрыты у О. А. Папковой. См. О. А. Папкова Указ. Соч. С. 322-352.

Остановимся подробней на указанной классификации.

В зависимости от характера норм права, на основе которых оно осуществляется, автор выделяет два основных вида усмотрения: относительно-определенное судейское усмотрение и правомочное судейское усмотрение (состоит в применении факультативных норм права). Первое включает в себя ситуационное и альтернативное судейское усмотрение (осуществляется при применении альтернативных правовых норм).

Ситуационное усмотрение суда в гражданском и арбитражном процессе осуществляется в следующих случаях:

1. При применении судом аналогии закона или права (в п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ № 10 от 17.02.2011 г. «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» указано, что исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 ГК РФ), не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога. При этом суды должны оценивать обстоятельства приобретения заложенного имущества, исходя из которых покупатель должен был предположить, что он приобретает имущество, находящееся в залоге. В частности, суды должны установить, был ли вручен приобретателю первоначальный экземпляр документа, свидетельствующего о праве продавца на продаваемое имущество (например, паспорт транспортного средства), либо его дубликат; имелись ли на заложенном имуществе в момент его передачи приобретателю знаки о залоге.).

2. При применении судом общих норм, которые предусматривают основания возникновения прав и обязанностей (В соответствии с ч. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают, в частности, из сделок, предусмотренных законом, а также из сделок, хотя и не предусмотренных законом, но и не противоречащих ему. Такая формулировка закона объясняется тем, что законодателю заранее сложно определить все возможные виды сделок граждан и юридических лиц. Споры, вытекающие из подобных правоотношений, рассматриваются судьей с применением усмотрения. В данном случае судья должен установить, порождают ли действия граждан и юридических лиц, не предусмотренные законом или иным правовым актом, гражданские права и обязанности.).

3. При применении норм, содержащих оценочные формулировки, такие как «справедливый», «разумный предел», «уважительные причины» и др. (В силу ч. 2 ст. 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах. Похожая норма содержится и в ч. 1 ст. 100 ГПК РФ. Задача суда в приведенных случаях усложняется. При реализации таких норм недостаточно установить фактические обстоятельства дела, а нужно дать им юридическую оценку с точки зрения целей, преследуемых в конкретном случае законодателем.).

4. При конкретизации субъективных прав и обязанностей, когда суд определяет их объем и содержание (Например, в силу ст. 247 ГК РФ владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляются по соглашению всех ее участников. В случае разногласия порядок владения и пользования определяется судом. При этом закон не дает последнему предписаний, каким именно образом он должен определить порядок управления собственностью. Суд сам, по своему усмотрению, сообразуясь с конкретной ситуацией, должен найти наиболее подходящий вариант).

5. При определении размера возмещения, компенсации вреда, ущерба (Так, в силу ч. 4 ст. 1090 ГК РФ суд, рассматривая дело, вправе уменьшить размер возмещения ввиду тяжелого материального положения причинителя вреда. Сумма, подлежащая выплате, и тяжелое материальное положение устанавливаются судом с применением усмотрения. Часть 2 ст. 1101 ГК РФ содержит положение о том, что размер компенсации морального вреда определяется судом в зависимости от характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, а также степени вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда. При определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости.).

Альтернативное судебное усмотрение осуществляется при применении судом альтернативных норм. Так, судья осуществляет альтернативное усмотрение при определении мер по обеспечению иска (ст. 140 ГПК РФ, ст. 91 АПК РФ), поскольку закон, устанавливая перечень, не содержит указания на то, какая конкретно мера и по какому исковому требованию может применяться.

Обоснованной представляется дифференциация усмотрения суда в зависимости от вида судопроизводства. Так, например, в настоящее время в арбитражном процессе ученые выделяют несколько классических видов производств: исковое производство, производство из административных и иных публично-правовых отношений, особое производство и другие виды производств: производство по делам о несостоятельности, производство по делам об оспаривании решений третейских судов и выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда; производство по делам о признании и исполнении решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений, упрощенное производство (по критерию бесспорности) и производство по делам с участием иностранных лиц (по критерию субъекта). См.: Ярков В.В. Новый Арбитражный процессуальный кодекс России и современная процессуальная доктрина // Комментарий к арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. проф. В.В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 11.

Рассматривая усмотрение суда с позиции правомочия, имеющего нормативное закрепление, представляется возможным классифицировать его на виды по различным основаниям:

1. По стадиям процесса;

2. По видам судопроизводства;

3. По принадлежности лиц, участвующих в деле, к гражданству российского или иного государства;

4. В зависимости от направленности действий суда при осуществлении дискреционных полномочий;

5. В зависимости от степени свободы суда при реализации правомочия, закрепленного в правовой норме.

