Пределы (ограничения) усмотрения суда в гражданском и арбитражном процессе

Размещено на http://www.allbest.ru/

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

Глава 1. Усмотрение суда: понятие, сущность, характеристика, классификация

§ 1. Определение усмотрения суда

§ 2. Сущность и признаки усмотрения суда в гражданском и арбитражном процессе

§ 3. Виды судебного усмотрения в гражданском и арбитражном процессе

Глава 2. Пределы (ограничения) усмотрения суда в гражданском и арбитражном процессе

§ 1. Понятие и классификация пределов усмотрения суда

§ 2.Объективные (общие) пределы усмотрения суда в гражданском и арбитражном процессе

§ 3.Специальные пределы усмотрения суда в гражданском и арбитражном процессе

Заключение

Список использованной литературы



Введение

Независимая судебная власть является одним из важнейших компонентов правового государства. В соответствии со ст. 120 Конституции РФ судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону. Независимость судей - главное условие существования в стране самостоятельной и авторитетной судебной власти, способной объективно и беспристрастно осуществлять правосудие, защищать права и законные интересы граждан.

Усмотрение суда является важным элементом конституционного принципа независимости судей.

С развитием рыночной экономики, возрастанием роли гражданского права как основного регулятора товарно-денежных и иных отношений, складывающихся в рыночном хозяйстве, такие начала гражданско-правового регулирования, как усмотрение и диспозитивность, равенство и взаимная имущественная ответственность субъектов, влекут расширение сферы их применения в формирующемся правовом государстве и в судопроизводстве, в частности, путем расширения сферы судейского усмотрения.

Результаты многолетних исследований судебной практики свидетельствуют о том, что эффективность отправления правосудия, о повышении которой говорил на VIII Всероссийском съезде судей Президент России В.В. Путинhttp://президент.рф/news/17158, является одним из ключевых направлений развития судебной системы и напрямую зависит от уровня зрелости правосознания носителей судебной власти. Необходимо не только обновление материального и процессуального законодательства, но требуется и кардинальное «реформирование» правосознания судей как носителей судебной власти, их отношения к правоприменительной практике, основанной на общепризнанных принципах и нормах международного права и международных договоров Российской Федерации, регулирующих судопроизводство.

Известный российский правовед Е.В. Васьковский, касаясь проблемы судебного усмотрения, отмечал, что «несмотря на все старания, несмотря на самое тщательное соблюдение всех правил толкования, суд не в состоянии установить с полной достоверностью норму, необходимую ему в качестве большой посылки для построения силлогизма. Тогда-то ввиду невозможности обратиться за указанием и разъяснением к законодателю, открывается простор для судейского усмотрения». Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов (Практическое пособие). М.: Городец, 1997. С. 34.

Актуальность выбранной темы подтверждается разразившейся и не оконченной по сей день полемикой о пользе института усмотрения суда. Большое количество публикаций, посвященных судебному усмотрению, показывает, что в настоящее время данный институт еще не занял положенного ему места в правовой системе Российской Федерации. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что в российском обществе не совсем правильно понимают сущность такого важного правового института, как усмотрение суда.

Пробелов в праве достаточно. Поэтому так актуальна проблема судебного усмотрения, его природа, характеристика, пределы при принятии решений по конкретному делу. Вывести единую формулу, определяющую с математической точностью алгоритм судебного усмотрения, и определить правовые и нравственные механизмы его ограничения - означало бы открыть универсальный способ осуществления правосудия. Устранить опасность субъективизма и произвола возможно путем введения судебного усмотрения в рамки определенных правовых ограничений: процедурных и материальных.

Усмотрение - это инструмент судьи, и носителю судебной власти надлежит использовать его здраво, разумно, справедливо и мотивированно.

Цель данной дипломной работы - изучить понятие и сущность усмотрения суда в гражданском и арбитражном процессе на базе имеющихся фундаментальных исследований и трудов зарубежных и отечественных ученых-правоведов по указанной проблематике, на базе современного арбитражного и гражданского процессуального законодательства; по дискуссионным вопросам привести основные высказанные в литературе точки зрения, оценить аргументацию авторов и обосновать свою позицию по рассматриваемой проблеме.

Для достижения этой цели были поставлены следующие задачи: 1) определить сущность и основные признаки усмотрения суда; 2) определить значение усмотрения суда в гражданском и арбитражном процессе; 3) классифицировать усмотрение вида в гражданском и арбитражном процессе с учетом сложившихся научных подходов; 4) определить пределы применения усмотрения суда в гражданском и арбитражном процессе.

Объектом данного исследования являются общественные отношения, которые складываются при применении судом усмотрения в процессе своей профессиональной деятельности.

Предметом данного исследования являются научные труды по заявленной проблематике, а также нормы гражданского и арбитражного процессуального права, нормы законодательства о судебной системе и судоустройстве, с помощью которых определяются полномочия арбитражных судов и судов общей юрисдикции в Российской Федерации, судебная практика.

Для написания настоящей дипломной работы использовались как труды зарубежных ученых (А. Барак, Р. Дворкин, Д. Галлиган, Р. Гудин, Г. Харт, К. Дэвис), так и труды отечественных авторов (О. А. Папкова, Д. Б. Абушенко, Л. Н. Берг, К. И. Комиссаров, А. Т. Боннер, Р. О. Опалев, Д. М. Чечот, П. А. Гук, И. А. Покровский, П. В. Марков и др.).

Для написания данной работы использовались всеобщие, общенаучные и частнонаучные методы научного познания: диалектический материализм, метод анализа и синтеза, метод индукции и дедукции, формально-логический, системно-структурный, сравнительно-правовой метод.

