Проверочная закупка, как одно из оперативно-розыскных мероприятий

Анализ Инструкции позволяет говорить о том, что любое ознакомившееся с ней лицо имеет возможность получить в общей форме представление об обстоятельствах, в которых будет применено данное негласное оперативно-розыскное мероприятие (п. п. 1 - 8); условиях, исполнение которых должно гарантироваться государством до начала его проведения (п. п. 9 - 12); категории лиц, в отношении которых оно не может быть проведено (п. 15); сроке, в течение которого разрешается его проведение (п. 14); сфере применения оперативно-розыскного мероприятия и о том, каким образом на практике оно осуществляется. При этом вопросы тактики проведения проверочной закупки в Инструкции не раскрываются как относящиеся к сведениям, составляющим государственную тайну (п. 7).

Несомненным достоинством Инструкции является регламентация порядка оформления материалов проверочной закупки (п. 16 Приложения к Инструкции), позволяющая лицу, задержанному в ходе ее проведения, получить представление о правильности оформления результатов мероприятия Джаянбаев К.И. Роль государственных органов власти Кыргызской Республики в борьбе с криминальным насилием // Российский следователь. 2011, № 3. С. 51..

Учитывая изложенное, считаем возможным сформулировать следующие выводы:

1. Необходимо продолжение процесса совершенствования российского оперативно-розыскного законодательства с учетом судебной практики Европейского суда по правам человека. Прежде всего представляется целесообразным закрепить в Законе об ОРД дефиниции оперативно-розыскных мероприятий, в том числе такого оперативно-розыскного мероприятия, как проверочная закупка.

2. Следует рассмотреть вопрос о возможности издания открытого межведомственного нормативного правового акта, в котором субъекты оперативно-розыскной деятельности в общей форме, без раскрытия организационных и тактических вопросов, сформулируют нормы о порядке проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также оформления их результатов. При этом вопросы организации и тактики проведения оперативно-розыскных мероприятий целесообразно регулировать закрытыми нормативными правовыми актами органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, принимая во внимание ее специфику.

ГЛАВА 2. ОРГАНИЗАЦИЯ И ПРОВЕДЕНИЕ ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКИ

1. Организация оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в ст. 1 определяет, что оперативно-розыскная деятельность является видом деятельности, осуществляемой гласно и негласно. Кроме того, в соответствии со ст. 2 этого Закона задачей органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, является не только пресечение преступлений, но и их выявление, предупреждение, раскрытие, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. В этой связи, исходя из стоящих перед субъектами ОРД задач, проверочная закупка в отношении конкретного лица, сбывающего наркотики, может проводиться в целях выявления преступной деятельности преступной группы, в которую это лицо входит, выявления и установления других лиц, подготавливающих, совершающих или уже совершивших сбыт наркотиков, раскрытия и расследования их преступной деятельности в полном объеме.

«Важное значение для успешного осуществления проверочной закупки имеет организация взаимодействия. Поэтому проведение проверочной закупки предметов, веществ и продукции и др., в отношении незаконного оборота которых осуществляется предварительное следствие, либо на основании поручения следователя или прокурора целесообразно согласовывать с соответствующими следственными подразделениями. В тех случаях, когда рассматриваемое оперативно-розыскное мероприятие затрагивает интересы оперативных подразделений других правоохранительных органов и спецслужб России, взаимодействие, подготовка и проведение осуществляются в рамках соответствующих межведомственных соглашений, а если затрагиваются интересы иных государств, то в рамках международных договоров о совместных мерах в борьбе с преступностью» Михайлов В.И. Вопросы правового регулирования проверочной закупки // Наркоконтроль. 2006. № 1. С. 34..

Эффективность работы правоохранительных органов находится в прямой зависимости от обеспечения соответствующей информацией. Лишь на основе глубокого и всестороннего анализа оперативной обстановки, сложившейся на определенной территории, анализа и оценки деятельности органа внутренних дел, его служб и подразделений можно принимать своевременные и обоснованные решения по предупреждению и раскрытию преступлений, совершенствованию форм и методов профилактики правонарушений. Содержание информационного обеспечения может относиться как ко всему процессу управления, так и к конкретным функциям или отдельным его стадиям, к деятельности конкретных структурных подразделений или конкретных категорий сотрудников Талхигова Л.А. Совершенствование информационно-аналитической работы в ОВД // Административное право и процесс. 2011. № 1. С. 48..

В соответствии со ст. 7 Закона об ОРД основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий, в частности является ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, а также о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

Оперуполномоченные черпают информацию, которая может стать основанием для проведения такого мероприятия, как проверочная закупка, из следующих источников информации:

- материалов уголовных дел, в которых есть потенциальная информация о возможном готовящемся преступлении, подлежащая проверке, в частности, это могут быть протоколы допросов потерпевших, свидетелей, либо какие-либо документальные данные, свидетельствующие о необходимости проведения проверочной закупки для выяснения её достоверности;

- сообщения о преступлениях от граждан, сотрудничающих с оперативно-розыскными органами (так называемых «конфидентов»), о готовящихся преступлениях;

- информация, ставшая известная через средства массовой информации или телекоммуникационные сети;

- анонимные заявления, поступившие по почте, в которых содержатся признаки совершенного или готовящегося преступления;

- при поступлении сообщения о происшествии по телефону доверия.