Объем настоящей дипломной работы не позволяет подробно проанализировать каждое из оснований деления дискреционных полномочий на виды, поэтому остановимся более подробно на характеристике некоторых из них.

Дополняя имеющиеся в процессуальной теории наработки, можно предложить еще одну классификацию усмотрения суда, исходя из видов судопроизводства, на примере арбитражного процесса на: 1) общие дискреционные полномочия, осуществляемые как в исковом производстве, так и в неисковых производствах, и 2) специальные дискреционные полномочия, которые применяются арбитражным судом только в неисковых производствах и отличаются от общих дискреционных полномочий особенностями, определенными АПК РФ и другими федеральными законами.

В арбитражном процессе общие дискреционные полномочия по истребованию арбитражным судом доказательств закреплены в ч. 2 ст. 66 АПК РФ, а специальные - на истребование доказательств у соответствующих государственных органов и должностных лиц - в соответствующих статьях АПК РФ, регулирующих, в частности, особенности рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, и должностных лиц (ч. 6 ст. 200 АПК РФ).

Усмотрение суда можно подразделить также в зависимости от направленности его действий, что обусловлено особенностями организации процесса и субъектного состава его участников, на:

а) усмотрение суда, направленное на субъектов процесса (полномочия по привлечению в дело другого ответчика, - ч. 2 ст. 46 АПК РФ, привлечение третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, - ч. 1 ст. 51 АПК РФ; право наложения процессуального штрафа на лицо, не подчиняющееся законным распоряжением председательствующего в процессе, - ч. 5 ст. 154 АПК РФ);

б) усмотрение суда, направленное на собственно организацию процесса (право на объявление перерыва - ч. 4 ст. 136 АПК РФ; право на приостановление производства по делу - ст. 144 АПК РФ);

в) усмотрение суда, направленное на исследование доказательств и существа дела (право суда предложить сторонам представить доказательства - ст. 66 АПК РФ; право на вызов свидетеля лица, участвовавшего в составлении документа, - ч. 2 ст. 88 АПК РФ).

В зависимости от степени свободы арбитражного суда при реализации правомочия, закрепленного в правовой норме, можно выделить: а) абсолютное усмотрение; б) относительное усмотрение; в) смешанное усмотрение.

Арбитражный суд может применить усмотрение по собственной инициативе, не будучи связанным с волеизъявлением других лиц, при этом используются законодательные формулировки: «арбитражный суд вправе», «арбитражный суд может». В таких случаях можно говорить об абсолютном усмотрении, которое представляет собой часть правомочий арбитражного суда, реализация которых не связана с инициативой других участников арбитражного процесса. Примером абсолютного усмотрения является право арбитражного суда завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции при наличии ряда обстоятельств, перечисленных в ч. 4 ст. 137 АПК РФ, к которым относятся: присутствие лиц, участвующих в деле в предварительном судебном заседании; если в соответствии с требованиями АПК РФ не требуется коллегиальное рассмотрение дела или если в предварительном судебном заседании отсутствуют лица, участвующие в деле, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения определенного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие.

Еще один вариант реализации дискреции суда связан с инициативой других участников процесса. Законодатель при этом использует следующие дефиниции: «...по ходатайству лица, участвующего в деле (стороны), суд может (вправе)...». В таких случаях имеет место относительное усмотрение как часть правомочий, осуществление которых возможно при наличии инициативы других участников арбитражного процесса.

Например, в производстве по делам, связанным с исполнением судебных актов, реализация арбитражным судом дискреции по выдаче нескольких исполнительных листов или для решения вопросов о приостановлении, возобновлении, прекращении исполнительного производства возможна только после инициации этих вопросов взыскателем, должником или судебным приставом-исполнителем (ст. 327 АПК РФ). Это относительное усмотрение суда в арбитражном процессе.

Существуют формулировки статей АПК РФ, в которых соединяется абсолютное и относительное усмотрение арбитражного суда. Такое усмотрение можно именовать смешанным и определить его как часть правомочий арбитражного суда, реализация которых связана либо с инициативой суда, либо с инициативой других участников процесса.

Например, ст. 178 АПК РФ закрепила право арбитражного суда принять дополнительное решение в случаях, указанных в законе, как по своей инициативе, так и по заявлению лица, участвующего в деле. Статья 179 предоставила право арбитражному суду, принявшему решение, по своей инициативе или по инициативе лица, участвующего в деле, судебного пристава-исполнителя или других исполняющих решение суда органов исправить допущенные в решении описки, опечатки, арифметические ошибки без изменения его содержания.

Рассуждая о классификации судебного усмотрения, следует отметить, что объем дискреционных полномочий суда первой инстанции и высшей судебной инстанции в различных сферах применения усмотрения различен.