Глава 1. Усмотрение суда: понятие, характеристика, природа

§ 1. Определение усмотрения суда

В отечественной доктрине, да и в юридической науке в целом до настоящего момента не сложилось единого подхода к определению усмотрения суда. В научной среде споры о существовании судебного усмотрения, его характеристиках, границах (пределах) возникли еще в начале XX века и продолжаются по сей день.

Термин «усмотрение» сам по себе является неоднозначным и довольно сложным, так как может толковаться в различных аспектах, в частности в философском, социологическом, собственно юридическом, ввиду чего некоторыми учеными-правоведами резко критиковалось само применение этого термина.

Для наиболее полного уяснения смысла указанного термина обратимся к толковым словарям русского языка.

По Толковому словарю В. И. Даля усмотрение трактуется как «убедиться в чем умственно; что-либо увидеть, узреть очами, открыть и распознать, заметить».Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. В 4 т. Т. 4. М., 1980. С. 513.

С.И. Ожегов полагает, что «усмотреть - значит установить, обнаружить, признать». Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1984. С. 826.

В Словаре русского языка под редакцией А.П. Евгеньевой усмотрение понимается как заключение, мнение, решение. Усмотреть - это прийти к заключению о наличии чего-либо, признать существующим и т.д. См.: Словарь русского языка: В 4-х т. Т. 4. С - Я / А.П. Евгеньева [и др.]. М., 1999. С. 520.

Ключевыми в указанных дефинициях являются слова «убедиться», «установить», «обнаружить» таким образом, можно сделать вывод, что усмотрение - это прежде всего умственная деятельность, наделенная субъективными признаками, выраженная в применении своих сил в какой-либо области.

Перейдем непосредственно к рассмотрению понятия «усмотрение суда».

Представляется логичным, что комплексные исследования усмотрения суда начали проводится учеными из стран англо-саксонской правовой семьи (Великобритании и США, в частности), так как в англо-саксонской правовой системе судье и суду отводится несколько иная роль, нежели в романо-германской системе права.

Отличительной особенностью, оказывающей непосредственное влияние на применение судом усмотрения, является доктринальная гибкость общего права, которая [гибкость] согласно Э. Леви выражается в том, что «категории, применяемые в юридическом процессе, должны быть неясными, двусмысленными в целях предоставления возможности вливания новых идей в судебное разбирательство. И это действительно необходимо, даже в случае неясности, неопределенности нормы права. Терминология, применяемая законодателем, должна быть способна приобретать новые значения... Таким способом законы будут выражать идеи общества даже тогда, когда они написаны в общем смысле и, следовательно, будут применимы в процессе рассмотрения конкретных дел».Levi E.H.An Introduction to Legal Reasoning. Chicago: The University of Chicago Press, 1949. P. 4.

По мнению Папковой О. А. «…следствием наличия такой отличительной особенности общего права, как доктринальная гибкость, выступает реальное усмотрение судей в процессе формирования правовых доктрин. Процедура принятия судебных решений в странах общего права представляется не столько предназначенной для гарантирования доктринальной гибкости, сколько для дозволения судьям «осуществлять правосудие» («do justice») в каждом конкретном деле. Усмотрение судей стран общего права не предназначено для установления единого правового критерия в случае неясности нормы права в целях одинакового разрешения по существу похожих между собой дел, а направлено на определение различий между конкретными делами».Папкова О.А. Усмотрение суда. М.: Статут, 2005. С. 19

Таким образом, как нам представляется, без рассмотрения основных точек зрения наиболее ярких английских и американских ученых-правоведов на понятие, природу, основные особенности усмотрения суда невозможно полное исследования данной проблематики применительно к российскому гражданскому и арбитражному процессам.

В эпицентре внимания западных правоведов находились два важных вопроса: с одной стороны, осуществлялись попытки оправдания необходимости судейского усмотрения, с другой - оспаривалось само существование судейского усмотрения.

В основе критики судейского усмотрения располагалась идея о том, что на основании усмотрения суды создают нормы, на основании которых возникают права и обязанности, в то время, как судьи не избираются гражданами, и, следовательно, они всего лишь должны отражать волю органов, избранных демократическим путем.

Особый интерес в вопросе судейского усмотрения представляют рассуждения Г. Харта и Р. Дворкина.

Г. Харт (H. Hart) отмечал, что существование языка в качестве открытой системы, неопределенность воли законодателя и относительное игнорирование фактов могут привести к созданию такой ситуации, при которой норма, подлежащая применению, неточна, и определял усмотрение суда как «полномочие выбирать между двумя или более линиями действий, каждая из которых считается разрешенной».Харт Г. Л. А. Понятие права / пер. с англ.; под общ.ред. Е. В. Афонасина и С. В. Моисеева. - Спб.: Изд-во С. - Петерб. ун-та, 2007. С. 115

Г. Харт соглашается с наличием законодательных пробелов, дающих возможность судейского усмотрения.

Рональд Дворкин (Ronald Dworkin) рассматривал усмотрение как сравнительную категорию, вытекающую из содержания юридической нормы, которая существует только «как область, открытая близлежащим понятием ограничения».Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 55. Данную «область» Р. Дворкин определил с помощью его знаменитой метафоры о пончике, «дырка» которого является усмотрением, а края - ограничениями, т. е. собственное усмотрение суда существует только в той сфере, которая окружена ограничениями.

Р. Дворкин считает, что право - самодостаточная система, при которой судья, изучив в том числе и нравственные, моральные основы конкретного общества, может найти верный подход к разрешению любого дела. В соответствии с подходом Р. Дворкина, разрешая дело, судья руководствуется не только правовыми нормами, но также может найти путь к разрешению дела в соответствующих принципах. Он оспаривает идею Г. Харта о том, что судьи, разрешая сложные дела, наделены полномочием усмотрения, Р. Дворкин считает судейское усмотрение применимым к тем случаям, когда судья постановляет судебный акт на основании принципов, отрицая возможность применения судейского усмотрения, не ограниченного правовыми категориями [«края пончика»], в отношении сложных дел.