Под ставшими известными следует понимать сведения, поступившие в правоохранительный орган по официально установленным каналам от заинтересованных лиц, а также полученные в результате инициативной поисковой работы оперативных аппаратов, которые облечены в документальную форму и зарегистрированы в установленном порядке Вагин О.А., Исиченко А.П., Чечетин А.Е. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный). М.: Деловой двор, 2009. С. 130..

К сообщениям о преступлениях, являющихся поводом к возбуждению уголовного дела, относятся протоколы устных заявлений граждан и должностных лиц, письменные заявления и письма граждан, письменные сообщения предприятий, учреждений, организаций и должностных лиц, заявления о безвестном исчезновении граждан, явки с повинной, оформленные в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, а также рапорты работников органов внутренних дел о непосредственно ими обнаруженных или выявленных признаках преступлений.

Успех любого оперативно-розыскного мероприятия, во многом зависит от правильной оценки и умелого использования собранного материала и оперативно-розыскных данных.

Анализа материалов, дающих основание для проведения проверочной закупки, состоят:

1) в исследовании и оценке оперативно-розыскных данных;

2) в установлении пробелов, ошибок и иных недостатков в имеющейся оперативно-розыскной информации;

3) выявлении ложной информации, которая может привести к неправильному решению.

Объектами изучения должны быть сведения об аналогичных преступлениях и лицах, заподозренных в совершении или намерении совершить преступление, о приметах и других особенностях заподозренных по этим делам лиц, полученные с помощью криминалистического учета и информационно-поисковых систем.

Необходимо также тщательно изучить все жалобы, заявления и другие сообщения граждан и организаций, относящиеся к готовящемуся преступлению.

Анализ целесообразно начать с установления того, кем, когда и кому было сообщено о преступлении, было ли и когда и каким органом возбуждено уголовное дело. Если до возбуждения дела производилась проверка заявления или сообщения, то необходима ли она была, в течение какого времени проводилась и каковы ее результаты.

В результате анализа информации руководитель оперативного подразделения принимает решение о проведении проверочной закупки, указанное решение оформляется в форме Постановления, которое в обязательном порядке должен утвердить именно руководитель оперативного органа, (либо лицо, его замещающее) которые и будет осуществлять анализируемое оперативно-розыскное мероприятие. Также решение о проведении проверочной закупки может быть принято по поручению следователя или органа дознания, осуществляющего предварительное расследование по уже возбужденному уголовному делу. Более подробно о документальном оформлении принятия решения о проведении проверочной закупки будет сказано ниже.

Эффективность проверочной закупки как оперативно-розыскного мероприятия в значительной степени зависит от наличия целенаправленного плана ее проведения. Такой план готовится исходя из анализа данных о намерениях соответствующих лиц совершить преступление, оценки оперативной обстановки и наличия необходимых возможностей для ее осуществления. Он, как правило, утверждается руководителем оперативного подразделения.

В плане такого оперативно-розыскного мероприятия, как проверочная закупка, отражаются существо оперативного замысла, оперативно обоснованная и конкретизированная цель, место и время проведения мероприятия, а также расчет необходимых сил и средств, меры по обеспечению безопасности исполнителя, а также по прикрытию проводимого мероприятия, зашифровке и выводу исполнителя. В случае предполагаемого использования результатов проверочной закупки в доказывании по уголовному делу, задержания лиц, осуществляющих незаконный сбыт наркотиков, производства их личного обыска и проведения других неотложных для данного случая следственных действий план целесообразно согласовать с руководителем либо представителем следственного подразделения Мошкович М.Н. И снова о проверочных закупках // ЭЖ-Юрист. 2009. № 24. С. 15.. В плане необходимо предусматривать участие специалистов, меры по установлению очевидцев сделки - потенциальных свидетелей, используемые аудио-, видео-, фото- и другие технические средства и т.д. В обязательном порядке необходимо продумывать организацию взаимодействия и координации с иными оперативными подразделениями, также со следственными и экспертными подразделениями, и подразделениями специального назначения, а также с работниками других правоохранительных органов (ДПС и ФПС ФСБ России, ФСИН Минюста России и др.). Чрезвычайно важно на этапе подготовки операции уделить внимание мерам по предотвращению, с одной стороны, провоцирования незаконных действий, а с другой - расшифровки проводимого мероприятия и локализации возможных общественно опасных последствий.

Получив разрешение и денежные средства, разработав план проведения проверочной закупки, оперативный работник приступает к непосредственной подготовке операции.

Для этого в присутствии лиц, участвующих в проведении оперативно-розыскных мероприятий производится пометка специальными средствами денежных купюр, которые будут использоваться для оплаты при проведении проверочной закупки, о чем составляется «акт пометки денежных купюр спецсредствами». В акте указываются: достоинство, серия, номер каждой помеченной купюры, вид пометки, использованное спецсредство, для какой цели предназначены деньги и кому, когда и где переданы для проведения оперативно-розыскного мероприятия.

При вручении технических средств в протоколе делаются отметки об их технических характеристиках. При вручении диктофона необходимо убедиться в отсутствии какой-либо записи на цифровом носителе. В начале одной из сторон, которую планируется использовать, понятыми делается голосовая запись о том, что никаких записей диктофон не содержит. Об этом делается запись в протоколе вручения технических средств Мешков В.М., Безруких Е.С., Нечушкин М.В. Особенности расследования преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков. Учебное уголовное дело. М. Норма, 2005. С. 10..