Представляется, что в сфере оценки доказательств объем дискреционных полномочий суда первой инстанции шире, чем у суда высшей инстанции, в то время как объем дискреционных полномочий непосредственно в сфере применения норм права гораздо шире у суда высшей инстанции.

Рассмотрим данный тезис, анализируя нормы Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Полномочия арбитражного суда по оценке доказательств закреплены в ст. 67 АПК РФ. Часть 1 указанной статьи гласит: «Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств».

Часть 3 указанной статьи предусматривает, что суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Статья 268 АПК РФ устанавливает, что при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно статье 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В силу ч. 4 ст. 305 АПК РФ Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены или доказаны в решении, постановлении или были отвергнуты указанными судебными актами, либо предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

Суд первой инстанции, рассматривая дело по существу, в полном объеме реализует дискреционные полномочия в сфере доказывания, тогда как в сфере усмотрения при применении права имеются определенные ограничения.

Мотивируя свое решение, суд первой инстанции не должен нарушать единообразие в толковании и применении норм права; суду первой инстанции надлежит руководствоваться правовыми позициями, выработанными судом высшей инстанции. Об этом свидетельствует положение п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ, в силу которого в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В ч. 3 ст. 305 АПК РФ закреплено, что указания Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе на толкование закона, изложенные в постановлении об отмене решения, постановления суда, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего дело.

Д. Б. Абушенко, касаясь этого вопроса, отмечал, что у нижестоящих судов имеется определенная личная заинтересованность в том, чтобы их акт не был отменен судом вышестоящей инстанции; автор в этой связи отмечал что «деятельность нижестоящих судов в итоге направляется волей Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ (которая может в принципе и искажать закон). При этом в случае возможных противоречий в отношении к определенным вопросам правоприменения между позицией высшей судебной инстанции (формы ее изложения могут быть различны) и позицией самого судьи, последний косвенно принуждается следовать подходу, выработанному высшей судебной инстанцией». См.: Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 21-24.

Таким образом, из содержания приведенных норм видно, что чем выше судебная инстанция, тем шире усмотрительные полномочия в сфере применения права и уже дискреционные полномочия в доказательственной сфере.

Предложенная классификация усмотрения суда имеет теоретическое и практическое значение. Анализ различных видов усмотрения суда в гражданском и арбитражном процессе позволяет определить место и удельный вес усмотрения в комплексе полномочий суда, решить проблему оптимального соотношения прав и обязанностей суда и других участников арбитражного процесса, исходя из необходимости осуществления задач судопроизводства; оценить объективность формирования процессуальных правомочий суда; сформулировать предложения по совершенствованию процессуального законодательства и приведению его в соответствие с системой права. Деление усмотрения суда на виды позволяет комплексно исследовать проблемы реализации полномочий суда в любой стадии процесса и по любому виду производства, что способствует познанию закономерностей осуществления прав суда, их связи с инициативой иных участников процесса.

Глава 2. Пределы (ограничения) усмотрения суда в гражданском и арбитражном процессе

§ 1. Понятие и классификация пределов усмотрения суда

Как отмечалось выше, усмотрение суда осуществляется на основании относительно свободного выбора. Эта свобода не абсолютная, она имеет определенные ограничения, именуемые пределами.

Пределы применения судебного усмотрения играют важную роль в механизме его реализации и являются неотъемлемым, необходимым, обязательным свойством усмотрения суда, поскольку при их отсутствии применение усмотрения грозит перерасти в произвол и злоупотребление правом.

Пределы применения судебного усмотрения - своеобразные рамки, в которых реализуются дискреционные полномочия суда, которые носят обязательный, но не рекомендательный характер.

А. А. Березин понимает под пределами усмотрения в принципе «рамки, установленные уполномоченными субъектами, с помощью правовых юридических средств, четко ограничивающие объем применения права».Березин А.А. Пределы правоприменительного усмотрения: Дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2007. С. 95.

Как представляется, наиболее точное определение пределов судебного усмотрения привела К. П. Ермакова: «…пределы судебного усмотрения - это установленный легальными субъектами с помощью специальных правовых средств в нормативных правовых актах, иных формах права вид правовых ограничений, устанавливающий границы, в рамках которых суд имеет возможность волевого выбора для оптимального разрешения юридического вопроса».Ермакова К.П. Правовые пределы судебного усмотрения // Журнал российского права. 2010. № 8. С. 52

Следует отметить, что наличие пределов осуществления судебного усмотрения вовсе не являет собой ограничение прав суда. Представляется, что таким образом выражается уже существующее формальное равенство субъектов в системе общественных отношений.

В науке наблюдается множество подходов к классификации пределов судейского усмотрения.