Р. Дворкин отмечает, что судья, рассмотрев все правила, принципы и категории, должен быть в состоянии найти верное решение по конкретному делу. В своих доводах он создает образ судьи-идеала, которого сравнивает с древнегреческим мифологическим героем Геркулесом, обладающим сверхчеловеческими способностями. Поскольку право - самодостаточная система, судья-идеал по всем сложным делам может найти верное решение, проанализировав все применимые правила и принципы.

В обоснование сказанного автор приводит пример дела Элмера (Elmer). В соответствии с обстоятельствами дела, Палмер завещал свое имущество обвиняемому по делу, который приходился ему старшим сыном, однако впоследствии повторно вступил в брак. Чтобы предотвратить изменение отцом завещания и из страха потери наследства, обвиняемый убивает Палмера, за что приговаривается к лишению свободы. По данному делу вопрос заключался в том, должен ли осужденный с правовой точки зрения считаться наследником Палмера и обрести право собственности на завещанное имущество. В соответствии с законодательством Нью-Йорка завещание считалось действительным, а осужденный должен был приобрести право собственности на завещанное имущество. Однако в итоге дело было разрешено не в пользу осужденного на основании принципа, в соответствии с которым никому не должна быть предоставлена возможность получить выгоду посредством обмана, получить преимущество на основании собственных ошибок. Ссылаясь на данное дело, автор указывает, что для правильного разрешения дела судья должен изучить все основные категории в конкретном обществе - законы и принципы, которые являются основными элементами нравственной и политической культуры и существуют вне зависимости от их закрепления в правовых институтах.

Подробный анализ усмотрения суда провел также Д. Галлиган (D.J.Galligan), который отмечал, что в широком смысле усмотрение означает область автономии, в которой решение правового вопроса отражает в какой-то степени субъективное мнение правоприменителя. Усмотрение, по мнению Д. Галлигана, суть «властное полномочие, делегированное внутри системы власти должностному лицу или группе должностных лиц, когда они имеют некоторый значительный объем правомочий для установления правил, в соответствии с которыми осуществляется данная власть, и для применения их в процессе вынесения конкретных решений. Процесс установления правил должен осуществляться не только в целях определения стандартов в случае пробела в праве, а также для индивидуализации и толкования стандартов и указания на значимость коллизионных стандартов. Главным в понятии «усмотрение» является идея, состоящая в том, что в пределах определенной области власти должностное лицо должно действовать в соответствии с целями и потом определять тактику и стратегию для их достижения. Это может быть усмотрение в уяснении и толковании целей; усмотрение в отношении тактики, стандартов, процедур, необходимых для достижения целей».Galligan D.J. Discretionary Powers: A Legal Study of Official Discretion. Oxford: Clarendon Press, 1986.

К. Дэвис (K.C.Davis), правовед, изучавший связь усмотрения и правосудия, дает следующее определение усмотрения: «Должностное лицо государства обладает усмотрением в том случае, когда пределы осуществления власти предоставляют ему свободу выбора поведения, исходя из возможных вариантов действий и бездействия».Davis K. Discretionary Justice. 1969. Разъясняя данное положение, ученый отмечает, что усмотрение не ограничивается тем, что разрешено или что законно, оно включает в себя любое поведение, основанное на властных полномочиях в рамках определенных пределов.

Глубокий интерес к теме усмотрения суда среди отечественных ученых-правоведов пробудила работа выдающегося израильского юриста, Председателя Верховного суда Израиля Аарона Барака под названием «Судейское усмотрение».

Указанный труд вызвал значительный резонанс в научных кругах и послужил своеобразным толчком к исследованию усмотрения суда в рамках национальной правовой системы, в рамках национальных отраслей права, в частности российского гражданского и арбитражного процесса.

А. Барак определяет усмотрение как «полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более
альтернативами, когда каждая из альтернатив законна».Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 13.

Судейское усмотрение, по мнению А. Барака, соответственно, означает полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна. Это определение, как отмечает автор, предполагает, что судья будет действовать не механически, но станет взвешивать, обдумывать, получать впечатления, проверять и изучать.

Состояние, когда от судьи требуется применить усмотрение, А. Барак сравнивает с ситуацией, «когда правовой путь привел к развилке, и судья должен, не имея ясного и точного стандарта для руководства, решить, по какой дороге идти».Барак А. Указ соч. С. 14.

В отечественной науке права наряду с термином «усмотрение» в синонимичном значении употребляется термин «дискреция» (от лат. discretio). См.: Крусс В.И. Конституционная судебная дискреция в механизме конституционализации правовой системы России // Российская юстиция. 2012. №9.

Дискреция [фр. discrйtion< лат. discrзtio разделение, различение] - это решение должностным лицом или государственным органом какого-нибудь вопроса по собственному усмотрению.Крысин Л.П.Толковый словарь иноязычных слов. -- М.: Эксмо, 2008. С. 154.

Таким образом, судейское усмотрение обсуждается также в ракурсе дискреционных полномочий суда. Представляется, что дискреционные полномочия и судейское усмотрение не должны противопоставляться, так как дискреция и усмотрение, по существу, тождественные понятия. Как видно из приведенного выше определения, дискреция толкуется посредством категории «усмотрение».