Необходимо произвести опрос «покупателя» посредством получения заявления о предварительно достигнутой им договоренности (если таковая имела место), на совершение покупки, лицах, принимавших участие в ней, условиях ее совершения.

В случае привлечения к проверочной закупке лица, оказывающего содействие в целях реализации своего права на активное способствование раскрытию преступления в заявлении отмечается данное обстоятельство.

Перед направлением покупателя на операцию он досматривается в присутствии граждан и в акте досмотра фиксируется отсутствие у него каких либо средств и предметов, оборот которых запрещен. Если покупатель отправляется на проверочную закупку в автомашине, то производится аналогичный досмотр автомобиля. Автомашину также можно оснастить аудио- или видеозаписывающей аппаратурой.

«Покупатель» инструктируется о вариантах возможного поведения при встрече со сбытчиком, о способе сообщения реально проведенной сделки и ее завершении, возможных вариантах его последующих действий и характере поведения на случай планируемого задержания сбытчиков.

Сотрудники оперативных органов, участвовавшие в проверочной закупке, составляют акт (справку), в которых излагают обстоятельства подготовки, проведения и фиксации оперативного мероприятия, их личного в этом участия.

При осуществлении проверочной закупки по поручению следователя или органа дознания предполагается взаимодействие следственных и оперативно-розыскных подразделений. К организационным формам взаимодействия целесообразно отнести:

- совместное планирование проведения проверочной закупки;

- совместный выезд следователя и оперуполномоченного для контроля проведения проверочной закупки;

- оперативно-розыскное сопровождение расследования (причем оно должно осуществляться с момента появления повода и основания для возбуждения уголовного дела и до принятия по нему окончательного решения);

- взаимный обмен информацией о проведении оперативно-розыскных мероприятий и результатах следственных действий;

- проведение совместных совещаний субъектов взаимодействия для анализа результатов и определение мер по устранению выявленных недостатков.

Однако взаимодействие следователей (дознавателей) и оперативных работников может быть эффективным лишь в том случае, если оно будет представлять собой не набор случайных бессвязных мероприятий, а глубоко продуманную совокупность строго упорядоченных, связанных друг с другом действий, разработанных с учетом конкретных задач, решаемых каждым из взаимодействующих субъектов Погорецкий Н.А. Актуальное исследование проблем соотношения и взаимодействия доказывания и оперативно-розыскной деятельности // Российский следователь. 2011. № 11. С. 27..

Предложение о проведении проверочной закупки обычно представляется начальнику органа в виде рапорта, одновременно с которым при необходимости представляются проекты плана проведения операции, постановления о заведении соответствующего дела оперативного учета и других необходимых документов. В рапорте в обязательном порядке обосновываются необходимые финансовые затраты, испрашивается разрешение на их получение, указывается, какие конкретно товары, ценности, предметы, вещества, продукция, инструменты или оборудование и в каком количестве предполагается закупить Яковлев С.П. Актуальные проблемы проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» // Наркоконтроль. 2006. № 4. С. 27..

Часть 7 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предписывает осуществлять проверочную закупку предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, на основании постановления, утверждаемого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В постановлении о проведении проверочной закупки указываются:

должность, воинское или специальное звание, фамилия и инициалы лица, его утверждающего;

место и дата вынесения постановления;

фамилия и инициалы сотрудника соответствующего правоохранительного органа, организующего проведение проверочной закупки, от имени которого выносится постановление;

содержание добытых сведений;

преступление, признаки которого содержатся в имеющихся данных о лицах, фактах или событиях (с обязательной ссылкой на соответствующие статьи УК России);

обосновывается необходимость проверочной закупки;

определяется, в каком регионе (месте), в отношении каких предметов, веществ или продукции, кем и в каком порядке предполагается осуществить закупку.

При подготовке постановления нужно учитывать, что оно, являясь документом, в котором закреплены обоснования правомерности закупки предметов и веществ, оборот которых запрещен, может предъявляться в органы дознания, следователю, прокурору или в суд. Так, например, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в своем Определении от 18 августа 2004 г. № 41-о04-8сп согласилась с выводами Ростовского областного суда, признавшего по одному из уголовных дел недопустимыми доказательствами материалы ОРМ, поскольку в уголовном деле отсутствовало постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия Определение Верховного Суда РФ от 18.08.2004 № 41-о04-8сп // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006. № 1. С. 25.. В связи с этим в постановлении о проведении проверочной закупки не должны указываться сведения об используемых при проведении проверочной закупки силах, средствах, источниках, методах, планах, об организации и о тактике их проведения, а также не имеющие отношения к проводимой проверочной закупке сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих содействие этим органам на конфиденциальной основе (ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

В процессе проведения российскими правоохранительными органами проверочной закупки в сфере борьбы с преступностью соответствующие оперативно-розыскные мероприятия осуществляются ими только на территории своего государства. На территории России проверочную закупку, как и любое другое оперативно-розыскное мероприятие, могут проводить только российские правоохранительные органы, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации.

Краткие выводы:

1. Непосредственно проверочную закупку осуществляет оперативный сотрудник либо, по его заданию, лицо, оказывающее содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. При проведении проверочной закупки целесообразно использование видео- и аудиозаписи, фотосъемки, а также технических и иных средств, в том числе специальных окрашивающих средств. В случае применения окрашивающих средств сотрудник, организующий проведение проверочной закупки, должен отразить в отдельном акте факт применения таких средств, количество и номера купюр, обработанных ими, кому они переданы после обработки, и другие связанные с этим обстоятельства.