А. А. Березин подразделяет пределы усмотрения суда на субъективные и объективные. К первой группе автор относит пределы, относящиеся к личности правоприменителя, его правосознанию, ко второй - пределы судебного усмотрения, непосредственно закрепленные в нормативных правовых актах.

Так, В.В. Ярков отмечает, что «функцию ограничения усмотрения суда (судьи) и лиц, участвующих в деле, выполняют нормы права, регулирующие их деятельность, и юридические факты». См.: Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права: Дис. ... д-ра юрид. наук. С. 105.

А. Т. Боннер выделяет следующие виды пределов судебного усмотрения: общие положения закона, цели, преследуемые законодателем, конкретные обстоятельства дела, принципы права, законы развития общества и норм морали.

К. И. Комиссаров выделяет в качестве пределов судебного усмотрения условия (обстоятельства) конкретного дела и идеи законодателя, содержащиеся в общих и лишь относительно определенных указаниях закона. См.: Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 151.

О.А. Папкова к общим пределам усмотрения (т.е. тем, которые встречаются при рассмотрении практически любого дела) отнесла предмет усмотрения суда, субъекта усмотрения, процессуальные сроки, независимость судей, задачи судопроизводства. В качестве специальных пределов ею выделены следующие позиции: перечень условий, закрепленных в альтернативной юридической норме, специальные условия, установленные в относительно-определенной норме (эти условия, как правило, выражены при помощи оценочных терминов), категории добросовестности, справедливости, разумности, целесообразности, нравственности. Плюс к тому субсидиарными специальными пределами выбора, с точки зрения О.А. Папковой, являются обстоятельства конкретного дела и нормы материального права.

Р. О. Опалев выделяет два вида юридическихпределов усмотрения суда:

1) содержание норм закона;

2) внешние и внутренние по отношению к правоприменительной ситуации обстоятельства, к которым относятся:

- обстоятельства, на которые распространяется действие применяемой правовой нормы (внутренние обстоятельства), ибо при отсутствии подобных обстоятельств усмотрение недопустимо;

- обстоятельства социально-политического, экономического, духовного и иного характера, влияющие на функциональное толкование применяемой нормы права (внешние обстоятельства).

Все остальные пределы судебного усмотрения автор считает производными от названных.

Для целей настоящей дипломной работы определим два основных вида пределов усмотрения суда в гражданском и арбитражном процессе:

1. Нормативные (объективные) пределы - пределы усмотрения суда, носящие общий характер, вытекающие из содержания принципов гражданского и арбитражного процесса, содержащиеся непосредственно в нормативных правовых актах, в частности, в нормах ГПК РФ и АПК РФ;

2. Специальные (субъективные) пределы усмотрения суда в гражданском и арбитражном процессе - пределы судебного усмотрения, связанные с личностными качествами судьи, с применением судом оценочных понятий, таких как добросовестность, целесообразность, разумность, справедливость, нравственность; имеющие место при рассмотрении судом определенных категорий дел; проявляющиеся в процессе преодоления пробелов в праве и при обнаружении правовых коллизий; содержащиеся в правовых позициях актов высших судебных инстанций.

§ 2. Общие (объективные) пределы усмотрения суда в гражданском и арбитражном процессе

Правовая материя многогранна и порой законодателю достаточно сложно выразить ее в форме стройных и логичных норм, применимых во всех возможных ситуациях. Поэтому в таких случаях особое значение приобретают принципы права, являющиеся более общей категорией, нежели норма права. Соответственно, и пределы судебного усмотрения могут содержаться как в нормах права, так и следовать из принципов права.

Так, многие принципы нашли свое закрепление в процессуальных кодексов: принцип независимости судей (ст. 5 АПК РФ, ст. 8 ГПК РФ), принцип равноправия и состязательности сторон (ст. 8, 9 АПК РФ, ст. 12 ГПК РФ), принцип равенства всех перед законом и судом (ст. 7 АПК РФ, ст. 6 ГПК РФ), принцип гласности (ст. 11 АПК РФ, ст. 10 ГПК РФ) и др.

Принципы права пронизывают всю правовую материю гражданского и арбитражного процесса, являются руководящими началами. Суд как носитель власти при осуществлении своей деятельности, при совершении всех процессуальных действий, а равно при применении усмотрения обязан руководствоваться принципами гражданского и арбитражного процесса.

Следует оговориться, что, кроме понятия «принципы права», существует понятие «правовые принципы». Большинство правоведов различают указанные понятия в зависимости от их формального закрепления в нормативных правовых актах, в то время как «правовые принципы» находят свое отражение в нормах права, «принципы права» вытекают из самой материи права, представляя собой наиболее общую категорию, содержащую ограничения для усмотрения суда.