В законодательстве РФ не содержится определения судейского усмотрения. В то же время определение дискреционных полномочий получило официальное закрепление. Так в п. 7 подраздела 1 Раздела II Методических рекомендаций по проведению экспертизы проектов нормативных правовых актов в Федеральной миграционной службе на коррупциогенность, утвержденных Приказом ФМС РФ от 22.01.2009 № 3 приводится определение дискреционных полномочий:

«Дискреционные полномочия - совокупность прав и обязанностей органа государственной власти, должностных лиц, предоставляющие возможность органу государственной власти или должностному лицу по своему усмотрению определить вид и содержание (полностью или частично) принимаемого управленческого решения, либо предоставляющие возможность выбора по своему усмотрению одного из нескольких предусмотренных ведомственным актом вариантов управленческих решений».

Также некоторыми отечественными авторами разграничиваются такие понятия как «усмотрение суда», «судейское усмотрение», «судебное усмотрение». Так, О. А. Папкова считает, что «судейским является усмотрение, осуществляемое при единоличном рассмотрении и разрешении дел по существу», судебным же является «усмотрение коллегиального состава при отсутствии особого мнения одного из судей».Папкова О.А. Усмотрение суда. М.: Статут, 2005.С. 38.

Так, например, П.А. Гук отмечает, что категория «судебное усмотрение» употребляется для обозначения деятельности, осуществляемой не только отдельными судьями, но всеми другими работниками аппарата суда, тогда как категория «судейское усмотрение» применима при осуществлении правосудия только судьями .См. Гук П.А.Независимость и судейское усмотрение // Российская юстиция. 2008. № 11. С. 26.

Данные точки зрения представляются обоснованными и заслуживают внимания, однако, во избежание путаницы будем считать указанные понятия синонимами.

В сфере научных интересов отечественных правоведов тема судейского усмотрения прослеживается достаточно давно.

Так, еще в 1877 году известный российский юрист С. В. Пахман, исследуя обычное право Российской империи, применительно к практике определения размера неустойки указывал, что «при отсутствии о том какого-либо условия она [неустойка] определяется судом. Это видно из приведенных заявлений, что неустойка налагается «по усмотрению суда».Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. Спб., 1877. С. 79-80

Одним из первых отечественных ученых, кто в своих исследованиях затронул непосредственно правовую природу судебного усмотрения, является советский правовед Н. Б. Зейдер. Прямого употребления понятия «усмотрение суда» в трудах ученого не наблюдается, однако речь шла именно о нем. Н. Б. Зейдер отмечает, что спорное субъективное гражданское право и то правоотношение, элементом которого оно является, при обращении истца в суд не всегда имеет определенное содержание, отсюда возникает обязанность суда дать «конкретное содержание защищаемому праву. При этом важно отметить, что это конкретное содержание. Не будучи определено до обращения в суд, все же эвентуально существовало и до предъявления иска».Зейдер Н. Б. Судебное решение по гражданскому делу. М., 1966. С.92-93 Таким образом, указанная конкретизация содержания права и является, по мнению Н. Б. Зейдера усмотрением суда.

Д. М. Чечот рассматривает судейское усмотрение как «свободу суда при совершении выбора при рассмотрении конкретного вопроса».Чечот Д.М. Административная юстиция: Теоретические проблемы. Л., 1973. С. 66 Конкретизируя данное определение, Д. М. Чечот отмечает следующее: «Закон, с одной стороны, уполномочивает орган или должностное лицо на определенное действие, но, с другой стороны, не связывает совершение или несовершение действия с заранее предусмотренными условиями, предоставляя, таким образом, самому органу или должностному лицу решить вопрос о совершении необходимого действия и его содержании».Чечот Д.М. Указ.соч. С. 68

С точки зрения К. И. Комиссарова судебное усмотрение представляет собой «предоставленное суду правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и относительно определенных указаний закона».Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971. С. 26. К. И. Комиссаров указывает, что существуют правоотношения, обладающие спецификой и требующие индивидуального подхода к себе, так как законодатель не может полностью их регламентировать. По мнению автора, законодатель устанавливает общую («охватывающую») норму, основное направление регулирования, «а точное определение объема и содержания прав поручает суду».Комиссаров К. И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Советское государство и право. 1969, № 4. С. 51.

М. А. Гурвич считал судебное усмотрение единственной допустимой в СССР формой судебного индивидуального поднормативного регулирования общественных отношений отмечал, что оно служит «особой формой применения права».Гурвич М. А. Решение советского суда как средство защиты субъективных гражданских прав. С. 573.

Лунев А. Е. определял усмотрение суда как «целесообразность в сфере применения закона».Лунев А. Е., Студеникин С. С., Ямпольская Ц. А. Социалистическая законность в советском государственном управлении. М., 1948. С. 63.

Проанализировав в начале XX в. вопросы сущности и функций усмотрения судьи, П.И. Люблинский изложил положения, которые представляют большую теоретическую ценность и сегодня. Автор отмечал, что под судейским усмотрением понимают самые разнообразные вещи, начиная чуть ли не с приравнивания его к абсолютной власти и кончая уподоблением его самому «распущенному административному произволу». См.: Люблинский П.И. Основания судейского усмотрения в уголовных делах. СПб., 1904. С. 3. Усмотрение в государственно-правовом значении предлагается понимать не только в отрицательном смысле как некоторую свободу деятельности публичного органа от законодательного регулирования, но и в положительном - как право свободно-целесообразной оценки в применении, по указанным в законе основаниям, предоставленных государственному органу правомочий.

А. Т. Боннер, анализируя и обобщая исследования К. И. Комиссарова и других советских ученых, понимал под судебным усмотрением «специфический вид судебной правоприменительной деятельности, сущность которой заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочия находить наиболее оптимальное решение правового вопроса, исходя из общих положений закона, целей, преследуемых законодателем, конкретных обстоятельств дела, а также принципов права, законов развития общества и норм морали».Боннер А. Т. Применение закона и судебное усмотрение // Советское государство и право. 1979. № 6. С. 36.