2. В тех случаях, когда рассматриваемое оперативно-розыскное мероприятие затрагивает интересы оперативных подразделений других правоохранительных органов России, взаимодействие, подготовка и проведение осуществляются в рамках соответствующих межведомственных соглашений, а в том случае, если затрагиваются интересы иных государств, то в рамках международных договоров о совместных мерах в борьбе с преступностью.

3. Часть 7 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предписывает осуществлять проверочную закупку предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, на основании постановления, утверждаемого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

4. Проверочной закупке могут предшествовать оперативное внедрение, контролируемая поставка и другие оперативно-розыскные мероприятия, подготовка и проведение которых должны осуществляться в соответствии с законодательными и ведомственными (межведомственными) нормативными правовыми актами, регламентирующими их проведение. Далее будет проанализированы аспекты самого проведения проверочной закупки, а также типичные ошибки, совершаемые оперативными сотрудниками при проведении проверочной закупки, и варианты их решения.

2. Проведение проверочной закупки

Проверочную закупку непосредственно проводит должностное лицо органов, наделенных полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, а в исключительных случаях - по его заданию лицо, оказывающее содействие российским оперативным подразделениям. В случае возбуждения по результатам проверочной закупки уголовного дела, а также использования этих результатов в доказывании эти лица могут выступать в качестве свидетелей Комлев В.Н. О проводимых полицией гласных оперативно-розыскных мероприятиях // Российский следователь. 2011. № 19. С. 20 - 22..

При проведении проверочной закупки могут использоваться видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также технические и иные средства, не наносящие ущерб жизни и здоровью людей и не причиняющие вред окружающей среде, и в том числе специальные окрашивающие средства, предусмотренные законодательством. «В случае применения окрашивающих средств и в целях использования результатов проверочной закупки в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, а также в доказывании по уголовным делам сотрудник правоохранительных органов, организующий проведение проверочной закупки, должен отразить в отдельном протоколе факт применения таких окрашивающих средств, количество и номера купюр, обработанных им, кому они переданы после обработки и другие связанные с этим обстоятельства. Протокол подписывается составившим его сотрудником, специалистами, другими участвующими в мероприятии лицами» Вагин О.А., Исиченко А.П., Чечетин А.Е. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный). М.: Деловой двор, 2009. С. 128.. Целесообразно составить протокол передачи обработанных денежных средств лицу, непосредственно осуществляющему закупку.

О результатах проверочной закупки целесообразно докладывать рапортом начальнику органа, утвердившему постановление о ее проведении. Рапорт готовит сотрудник правоохранительного органа, организующий проверочную закупку. В нем кратко указываются, кто, когда, где, при каких обстоятельствах, на основании какого постановления, у кого, какие товары, ценности, предметы, вещества, продукцию, инструменты или оборудование (наименование, номер, количество, другие отличительные признаки), за какую сумму приобрел, и другие имеющие значение данные. К этому рапорту прилагаются предметы, изъятые в ходе проверочной закупки, протоколы опроса граждан, задержанных с предметами или веществами, оборот которых запрещен, протокол применения окрашивающих средств, аудио-, кино-, фото- и видеопленки, на которых зафиксирован ход осуществления проверочной закупки, и другие необходимые документы. Такой рапорт является оперативным служебным документом и не предназначен для использования в значении, предусмотренном ст. 143 УПК России.

Проверочная закупка прекращается в случаях выполнения ее задач, объективной невозможности ее продолжения, возникновения опасности для жизни и здоровья лица, осуществляющего проверочную закупку, или иных лиц.

Опыт проведения проверочных закупок выявил некоторые дискуссионные вопросы и типичные ошибки, совершаемые при проведении проверочной закупки. Проанализируем типичные ошибки, которые допускаются в различных регионах при проведении подобных ОРМ.

1. Постановление о проведении проверочной закупки часто утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД этот вид ОРМ проводится на основании постановления, утверждаемого только руководителем органа, осуществляющего ОРД. Разновидности ошибки: постановление утверждается заместителем начальника» начальником подразделения (например, начальником ОС, МРО) и т. п. Это нарушение закона имеет фатальный характер и может повлечь постановление оправдательного приговора Левинова Т.А. Обжалование действий и решений органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность: проблемы правоприменения // Российская юстиция. 2011. № 6. С. 59..

2. В постановлении о проведении проверочной закупки не указываются основания для проведения ОРМ (ст. 7 Закона об ОРД), которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении.

Разновидности ошибки:

1) в описательной части постановления указано:

«Гр-ка М. занималась сбытом героина». Нет указаний на формальные признаки противоправного деяния, в данном случае - преступления;

2) оперативный работник в своих свидетельских показаниях на следствии и в суде не может пояснить, какие сведения, из каких источников и когда им полученные стали основанием для проведения ОРМ Петроченков А.Я. Судебная практика рассмотрения уголовных дел о наркопреступлениях // Наркоконтроль. 2010. № 2. С. 8..

В итоге защитник заявляет что решение о его проведении принята в отсутствие предусмотренных законом оснований.