Мы придерживаемся высказанной в литературе позиции, согласно которой «принципы права обоснованно рассматривать в качестве самостоятельной основополагающей формы российского права, определяющей его сущность, обеспечивающей сбалансированное состояние российского права, его взаимосвязь, целостность и внутреннее единство; непротиворечивость, последовательность, ожидаемость, предсказуемость». Ершов В. В. Юридическая природа общих и гражданско-правовых принципов: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 75. Указанное означает, что пределы для усмотрения суда, содержащиеся в принципах права, также относятся ко всем его формам.

Таким образом, при обнаружении неурегулированной либо недостаточно урегулированной правовой ситуации в процессе рассмотрения конкретного дела с использованием судебного усмотрения суду необходимо руководствоваться принципами права и формулировать пределы судебного усмотрения, исходя из их содержания.

Как представляется, объективными пределами осуществления усмотрения суда в гражданском и арбитражном процессе являются задачи судопроизводства, закрепленные в ст. 2 ГПК РФ, ст. 2АПК РФ, прежде всего, такие задачи как укрепление законности и предупреждение правонарушений, формирование уважительного отношения к суду. В процессе осуществления усмотрения суд не должен забывать о более чем серьезных задачах, стоящих перед ним, выносить судебные акты в соответствие с задачами судопроизводства; суду необходимо иметь в виду, принимать в расчет при вынесении каждого решения, совершении каждого действия все нормы права, регулирующие соответствующую сферу общественных отношений.

В состав объективных пределов судебного усмотрения следует включить и пределы судебного усмотрения, закрепленные в нормах права.

В гражданском процессуальном и арбитражном процессуальном праве среди ном, направленных на регулирование процессуальных правоотношений, выделяются: абсолютно-определенные нормы; относительно-определенные нормы См.: Чечина Н. А. Норма права и судебное решение. Л., 1961. С. 36..

Императивное правовое (абсолютно-определенное) регулирование правоотношений характеризуется тем, что все права и обязанности в нормативном порядке урегулированы полностью. В связи с тем, что императивные - это нормы категорические, не содержащие категорию выбора, не допускающие отступлений от предписанного правила, то их применение не включает в себя судейского усмотрения.

Представляется, что пределы усмотрения суда в действующем законодательстве устанавливаются в относительно определенных нормах права посредством фиксирования в законе доступных альтернатив, с помощью установления верхних и (или) нижних границ возможных вариантов решений, описания определенных условий (временных границ, наступления определенных обстоятельств и др.) В указанных нормах нет полных и исчерпывающих указаний на содержание прав и обязанностей сторон, что позволяет правоприменителю решить дело с учетом конкретных обстоятельств. В теории права относительно определенные нормы права подразделяются на три основные группы: ситуационные, альтернативные и факультативные См. Алексеев С. С. Общая теория права: Учебник. 2-е изд. М., 2008. С. 321.. (Основанием деления в данном случае служат пределы свободы усмотрения компетентного органа.) Указанное деление представляется обоснованным и необходимым, поскольку относительно определенные нормы права, формулируя пределы усмотрения суда, обеспечивают должное функционирование данного института.

Альтернативные нормы обеспечивают возможность использования правоприменительным органом одного из нескольких содержащихся в норме вариантов.

Например, ст. 90 ГПК РФ, ст. 102 АПК РФ предусматривает возможность предоставления отсрочки или рассрочки уплаты государственной пошлины по ходатайству заинтересованного лица.

В ст. 144 АПК РФ, ст. 216 ГПК РФ определены случаи, при наличии которых суд вправе по своему усмотрению приостановить производство по делу.

Факультативные нормы предусматривают наряду с главным и дополнительный вариант. Он может быть добавлен правоприменительным органом в порядке замены основного варианта при определенных условиях.

В качестве примера укажем ст. 165 ГК РФ, согласно которой несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной. Такова общая норма. Наряду с ней ч. 2 ст. 165 ГК РФ предоставляет суду право признать сделку, совершенную с нарушением нотариальной формы, действительной при условии, если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, а другая сторона уклоняется от нотариального оформления соглашения. Очевидно, что данная норма носит факультативный характер. Она не исключает возможности применения основного правила, а только может заменить его.

Ситуационные нормы - это вид правовой нормы, необходимой для принятия целесообразного и справедливого решения в зависимости от конкретной ситуации. Особенностью относительно определенных норм права является то, что пределы усмотрения суда уже либо установлены в самой норме, либо определяются исходя из смысла нормы.

Ситуационная норма ч. 2 ст. 65 АПК РФ устанавливает правило, согласно которому обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. В данном случае суд применяет усмотрение при определении юридически значимых обстоятельств. Пределами выбора являются: «обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела», требования и возражения лиц, участвующих в деле, подлежащие применению нормы материального права.