Профессор И.А. Покровский под судейским усмотрением понимал «право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и веления судейской совести».Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 90.

В.Н. Дубовицкий различает широкую и узкую трактовку анализируемого понятия. Широкое, общесоциальное понимание усмотрения - это решение, мнение, заключение вообще. При таком подходе, по мнению автора, получается, что право «связано» усмотрением. Напротив, узкая трактовка усмотрения - это усмотрение, которое «связано» правом. См.: Дубовицкий В.Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. Минск, 1984. С. 49.

Усмотрением суда, по мнению А. П. Коренева, является «известная степень свободы органа, определенная рамками закона, в правовом разрешении индивидуального конкретного дела, предоставляемая в целях принятия оптимального решения по делу».Коренев А. П. Нормы административного права и их применение. М., 1978. С. 73-73. Такой же точки зрения придерживается и Ю.П. Соловей: «Усмотрение призвано способствовать принятию оптимального решения, т.е. максимально полно обеспечивающего достижение установленных правом целей».Соловей Ю.П. Усмотрение в административной деятельности советской милиции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1982. С. 15.

Как отмечала профессор Н. В. Радутная, «судейское усмотрение, как правило, связано с толкованием правовой нормы и выбором варианта решения из нескольких альтернатив. Очевидно, что это усмотрение ограничено требованиями правовой системы, что предполагает действия судьи только в этих рамках. Вместе с тем при наличии трудностей в принятии конкретного решения судья использует свой субъективный потенциал - личный опыт и мировоззрение. Сочетание этих факторов и толкование основ права, правовых принципов создает условия разрешения даже сложных правовых ситуаций». Этика судьи: Пособие для судей / Под ред. Н.В. Радутной. М.: Российская академия правосудия, 2002. С. 51.

Е. А. Калмыкова приводит следующее определение усмотрения суда в арбитражном процессе: «Дискреция по отношению к деятельности суда представляет собой совокупность полномочий, предоставленных органу правосудия, выраженных в правах, поступать определенным образом в конкретных ситуациях, указанных законодателем, для организации судебного разбирательства, исследованию имеющихся в деле доказательств, иному осуществлению судопроизводства в каждой из стадий арбитражного процесса».Калмыкова Е.А. Виды дискреционных полномочий суда в арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. № 3. С. 10.

С точки зрения П. В. Маркова, судебное усмотрение суть «деятельность суда по осуществлению предоставленных ему полномочий в соответствии с его личными убеждениями, направленную на преодоление коллизий и пробелов в регулировании, имеющую результатом формирование правового решения».Марков П.В. Правовая природа и условия осуществления судебного усмотрения // Право и политика. 2011. № 11. С. 1875 - 1881.

В фундаментальной работе российского ученого В.И. Телятникова судейское усмотрение сопрягается с понятием внутреннего убеждения судьи, которое «является правовой категорией, фикцией, выражающей субъективную мыслительную деятельность судьи по осуществлению правосудия по конкретному делу в целях достоверного установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, с последующей объективацией результатов в решении суда, включающей как процесс исследования, так и оценки доказательств, условия для правовой квалификации содеянного, оценки результатов деятельности участников процесса по выполнению процессуальных функций, переходящей в ходе разбирательства дела и вынесения судом решения в конкретное достоверное знание об обстоятельствах дела, основанное на доказательствах».Телятников В.И. Убеждение судьи. СПб., 2004. С. 94.

Д. А. Абушенко определяет усмотрение суда как определенную свободу в его [суда] деятельности, имеющую определенные границы, выраженные в «волевых моментах» См. Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М.: Норма, 1999., которые проявляются, прежде всего, в личной заинтересованности суда в принятии определенного акта, а также в заинтересованности суда в том, чтобы его правоприменительный акт не был отменен вышестоящей инстанцией.

Наиболее точное и полное определение, как нам представляется, привела О. А. Папкова, по мнению которой, «судейским усмотрением является предусмотренная юридическими нормами, осуществляемая в процессуальной форме мотивированная деятельность суда, состоящая в выборе варианта решения правового вопроса, имеющая общие и специальные пределы».Папкова О.А. Указ. соч. С. 39. Применение усмотрения, по мнению О. А. Папковой, является не только правом, но и обязанностью суда, так как возможность осуществления дискреции (discretio) закреплена юридической нормой, а процессуальные права суда являются вместе с тем и его обязанностями; «суд не только вправе совершать определенные действия при наличии указанных в законе условий, но и обязан к этому». Папкова О. А. Указ. соч. С. 383.

Полагаем, что по отношению к деятельности суда усмотрение представляет собой совокупность полномочий, предоставленных органу правосудия, выраженных в правах, поступать определенным образом в конкретных ситуациях, указанных законодателем, для организации судебного разбирательства, исследованию имеющихся в деле доказательств, иному осуществлению судопроизводства в каждой из стадий процесса.

Таким образом, ученые-правоведы по-разному понимают природу судебного усмотрения. Анализируя приведенные выше дефиниции исследуемого понятия, следует отметить, что в определение судебного усмотрения включаются следующие аспекты данного явления:

- выбор из нескольких альтернатив;

- свободу;

- полномочие;

- правоприменительную деятельность.

§ 2. Сущность и признаки усмотрения суда в гражданском и арбитражном процессе

предел усмотрение суд арбитражный

Одним из самых дискуссионных вопросов в проблеме судебного усмотрения является его правовая природа.