3. К участию в проверочной закупке на разных ее стадиях привлекаются лица, которых называют «понятыми». Однако, законодательство об ОРД не предусматривает обязательного участия в проведении ОРМ лиц поименованных таким образом. Вместе с тем, в пп. 4 и 5 Инструкции «0 порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств...» от 9 ноября 1999 г Приказ МВД РФ № 840, Минюста РФ № 320, Минздрава РФ № 388, Минэкономики РФ № 472, ГТК РФ № 726, ФСБ РФ № 530, ФПС РФ № 585 от 09.11.1999 «Об утверждении Инструкции о порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, инструментов и оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для производства и изготовления наркотических средств и психотропных веществ, а также их учета, хранения, передачи, использования и уничтожения» // Новая Аптека. № 8. 2000., дается указание, что изъятие наркотиков, в том числе и в порядке, предусмотренном Законом об ОРД, производится в присутствии не менее двух понятых. Обратим внимание, что речь идет только об изъятии и только наркотиков, психотропных веществ и их прекурсоров. Нет правовых доводов в пользу необходимости участия «понятых» - на других мероприятиях в рамках проверочной закупки (вручение денег, вручение технических средств и т. п.). Но есть доводы тактические. «С одной стороны, участие «понятых» часто становится слабым местом стороны обвинения. На судебное следствие они не являются, меняют показания или забывают их, устанавливается их заинтересованность. Часто недобросовестные оперативные работники используют своих знакомых, студентов-практикантов, не аттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т.д.). В результате вместо усиления доказательственной базы стороны обвинения эти «понятые» часто ее ослабляют. С другой стороны, грамотная организация их участия часто дает ценные дополнительные доказательства» Скобликов П.К. Кому мешают понятые? Новая установка на модернизацию УПК // ЭЖ-Юрист. 2011. № 47. С. 3..

Как справедливо указывает П.Д. Опарин, если все-таки принято решение об участии посторонних лиц в ОРМ, не следует называть их «понятые», лучше - «незаинтересованные лица», «представители общественности», «присутствующие» 'и т. п. Не следует разъяснять им их якобы «права», «обязанности», предупреждать «об ответственности» и ссылаться при этом на произвольные статьи УПК РФ, Закона об ОРД и т. п. Таких правоустановлений в законодательстве нет Опарин Д. Понятые или подставные? // ЭЖ-Юрист. 2011. № 36. С. 7.. Самым серьезным образом следует отнестись к подбору «представителей общественности». Это должны быть благонадежные, но в то же время незаинтересованные лица, которых следует затем тщательно допросить, обеспечить их явку в суд, пресечь возможные попытки со стороны защиты воздействовать на них с целью изменения показаний. Далее следователю, а затем государственному обвинителю необходимо лично удостовериться в том, что именно в присутствии этих лиц проводились юридически значимые действия (изымался наркотик, помеченные деньги и т. д.), что они все это помнят и никоим образом не заинтересованы в исходе дела.

4. В документах, составляемых по результатам ОРМ, часто допускаются ошибки в названии оперативно-розыскного мероприятия. Встречаются названия «проверочная покупка», «контрольная закупка», «закупка наркотиков под контролем» и т. п. Между тем Законом об ОРД (п. 4 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ОРМ с названием именно «проверочная закупка». Иное наименование является нарушением закона, могущим повлечь признания всех полученных доказательств недопустимыми.

5. Сначала проводится проверочная закупка наркотических средств, а по ее результатам при изобличении наркоторговца составляется протокол об административном правонарушении с изъятием наркотиков и денежных купюр.

Во избежание указанной ошибки, как указывает Я.С. Карпов, необходимо четко разграничивать оперативно-розыскную деятельность с целью выявления, раскрытия и расследования преступлений, и административную деятельность, осуществляемую на основаниях и в порядке, предусмотренном КоАП РФ. В рамках последней, табаке могут быть обнаружены и зафиксированы следы (признаки) преступлений и иных правонарушений» доставлены и задержаны лица, произведен их досмотр, изъятие вещей и документов и т. д. (ст. 27.1, 27.7, 27.10 КоАП и др.). Но вряд ли допустимо «смешение» оперативно-розыскных и административных процедур Карпов Я.С., Юхман М.А. Актуальные вопросы совершенствования мер ответственности в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров // Наркоконтроль. 2011. № 4. С. 33 - 37..

Проверочная закупка как ОРМ, направленная на выявление преступления, не может завершаться документированием, административного правонарушения. Правда, Закон об ОРД позволяет проводить это ОРМ для выявления не только преступного, но и иного противоправного деяние. Но тогда и в постановлении о проведении проверочной закупки в качестве основания ее проведения следует указывать признаки подготавливаемого, совершаемого или совершенного конкретного административного правонарушения (ст. 6.8 КоАП Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 01.03.2012) // Собрание законодательства РФ. 07.01.2002. № 1 (ч. 1), ст. 1.).

Перечислим способы, которые используются в разных регионах и которые, на наш взгляд, при правильном применении не противоречат требованиям законодательства.

Итак, изъятие предметов, веществ и документов, в том числе запрещенных или ограниченных в обороте средств и помеченных денежных купюр, может производиться в рамках:

1) осмотра места происшествия;

2) освидетельствования;

3) выемки;

4) обыска;

5) личного обыска;

6) «просто» в рамках специального вида ОРМ «проверочная закупка» со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст.15 Закона об ОРД - право изымать при проведении ОРМ предметы, материалы и сообщения;

7) специального вида ОРМ «сбор образцов для сравнительного исследования» (п.3 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) и др. При этом до возбуждения уголовного дела изъятие возможно в рамках действий, указанных в пп. 1, 2,6, 7.