Примером ситуационной нормы как предела усмотрения суда служит также ч. 1 ст. 203 ГПК РФ, в силу которой суд, рассмотревший дело, по заявлениям лиц, участвующих в деле, судебного пристава-исполнителя либо исходя из имущественного положения сторон или других обстоятельств вправе отсрочить или рассрочить исполнение решения суда, изменить способ и порядок его исполнения.

Пределы выбора в данном случае выражаются в имущественном положении сторон или других обстоятельствах.

Относительно определенные нормы права непосредственно связаны с судебным усмотрением и практикой его реализации. Например, согласно п. 1 ст. 395 ГК РФ при взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Следовательно, у суда имеются два конкретных варианта для определения учетной ставки банковского процента, выступающих в качестве пределов его усмотрения.

Зачастую законодатель для обозначения возможности применения судебного усмотрения и для установления его границ использует упровомочивающие словесные конструкции, такие как «суд вправе», «суд может» либо иные управомочивающие конструкции.

В качестве примера можно привести ч. 1 ст. 1065 ГК РФ, в соответствии с которой если причиненный вред является последствием эксплуатации предприятия, сооружения либо иной производственной деятельности, которая продолжает причинять вред или угрожает новым вредом, суд вправе обязать ответчика, помимо возмещения вреда, приостановить или прекратить соответствующую деятельность.

В указанных случаях конструкции «суд вправе» и «суд может» обусловливают возможность суда совершить определенное действие, либо отказаться от его совершения.

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что пределы судебного усмотрения могут содержаться в относительно определенных нормах права. Поскольку в отмеченных нормах содержится ограниченный перечень возможных решений, применимых к конкретному случаю, их использование представляется наиболее эффективным способом регулирования правовых пределов судебного усмотрения.

§ 3. Специальные пределы усмотрения суда в гражданском и арбитражном процессе

Как отмечалось, специальные пределы усмотрения суда выражаются в использовании определенных приемов и средств в случаях сложного правоприменения. Так, сюда можно отнести пределы усмотрения суда, проявляющиеся в процессе преодоления пробелов в праве и при обнаружении правовых коллизий, а также при применении судом оценочных категорий.

Вопрос о возможности применения усмотрения при преодолении пробелов является дискуссионным в среде правоведов. Дело в том, что некоторые авторы не признают наличие данной возможности у суда. Так, Д.Б. Абушенко отмечает, что «деятельность, осуществляемая судом при применении аналогии права или закона, не учитывает имеющуюся специфику конкретного дела и поэтому находится вне области судебного усмотрения». Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 123 - 129. По мнению А.Т. Боннера, «разрешение дела на основании аналогии закона или права не может быть признано формой судебного усмотрения, поскольку здесь отсутствует какая-либо свобода при выборе вариантов решения» Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение // Советское государство и право. 1979. № 6. С. 40..

Вместе с тем большинство ученых придерживаются иной точки зрения. Например, К.И. Комиссаров подчеркивает, что суд в процессе применения аналогии закона или права «по собственному усмотрению констатирует правовой характер того или иного общественного явления, хотя оно прямо и не урегулировано нормами права...» Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в гражданском процессе // Советское государство и право. 1969. № 4. С. 55.. В связи с этим отметим, что указанная деятельность носит в определенной степени творческий характер и не может осуществляться безотносительно к конкретным обстоятельствам дела. Усмотрение суда состоит в том, чтобы, учитывая специфику совокупности указанных обстоятельств, выбрать подлежащую применению норму в данном конкретном случае. Представляется, что отмеченные выше процессы нуждаются в самостоятельном анализе.

Под пробелом в большинстве случаев понимается отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования, т.е. казуальное отсутствие нормативно определенного правила. Подобного взгляда на проблему пробелов в праве придерживаются большинство ученых-правоведов. См.: например: Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 2005. С. 185.

Представляется, что основная сложность в установлении пределов усмотрения при пробелах заключается в отсутствии закрепленных законом вариантов возможных решений. В итоге правоприменитель должен находить иные способы определения границ усмотрения. Этому поиску способствует применение различных видов аналогий. Аналогия права и аналогия закона - технико-юридические приемы, которые разрешены законодателем и к которым правоприменитель обязан прибегнуть в случае установления пробела в правовом регулировании. При выявлении пробела правоприменитель должен использовать существующие правила аналогий для установления возможных вариантов его преодоления. Представляется, что пределом усмотрения суда в данном случае могут служить правила аналогии, применимые к конкретным обстоятельствам.