Как было отмечено в предыдущем параграфе, усмотрение суда рассматривается в различных аспектах, в частности как выбор, как свобода, как деятельность, как полномочие, как власть, как форма осуществления полномочий.

В настоящем параграфе будут проанализированы различные научные точки зрения относительно сущности усмотрения суда, сделаны соответствующие выводы.

Среди ученых правоведов ведутся широкие дискуссии относительно свободы судебного усмотрения.

Ключевыми являются вопросы о соотношении понятий «свобода» и «усмотрение»; свободен ли судья при применении усмотрения; является ли усмотрение абсолютно свободным волеизъявлением, либо существуют его определенные рамки свободы судебного усмотрения.

Толковый словарь русского языка определяет свободу как «отсутствие стеснений и ограничений» См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. С. 704..

Многие ученые указывают на то, что усмотрению суда присуща определенная свобода в выборе модели поведения.

Как отмечено в п. 4 Постановления Конституционного суда РФ от 05.01.2001 г. № 1-П «отправление правосудия является особым видом осуществления государственной власти. Применяя общее правовое предписание (норму права) к конкретным обстоятельствам дела, судья дает собственное толкование нормы, принимает решение в пределах предоставленной ему законом свободы усмотрения (иногда весьма значительной) и зачастую оценивает обстоятельства, не имея достаточной информации (иногда скрываемой от него)». Постановление Конституционного Суда РФ от 25.01.2001 № 1-П "По делу о проверке конституционности положения пункта 2 статьи 1070 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан И.В. Богданова, А.Б. Зернова, С.И. Кальянова и Н.В. Труханова".

Однако это не означает, что рассматриваемые понятия тождественны.

Корректно ли толковать, раскрывать содержание понятие «усмотрение суда» через категорию «свобода»?

Как представляется, отсутствие стеснений и ограничений может иметь место в поведении личности, но не в профессиональной деятельности судьи.

Так, А. Т. Боннер определяет свободу как «познанную необходимость», т.е. как «способность индивида действовать в соответствии со своими интересами и целями, опираясь на познание действительности». В то же время автор подчеркивает, что «между свободой поведения личности и деятельностью судьи, осуществляемой по усмотрению, не может не быть существенных различий». Проявляются они в том, что в отличие от личности, которая «имеет известную свободу в выборе целей своей деятельности» и «более или менее свободна в выборе средств достижения намеченных целей», цели деятельности и средства их достижения для государственных органов, «как правило, четко определены законом». А. Т. Боннер делает вывод о том, что «при принятии решения на основании усмотрения государственные органы лишь в последнюю очередь руководствуются волевыми моментами».Боннер А.Т. Советский закон и судебное усмотрение // Советское государство и право. 1979. № 6. С. 35.

Под усмотрением судьи ученый понимает «такую деятельность по отысканию наиболее оптимального решения спорного правового вопроса, которая обусловлена поставленными перед судом задачами, соответствует интересам государства и общества и основана на познании действительности». Боннер А.Т. Советский закон и судебное усмотрение // Советское государство и право. 1979. № 6. С. 35.

О. А. Папкова придерживается точки зрения, в соответствии с которой в отношении судейского усмотрения нельзя применять термин «свобода», поскольку усмотрение связано с осуществлением выбора, который ограничен общими и специальными пределами, и, следовательно, усмотрение не представляет собой свободу поведения (выбора) судьи.

В доктрине также высказана точка зрения, в соответствии с которой «суд не обладает никакой свободой выбора, а должен принять единственно правильное решение».Толчеев М. Н. Судейское усмотрение // ЭЖ-Юрист. 2004. № 20. С. 5.

При этом автор (М.Н.Толчеев), проводя различие между правом и законом, признает, что закон часто может не содержать указание на единственно правильное решение по конкретному делу, однако право такое решение содержит во всяком случае, и выразить это единственно правильное решение в гражданском деле закон предоставляет право (наделяет обязанностью) только суду.

Действительно, с позиции отсутствия ограничений усмотрение суда не является свободой, поскольку любой правоприменитель, принимая решение на основе усмотрения, ограничен определенными пределами, установленными в законе для усмотрения. Кроме того, суд должен исходить из общих указаний закона, из цели, которую преследует в данном случае законодатель, учитывая проявление конкретных обстоятельств дела. При этом судебный орган руководствуется также и принципами права, нормами морали и др. Следовательно, вряд ли можно говорить даже об относительной свободе усмотрения в праве, поскольку правоприменительное усмотрение, в том числе и суда, имеет конкретные пределы. Наличие каких-либо ограничений ставит под сомнение исследование усмотрения посредством такой философской категории, как свобода.

Как представляется, применительно к российскому гражданскому и арбитражному процессу корректней говорить не о свободе судебного усмотрения, а о наличии альтернатив выбора между несколькими правомерными вариантами поведения.

Неотъемлемым компонентом, свойством усмотрения суда является выбор.

В большинстве дефиниций усмотрения суда, выработанных правоведами, содержится указание на возможность выбора, однако существуют точки зрения, в соответствии с которыми усмотрение суда лишено права выбора.

Так, профессор Р. Дворкин указывает на то, что судья не применяет усмотрение в процессе рассмотрения гражданских и иных дел, потому что любой правовой вопрос имеет только одно законное решение, следствием чего является отсутствие у судьи права выбора. См.: Дворкин Р. Указ. соч. С. 68.

Среди отечественных ученых подобной точки зрения, как отмечалось выше, придерживается М. Н. Толчеев.