6. В рамках ОРМ со стороны «покупателя» допускается своего рода провокация. Например, наркоторговец отказывался, но «покупатель» настоял на своем. Инициатива в сбыте наркотика всегда должна исходить от наркоторговца, что должно подтверждаться показаниями участвующих лиц, другими обстоятельствами. Большой плюс - наличие аудио- и видеозаписи соответствующего разговора между «покупателем» и сбытчиком. Более подробно об указанном аспекте анализируемого оперативно-розыскного мероприятия речь пойдет в следующей главе.

7. В уголовном деле и в деле оперативного учета отсутствует постановление о представлении результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД) Часто его по ошибке называют иначе: «постановление о передаче...», «постановление о направлении результатов ОРД по подследственности...» и т. п.

Согласно пп. 10 и 11 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд Приказ МВД РФ № 368, ФСБ РФ № 185, ФСО РФ № 164, ФТС РФ № 481, СВР РФ № 32, ФСИН РФ № 184, ФСКН РФ № 97, Минобороны РФ № 147 от 17.04.2007 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд» // Российская газета. № 101. 16.05.2007. представление результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке статей 144 и 145 УПК РФ, а также для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд (приложение № 2), утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем). Указанное постановление составляется в двух экземплярах, первый из которых направляется дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, второй - приобщается к материалам дела оперативного учета или, в случае его отсутствия, к материалам специального номенклатурного дела. При представлении дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД, полученных при проведении проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативного эксперимента, к ним прилагается постановление о проведении данного ОРМ, утвержденное руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем). Копии указанных постановлений органа, осуществляющего ОРД, подлежат хранению в материалах дела оперативного учета, материалах оперативной проверки либо, в случае их отсутствия, приобщаются к материалам специального номенклатурного дела.

Однако, как указывает Е.Л. Никитин, изучение практики показывает, что копия постановления обычно приобщается к материалам уголовного дела. Стоит ли это делать - вопрос тактики обвинения в судебной стадии уголовного судопроизводства. Нужно помнить, что в последнем варианте постановление будет изучено стороной защиты в порядке ст. 217 УПК и его копия может остаться у защитника. Это же обстоятельство нужно учитывать и в отношении постановления о проведении ОРМ Никитин Е.Л., Ларинков А.А. Теоретические и правоприменительные проблемы порядка представления результатов ОРД органам предварительного расследования // Общество и право. 2008. № 3. С. 44..

9. Изымаемые в рамках ОРМ наркотики, деньги, записанные аудио-, видеокассеты не фиксируются надлежащим образом (упаковка наркотиков, их цвет, форма, консистенция, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке, подписи участвующих лиц и т. п.). Это приводит к возражениям со стороны защиты и сомнениям у суда по поводу относимости и достоверности формируемых доказательств.

Соответствующие предметы необходимо оформлять и документировать по правилам работы с вещественными доказательствами.

10. В резолютивной части постановления о представлении результатов ОРД следователю не перечисляются подробно подлежащие представлению конкретные документы. Иногда все-таки учиняется запись «Приложения», но далее либо предметы не перечислены и не описаны подробно, либо не указывается, что они упакованы, опечатаны и т.д. Иногда все «приложения» описаны в сопроводительном письме, но указаны в постановлении. Лучше оформить все тщательно и в обоих документах.

В заключение необходимо отметить следующее:

1. О результатах проверочной закупки следует докладывать рапортом начальнику органа, утвердившему постановление о ее проведении. Рапорт готовит сотрудник правоохранительного органа, организующий проверочную закупку. Такой рапорт является оперативно-розыскным документом, однако в случае легализации результатов ОРД и представления следователю, органу дознания, прокурору или суду будет использован в доказывании.

2. В оперативно оправданных случаях возможна при проведении проверочной закупки замена денежных средств «куклой», что в обязательном порядке должно быть отражено в постановлении о проверочной закупке, в специальном акте о приготовлении «куклы» и рапорте о результатах проведенного мероприятия, которые могут представляться в органы дознания, следователю, прокурору или в суд вместе с другими документами, отражающими ход и результаты проверочной закупки.

3. Представляется спорной существующая в ряде регионов практика составления акта досмотра лица, выступающего под видом покупателя, перед направлением для проведения проверочной закупки наркотиков и фиксации отсутствия у него наркотических средств, иных предметов, оборот которых запрещен. Здравый смысл подсказывает, что это лицо, следуя от места досмотра к месту проверочной закупки, обладает широкими возможностями получить любые предметы и вещества. Поэтому его досмотр бесполезен с точки зрения последующего доказывания события преступления.

4. В оперативно-розыскной деятельности не предусмотрен институт понятых. Кроме этого, изначально оперативно-розыскные мероприятия могут осуществляться лишь в целях выявления преступлений, каковым является незаконный оборот наркотиков, а не административных правонарушений. Поэтому при обнаружении в ходе проверочной закупки лица в момент совершения им преступления или непосредственно после его совершения его задержание должно осуществляться в порядке, предусмотренном ст. ст. 91 и 92 УПК России.