В свою очередь, коллизии норм права возникают при противоречии двух или более действующих нормативных актов, изданных по одному и тому же вопросу. В.Г. Карташов отмечает важность выявления причин возникновения коллизий, что необходимо для совершенствования механизма их разрешения. См.: Карташов В.Г. Коллизии в муниципальных правовых актах и причины их возникновения // Конституционное и муниципальное право. 2007. № 11. С. 15. Коллизии норм разрешаются методом выбора с использованием специальных коллизионных правил того нормативного акта, который должен быть применен к рассматриваемому случаю. При выборе подлежащей применению нормы, так же как и в случае обнаружения пробела, важную роль играет учет всех обстоятельств дела. Это позволяет выбрать конкретную норму права, подлежащую применению именно в данном случае.

Следует отметить, что усмотрение суда присутствует не во всех случаях коллизий норм права, а только в наиболее сложных. Так, усмотрение суда возможно при преодолении коллизий норм права равной юридической силы См.: Занина М.А. Коллизии норм права равной юридической силы: понятие, причины, виды: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 26., поскольку в данном случае от правоприменителя требуется проявление особых знаний, способствующих выбору подлежащей применению нормы. Думается, что в процессе преодоления коллизий норм права выбор суда ограничен теми вариантами решений, которые закреплены в противоречащих друг другу нормативных правовых актах. В то же время пределами усмотрения суда выступают и правила разрешения коллизий (например, более поздний закон вытесняет более ранний; специальный закон вытесняет общий; отдельные законы должны соответствовать кодифицированным законам (в части предмета кодификации)), подлежащие применению в конкретной ситуации.

Н.А. Власенко, анализируя явление неопределенности в праве, отмечает: «При возникновении коллизий норм права, пробелов в праве суд разрешает дело при помощи усмотрения. Правоприменитель в соответствии с правилами выбирает одну из установившихся коллизионных норм; аналогичное происходит и в случаях пробельности - субъект правоприменения использует правила аналогии. Это позволяет уйти от правовой неопределенности, способной привести к произволу и беззаконию». Власенко Н.А. Неопределенность в праве: понятие и пути исследования // Российское правосудие. 2006. № 7. С. 12.

Обобщая вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что правила аналогии и выбора коллизионной нормы, являясь специальным инструментом судебного усмотрения, выступают в роли правовых пределов усмотрения суда. Указанные правила ограничивают судебное усмотрение своими рамками, что обеспечивает законность и обоснованность судопроизводства.

Важным элементом обсуждаемой проблемы является вопрос о юридической природе разъяснений высших судебных инстанций РФ и их влиянии на пределы выбора при осуществлении судейского усмотрения.

По своей сути это акты официального толкования закона высшими органами судебной власти.

Суть рассматриваемой проблемы состоит не в том, являются ли разъяснения высших судебных инстанций самостоятельным регулятором общественных отношений, возникающих в сфере судопроизводства, а находится в плоскости обязательности или необязательности разъяснений, связанных, в частности, с применением судейского усмотрения.

В ст. 6 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. "О судебной системе Российской Федерации" установлено, что постановления судов Российской Федерации являются обязательными для всех и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории РФ.

В п. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. "Об арбитражных судах в Российской Федерации" записано, что постановления Пленума ВАС РФ, принятые им по вопросам своего ведения, обязательны для арбитражных судов (их действие не распространяется на суды общей юрисдикции).

В п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ говорится, что в мотивировочной части решения арбитражного суда наряду со ссылками на законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, могут содержаться ссылки на постановления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики.

Пункт 1 ст. 304 АПК РФ содержит норму о том, что судебные акты, вступившие в законную силу, подлежат изменению или отмене, если при рассмотрении дела в порядке надзора Президиум ВАС РФ установит, что судебный акт нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами нормы права.

Следовательно, арбитражный суд, применяя усмотрение при рассмотрении конкретного дела, обязан ориентироваться на разъяснения по вопросам судебной практики, которые даны в соответствующих постановлениях Пленума ВАС РФ.

Так, нормы АПК РФ не наделяют истца правом дополнения исковых требований. В ч. 1 ст. 49 АПК РФ говорится, что истец может изменить один из элементов иска. В соответствии с ч. 1 ст. 130 АПК РФ истец вправе соединить в одном заявлении несколько требований, связанных между собой по основаниям возникновения и представленным доказательствам. Таким образом, в силу указанных норм истец не вправе в рамках начавшегося процесса добавить иное требование к первоначально предъявленному. Оно может быть заявлено самостоятельно, затем истцу следует заявить ходатайство об объединении двух дел в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 130 АПК РФ. Решение вопроса о целесообразности объединения дел зависит от усмотрения суда. Кроме того, согласно ч. 3 ст. 272 АПК РФ определение об отказе в удовлетворении ходатайства о рассмотрении дел в одном производстве не подлежит обжалованию, поскольку не препятствует дальнейшему движению дела.