Аарон Барак считает выбор неотъемлемым свойством судейского усмотрения, отмечая, что «…когда имеется только один законный вариант, усмотрения нет. В такой ситуации от судьи требуется выбрать этот вариант, и у него нет никакой свободы выбора». Автор также акцентирует внимание на том, что «ни о каком усмотрении не может быть
речи, когда выбор должен производиться между законным
актом и незаконным актом. Судья должен выбрать законный
акт, и он не вправе выбирать акт незаконный».БаракА. Указ соч. С. 14.

Данная точка зрения представляется обоснованной, ведь усмотрение судьи - это не стихийный выбор, а выбор из строго определенных альтернатив, которые регламентированы правовыми нормами и принципами; усмотрение суда основывается на существовании ряда вариантов, открытых для судьи.

В этой связи примечательным является мнение Маркова П. В. о том, что понимание усмотрения суда как права или полномочия выбора судом одного из нескольких законных вариантов решения, не в полном объеме отражает сущность судебного усмотрения. Автор отмечает, что подобное определение «не охватывает случаи, когда тот или иной спорный вопрос, решаемый судом, ранее никогда еще не поднимался и не был специально урегулирован».Марков П.В. Указ соч. С. 1880.

К. П. Ермакова определяет усмотрение суда как «осуществляемый судом относительно свободный выбор возможных правовых решений, ограниченных правом и пределом осуществляемых судом правомочий». Ермакова К.П. Правовые пределы судебного усмотрения // Журнал российского права. 2010. № 8. С. 52.

Следует подчеркнуть, что акт выбора неразрывно связан с категорией свободы, ибо свобода реализуется через выбор, а возможность выбора обусловливает свободу. На это еще в конце девятнадцатого века верно обратил внимание профессор Н.А. Зверев: «...вопрос о свободе воли имеет место, во-первых, только в области наших сознательных действий и притом, во-вторых, только там, где нам представляется несколько путей, по которым мы можем следовать, и где поэтому приходится избирать ту или иную дорогу».Зверев Н.А. Свобода воли и право. М., 1898. С. 27.

Таким образом, с учетом вышеуказанной точки зрения усмотрение суда корректней определить как деятельность суда по осуществлению предоставленных ему полномочий в соответствии с его личными убеждениями, предполагающую свобода выбора одного из нескольких правомерных решений, направленную на преодоление коллизий и пробелов в регулировании, имеющую результатом (целью) формирование правового решения.

Так или иначе, усмотрение связано с выбором. И вот здесь кажется важным четко понимать, что выбор, возможность выбирать, ориентируясь на те или иные стандарты, - свойство человеческого разума. Суд, будучи органом государства, представляет своего рода фикцию, в том отношении, что все, что «делает» суд, на самом деле делают люди, облеченные властью и полномочиями. Решения, принятые судом, в реальности принимаются человеком - судьей. Но каждый человек, в том числе и судья, обладает уникальной способностью и особенной манерой восприятия и отражения окружающего мира. Эта способность определяется как личностными характеристиками человека, так и его жизненным опытом, зависит от системы ценностей и жизненной позиции конкретного человека.

Судьи, как и все люди, по-разному проявляют свое отношение к окружающей действительности. Есть среди них сангвиники (отличающиеся быстрой возбудимостью, ярким внешним выражением эмоций, легкой их сменяемостью), меланхолики (склонные к грусти, к мрачным мыслям), флегматики (отличающиеся медлительностью, спокойствием, слабым проявлением чувств) и холерики (отличающиеся быстротой действий, сильными, быстро возникающими чувствами, которые ярко отражаются в поведении). Конечно же, люди с разным темпераментом неоднозначно реагируют на окружающую действительность. Как и все граждане, судьи могут придерживаться определенных религиозных и политических взглядов. На восприятие и оценку окружающей действительности могут влиять и пол, и возраст судьи. Поэтому любой вывод судьи относительно обстоятельств дела или варианта его разрешения несет отпечаток его мировоззрения, жизненного опыта, уровня профессиональной подготовки, других качеств.

Большинство ученых также определяет усмотрение суда как полномочие.

Применительно к усмотрению суда наиболее полное и исчерпывающее понятие полномочия суда привел профессор А. Ф. Козлов: «Полномочия суда прежде всего предстают как субъективное право. Государственная власть обязательно выражается через субъективное право органа действовать определенным способом и в определенном направлении. Полномочие проявляется и в его обязанности выполнять возложенные на него функции. Иными словами, субъективное право и обязанность суда первой инстанции выступают в единстве. Каждое право является одновременно и обязанностью, и, наоборот, обязанность суда первой инстанции есть в то же время и право. Вместе взятые они образуют полномочие».Козлов А.Ф. Суд первой инстанции как субъект советского процессуального права. Томск, 1983. С. 52.

Израильский правовед А. Барак определяет судейское усмотрение как «полномочие, данное лицу, которое обладает властью, выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна».Барак А .Указ соч. С. 13.

Многие отечественные ученые соглашаются с подобным определением. Так, например, Комиссаров К. И. усмотрение суда как предоставленное суду «правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона»Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 26.; Боннер А. Т. отмечает, что «под судебным усмотрением следует понимать предоставленное суду правомочие решать правовые вопросы, исходя из обстоятельств дела, общих положений закона, принципов права...».Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. С. 42.

Д. А. Абушенко также характеризует усмотрение суда как полномочиеСм. Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 143 - 144..

Рассмотрим, в чем конкретно состоят полномочия судов согласно действующему законодательству на примере ФКЗ «Об арбитражных судах в РФ» и ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации».

Так, статьи 10, 26, 36 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» закрепляют полномочия Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, федерального арбитражного суда округа, арбитражного суда субъекта Российской Федерации; в статьях 9, 25, 34 Федерального конституционного закона от 07.02.2011 г. № 1-ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации» определена компетенция Верховного суда Российской Федерации, верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа, районного суда.