5. Оперативно-розыскная деятельность изначально нацелена не только на получение данных, важных для подготовки и проведения следственных действий, выявление признаков преступлений (становясь поводом и основанием возбуждения уголовного дела), но и на раскрытие преступления. Последнее означает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий хотя и могут при определенных условиях быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу (ст. 11 Закона об оперативно-розыскной деятельности), однако обязательного предписания этому нет. При этом ст. 12 названного Закона прямо предусматривает ситуацию, когда результаты оперативно-розыскных мероприятий не должны легализоваться ни при каких условиях и могут быть использованы исключительно в дальнейшей оперативно-розыскной деятельности.

Более подробно об использовании результатов проверочной закупки в расследовании преступления речь пойдет в следующей главе.

ГЛАВА 3. ПРОВОКАЦИЯ ПРИ ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКЕ И ИСПОЛЬЗОВАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКИ В ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ РАССЛЕДОВАНИИ

1. Провокация при проверочной закупке

Принятые в 24 июля 2007 года изменения в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» признают провокационными действия, которые подстрекают, склоняют и побуждают как в прямой, так и в косвенной форме к совершению противоправных действий (ч. 8 ст. 5 Закона об ОРД). Это говорит о том, что действия оперативных сотрудников и содействующих лиц далеко не всегда могут носить характер преступления, наказуемого с точки зрения уголовного права, и далеко не всегда подталкивать проверяемое лицо к совершению преступления. Безусловно, к подстрекающим, склоняющим и побуждающим в прямой форме проверяемое лицо к совершению преступления следовало бы отнести действия организатора, подстрекателя и пособника.

Под общими критериями провокации в оперативно-розыскной деятельности можно понимать действия: 1) либо оперативного сотрудника, либо лица, оказывающего содействие оперативным подразделениям; 2) противоречащие оперативно-розыскному законодательству; 3) направленные на создание доказательств вины проверяемого лица; 4) подстрекающие, склоняющие либо побуждающие в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий; 5) ограничивающие проверяемое лицо в его волеизъявлении совершать или не совершать преступление; 6) облегчающие совершение преступления при отсутствии у проверяемого лица стойких предварительных намерений совершить преступление Крапива И.И. Соблюдение законности в оперативно-розыскной деятельности и провокация // Журнал российского права. 2009. № 3. С. 72..

Суть провокации при проведении проверочной закупки заключается в том, что провокаторы т.е. недобросовестные оперативные работники, через привлеченного ими «закупщика» сами возбуждают у объекта «проверочной закупки» желание совершить действия по передаче «товара» «закупщику», которые формально содержат все признаки состава преступления, например соответствующей части ст.228-1 УК РФ т.е. сбыта наркотиков. Статья 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предусматривает возможность совершения оперативно-розыскных мероприятий только если имеются сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших. Провокационными являются такие действия сотрудников, при которых лицо являющееся объектом в отношении которого проводится проверочная закупка решается на передачу наркотика «закупщику» только благодаря подстрекательству и провокации сотрудников полиции или их агентов, а не вследствие собственного преступного умысла.

«При работе по уголовным делам, где могла иметь место провокация сбыта наркотиков адвокатам, а также следователям, прокурорам и судьям необходимо задаваться вопросами:

1. Было бы совершено деяние без искусственно созданных условий?

2. Решилось бы лицо на совершение передачи наркотика если бы оперативные сотрудники лично, либо через агента «закупщика» не склонили бы его к таким действиям или не способствовали бы им?

При отрицательном ответе на вопросы можно констатировать провокацию в действиях сотрудников полиции» Радачинский С.Н. Проблема оценки действий лиц, спровоцированных на совершение преступления // Российский следователь. 2009. № 5..

Никакой общественный интерес и даже никакая забота о здоровье населения и общественной нравственности не могут служить основанием для провокации преступления и обвинения человека в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. Позиция Европейского Суда состоит в том, что «использование негласных агентов (закупщиков) должно быть ограничено и должны существовать гарантии прав человека - публичные интересы не могут служить оправданием провокаций со стороны правоохранительных органов...» Зорькин В.Д. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». С приложением решений Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека. М.: Норма. 2006. С. 437 - 438..