Арбитражные суды допускают возможность дополнения исковых требований, руководствуясь п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 31 октября 1996 г. «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции», из которого следует, что предъявление дополнительного требования производится по общим правилам предъявления иска. Указанное положение содержит вторую часть, устанавливающую предел выбора (целесообразность) при применении судейского усмотрения: если дополнительное требование не связано с первоначальным либо арбитражный суд признает их совместное рассмотрение нецелесообразным, суд отказывает в их совместном рассмотрении.

В ГПК РФ и АПК РФ содержатся нормы, в соответствии с которыми указания вышестоящего суда о толковании закона являются обязательными для суда, вновь рассматривающего дело (ч. 4 ст. 391.12 ГПК РФ, ч. 3 ст. 305 АПК РФ).

Следовательно, указания Президиумов ВАС РФ и ВС РФ в области толкования закона, закрепленные в постановлении по делу, рассмотренному в порядке надзора, устанавливают пределы выбора в процессе применения судейского усмотрения при толковании закона для инстанции, вновь рассматривающей данное дело.

Подобная практика имеет серьезные основания. Отечественные законы содержат множество обтекаемых и расплывчатых формулировок, рассчитанных на применение судейского усмотрения. Высшие органы судебной власти прибегают к официальному толкованию правовых норм в целях обеспечения единства судебной практики. Одновременно данная деятельность верховных судов ограничивает усмотрение нижестоящих судебных органов.

Таким образом, пределы выбора при осуществлении усмотрения могут быть определены постановлениями Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ. Они являются обязательными только для системы арбитражных судов. Пределы выбора могут быть установлены в постановлении Президиума Верховного Суда РФ, Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретному делу, рассмотренному в порядке надзора, в рамках толкования закона, являющегося обязательным для суда, вновь рассматривающего данное дело, в силу ч. 4 ст. 391.12 ГПК РФ, ч. 3 ст. 305 АПК РФ.

В процессе судебного усмотрения наряду с нормативными и специальными пределами судебного усмотрения суд устанавливает также пределы судебного усмотрения посредством предания смысла оценочным понятиям. Как отмечает Н.А. Власенко, «оценочные понятия в правовом регулировании объективно необходимы и при соответствующих условиях задают определенную степень стабильности и регулятивной прочности, являясь мостиком, естественной связкой начал нормативно-правового формализма и практической жизни... Это важнейшее юридическое средство, с помощью которого правовому регулированию придается гибкость и эластичность». Власенко Н.А. Проблемы точности выражения формы права (лингво-логический анализ): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1997. С. 57.

В юридической науке проблема определения оценочных понятий входит в число дискуссионных. Под оценочными обычно понимаются относительно определенные понятия, содержание которых устанавливается только с учетом конкретной ситуации, обстоятельств рассматриваемого дела. В научных публикациях, посвященных данному вопросу, можно столкнуться с различным наименованием оценочных выражений («оценочные понятия», «оценочные термины», «оценочные категории»), однако наибольшее распространение получил термин «оценочное понятие».

Основное содержание оценочных понятий ни законодателем, ни правовой теорией не устанавливается. Субъекту правоприменения предоставлено право самому решать, что следует понимать под тем или иным оценочным понятием. Однако это не означает, что правоприменитель, пользуясь оценочным понятием, начинает все с начального представления о содержании такого понятия и может характеризовать его по своему личному усмотрению. Напротив, некоторые признаки того или иного оценочного понятия ему могут и должны быть известны, поскольку отражены в нормах права и в правовой науке. В связи с этим возникает вопрос: в каких пределах может действовать суд, наполняя оценочное понятие содержанием? Представляется, что пределом для усмотрения суда при придании смысла оценочному понятию могут выступать имеющиеся дефиниции данного либо сходного с ним по смыслу понятия. В первую очередь суду надлежит обращаться к правовым дефинициям, установленным в нормах права, а затем к судебным правовым дефинициям, находящим свое отражение в правовых позициях судов (например, в постановлениях пленумов, информационных письмах, обзорах судебной практики и т.д.). Ограничения усмотрения, выраженные в указанных источниках, относятся к числу правовых пределов усмотрения суда. Однако в исключительных случаях правоприменитель может столкнуться с отсутствием каких-либо правовых ориентиров определения признаков оценочного понятия. В таком случае особое значение приобретают доктринальные правовые позиции Власенко Н.А., Гринева А.В. Судебные правовые позиции (основы теории). М., 2009. С. 32-34., т.е. формирующиеся в юридической науке взгляды на отдельные правовые проблемы, которые могут содержать в себе признаки оценочных понятий. Данные правовые позиции также представляют собой определенные пределы для судебного усмотрения.