Осуществление правосудия относится к принципам гражданского процессуального и арбитражного процессуального права Российской Федерации и закрепляется в ст. 1 АПК РФ, ст. 5 ГПК РФ.

В частности, ст. 5 ГПК РФ определяет, что правосудие по гражданским делам, подведомственным судам общей юрисдикции, осуществляется только этими судами по правилам, установленным законодательством о гражданском судопроизводстве.

Статья 1 АПК РФ устанавливает, что правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности осуществляется арбитражными судами в Российской Федерации, образованными в соответствии с Конституцией Российской Федерации и федеральным конституционным законом (далее - арбитражные суды), путем разрешения экономических споров и рассмотрения иных дел, отнесенных к их компетенции Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами, по правилам, установленным законодательством осудопроизводстве в арбитражных судах.

Анализ положений указанных статей позволяет прийти к выводу, что в законодательстве, регулирующем деятельность судов в РФ не закреплены полномочия суда по усмотрению, и как отмечает О. А. Папкова, «государство Российской Федерации не наделяет судей таким полномочием, как усмотрение, поскольку подобное полномочие не закреплено в нормах указанных законов»Папкова О.А. Указ. соч. С. 211., однако с данной точкой зрения сложно согласиться.

Как представляется, отсутствие прямого закрепления в законодательном акте такого полномочия суда как применение усмотрения вовсе не означает, что такое полномочие у российских судов в принципе отсутствует.

Как справедливо отметил Р. О. Опалев, «никому не может быть отказано в решении правового вопроса судом по той лишь причине, что этот вопрос согласно действующему закону входит в сферу усмотрения суда, а значит, якобы не относится к его полномочиям. Суд не может при наличии соответствующего ходатайства истца не решить вопрос об обеспечении иска, об обращении решения к немедленному исполнению, несмотря на то, что эти вопросы решаются по его усмотрению. Он вправе и обязан (т.е. полномочен) тем или иным образом решить указанные вопросы. Необоснованно отказаться от осуществления правосудия (в данном случае - усмотрения) суду не позволено».Опалев Р.О. Оценочные понятия в арбитражном и гражданском процессуальном праве. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 79.

Таким образом, в случаях, определенных в российском законодательстве, деятельность, направленная на решение правовых вопросов по усмотрению, реализует не что иное, как полномочие суда по отправлению правосудия.

Следует отметить, что усмотрение суда как правоприменительная деятельность должно осуществляться носителями судебной власти в строгой процессуальной форме.

Так, в этой связи Д. М. Чечот выделял две особенности судебного усмотрения:

1) совершение по усмотрению суда любого процессуального действия может иметь место лишь в случаях, прямо предусмотренных законом;

2) решение материально-правовых вопросов по усмотрению суда возможно лишь в случаях, предусмотренных в законе и касающихся правоотношений, урегулированных законодателем частично, с тем, чтобы их конкретизация осуществлялась судом.См.: Чечот Д.М. Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005. С. 367.

Давая определение судебному усмотрению, многие авторы стремились подчеркнуть то, что оно осуществляется в рамках и на основании закона, представляет собой особую форму правоприменения, что является отличительной чертой судебного усмотрения от судебного произвола.

Говоря о признаках судебного усмотрения, следует более подробно остановиться на его отличиях от ряда схожих явлений. Во-первых, не следует смешивать усмотрение с субъективными правами. Полномочия государственного органа и субъективные права частных лиц имеют различную природу, поскольку органы государства не могут служить своим собственным интересам, отличным от интересов государства в целом. Органы государственной власти должны осуществлять свои полномочия (в том числе и в форме усмотрения) в целях защиты прав частных лиц. Использование полномочий в других целях является злоупотреблением ими, а значит, и усмотрением.

Важно подчеркнуть, что усмотрение лиц, наделенных властью, является способом (формой) осуществления ими своих полномочий, при котором решение принимается субъектом правовой деятельности в отсутствие непосредственного влияния какого-либо внешнего авторитета, в соответствии со своим собственным умозаключением. При этом различия в полномочиях законодательных, судебных и административных органов не могут не влиять на основания и допустимый объем усмотрения.

Таким образом, можно выделить следующие признаки судебного усмотрения:

1. Усмотрение представляет собой форму осуществления полномочий суда по разрешению конкретного дела в целом или совершению отдельного процессуального действия.

2. Усмотрение имеет место при наличии коллизий или пробелов в действующем регулировании, необходимости учета специфических фактических обстоятельств дела (например, в ситуации применения норм, содержащих оценочные понятия), а также в случае, когда содержание позитивных норм не соответствует понятию (идее) и принципам права.

3. Принятие решения по усмотрению осуществляется в соответствии с личным убеждением судьи (т.е. влияние субъективного фактора исключить невозможно; минимизировать его воздействие следует за счет пересмотра решений высшими инстанциями, а также максимально подробного изложения аргументации решения).

4. Усмотрение представляет собой деятельность, направленную на поиск единственно верного правового решения. Именно право, понимаемое как единство принципов свободы, справедливости и формального равенства, является целью усмотрения и критерием его оценки. Само усмотрение является средством достижения данной цели.

5. Усмотрение суда предполагает наличие определенной свободы выбора решения из числа нескольких правомерных альтернатив.

§ 3. Виды судебного усмотрения в гражданском и арбитражном процессе

Пониманию механизма реализации усмотрения суда во всех инстанциях, выявлению их специфики в различных видах судопроизводства, обеспечению единообразия правоприменительной деятельности в сходных ситуациях, формированию общих подходов при рассмотрении и разрешении различных разновидностей дел, сокращению судебных ошибок может способствовать классификация усмотрения суда в гражданском и арбитражном процессе на виды.