В качестве примера можно привести следующий случай, который приводит адвокат А.Г. Сиблаков: «В моей практике имело место уголовное дело в г.Тольятти, возбужденное одним из районных управлений милиции г.Тольятти, когда с момента обращения гражданина К. в милицию с заявлением о желании изобличить одного из жителей г.Тольятти в продаже наркотиков до выдачи денежных средств «закупщику» для участия в проверочной закупки прошло менее 20 минут, что официально запротоколировано следователем. А ведь за это время надо успеть выслушать гражданина о совершаемом преступлении, отобрать от него заявление, принять решение о проведении проверочной закупки наркотиков, написать рапорта и вынести постановление о проведении проверочной закупки, которое нужно зарегистрировать в секретариате правоохранительного органа в качестве секретного документа и подписать у начальника органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, найти 2-ух понятых, подготовить документы и бланки процессуальных документов, распланировать ОРМ и т.д. Естественно, что за эти 20 минут совершить все эти действия просто невозможно. В таких случаях, как правило, и происходит в дальнейшем провокация преступления при проведении проверочной закупки оперативными работниками. Так произошло и по указанному делу в одном из районных Управлений внутренних дел г.Тольятти, когда сотрудники милиции привлекли по собственной инициативе закупщика К. и еще одного гражданина М. к проведению проверочной закупки. В декабре 2009 года гражданину М., являющемуся наркоманом и агентом оперативных работников негласно было предложено созвонится с каким-либо из своих друзей, затем встретится с другом и попросить друга передать в свертке наркотическое средство дезоморфин другому лицу, которым должен был выступить «закупщик» К. Так оно и произошло в декабре 2009 года, когда гражданин М. несколько раз в день звонил гражданину Ш. и предлагал ему встретится не объясняя для какой цели, а когда они все-таки встретились гражданин М. передал гражданину Ш. шприц с дезоморфином в газетном свертке, не поясняя что находится в свертке и попросил Ш. передать этот сверток, находящемуся неподалеку гражданину К., который был привлечен в качестве закупщика, при этом сверток гражданин Ш. даже не раскрывал и, соответственно, не подозревал, что в нем находится. Т.е. гражданин М. использовал гражданина Ш. «в темную», причем по плану оперативных работников ОБНОН. Данное уголовное дело представляет собой наиболее одиозный случай провокации сбыта наркотика сотрудниками ОБНОН органа внутренних дел, когда гражданина Ш. фактически пригласили, чтобы вручить наркотик и пояснили через гр-на М, который в деле даже не фигурирует, кому его надо передать. Роль оперативных сотрудников свелась к провокации преступления, к тому чтобы зафиксировать формальные признаки сбыта наркотика - передачу его от одного лица другому и изъятию меченных денежных средств. Естественно в данном случае гражданин Ш. не может быть привлечен к уголовной ответственности в силу отсутствия умысла на совершение сбыта, ведь он даже не знал о содержимом наркотика и умышленно не планировал его передавать гражданину К» Сибалаков А.Г. О провокации преступлений оперативными сотрудниками полиции и наркоконтроля при проведении проверочной закупки наркотических средств // Российская юстиция. 2012. № 1. С. 16.. В данном случае имеет место не только провокация деяния, содержащего признаки преступления, предусмотренного ст.228-1 УК РФ, но и полное отсутствие состава преступления в силу отсутствия умысла даже на спровоцированный сбыт наркотиков.

Если говорить о проверочной закупке наркотиков, то стоит отметить, что проверочная закупка наркотиков может являться правомерной лишь в том случае, если гражданин или оперативный сотрудник, привлеченный в качестве «закупщика» договаривается о покупке наркотика с торговцем наркотиками не по своей инициативе путем длительных уговоров и просьб, обманов, а по инициативе самого наркосбытчика, который заинтересован в продаже наркотиков и получении выгоды и у которого наркотики есть в наличии, которыми он торгует не первый раз и ни у кого их не собирается перекупать по просьбе закупщика. Желательно чтобы закупщик раньше уже покупал наркотики у наркосбытчика, а информация о преступной деятельности наркосбытчика собиралась длительное время, при наличии дела оперативного учета или оперативной разработки. Однако самым важным признаком законной проверочной закупки является все же инициатива по продаже наркотиков, исходящая от сбытчика наркотиков, а не от покупателя «закупщика». Указанная инициатива сбытчика по продаже наркотиков должна подтверждаться не только свидетельскими показаниями самого «закупщика», которому сбытчик мог заранее предложить покупать у него наркотики в определенное время и в определенном месте, но и детализацией телефонных переговоров, записями телефонных переговоров из которых было бы понятно, что сбытчик сам желал встретится с гражданином желающим выступить «закупщиком» и продать ему наркотик в будущем, другими доказательствами.

К сожалению, указанным выше образом проверочные закупки проводятся редко, так как проведение проверочной закупки при инициативе на сбыт, исходящей от сбытчика отнимает массу времени у оперативных работников и не позволяет им выполнить ежемесячный план. Да и «настоящих» наркосбытчиков в таком количестве, которого требует ежемесячный план правоохранительных органов в больших городах, как правило, не бывает. На практике все чаще встречаются уголовные дела, где оперативные работники через привлеченного ими «закупщика» наркотиков, которым выступает, как правило, наркоман, задержанный с наркотиками или наркоман, являющийся агентом оперативных работников, вынуждают и буквально заставляют не наркосбытчиков, а лиц, употребляющих наркотики, найти для них наркотики и продать их «закупщику». Закупщик предлагает деньги, жалостливо просит помочь ему, так как ему плохо без наркотиков и он может умереть от ломок, уговаривает продать наркотики, просит их достать любым способом. По поручению оперативников закупщик создает и иные условия для формального совершения сбыта. В наше время редко кто может отказаться от денег, тем более если это лицо, употребляющие наркотики, но не торгующее ими, редко кто откажется помочь такому же наркоману как и он сам, зная что из себя представляют ломки.

«С помощью проверочной закупки оперативные работники должны проверять совершает ли определенное лицо преступления или нет, а по результатам проверки передавать материал следователю для принятия решения о возбуждении уголовного дела или об отказе в возбуждении, а не провоцировать граждан на то, чтобы они приобретали наркотики по их просьбе у третьих лиц, или же продавали закупщикам по инициативе оперативных работников свои наркотики, хранимые ими лишь для собственного употребления, которые они до провокации не планировали никому продавать Михайлов В.И. Вопросы правового регулирования проверочной закупки // Наркоконтроль. 2006. № 1. С. 47..