Межі та обмеження права власності

Слід відзначити з цього приводу, що якщо й порівнювати сервітути зі схожими договірними відносинами, то більше схожості вбачається між сервітутом і договором позички (гл. 60 ЦК). Принаймні відпадає хоча б одна з позначених К.П. Побєдоносцевим розбіжностей в частині оплатності. Між тим інші розбіжності є настільки суттєвими, що не дозволяють сплутати сервітут з відносинами найму, оренди та позички. І найголовнішою з них є користування носієм сервітутного права чужим майном лише в тому або іншому відношенні, а не в цілому визначеним майном, як то має місце при наймі, оренді та позичці.

Слід зупинитися на недоліках правового регулювання особистого сервітуту за законодавством України. Так, при безумовній недостатності для цього ст. 405 ЦК постає питання про те, наскільки український особистий сервітут відповідає загальному його розумінню як довічного речового права особи. Або можна поставити питання інакше: чи може власник майна припинити обмеження свого права раніш, ніж воно припиниться зі смертю управомоченої особи?

З огляду на різні підстави виникнення особистих сервітутів їх припинення також може наставати з різних підстав. Однак останнє відіб'ється на баченні їхнього довічного характеру.

Так, за загальним підходом, у разі встановлення особистого сервітуту на користь особи за волею власника майна (наприклад, у заповіті) сервітутне право такої особи є довічним. Власник же майна, який набув його у спадщину, за своєю волею не може припинити це сервітутне обмеження свого права власності.

Про таке однозначно стверджувати навряд чи можна, коли особистий сервітут виникає з сімейних стосунків (у другого з подружжя, дітей не майно батьків). Тобто якщо сервітутне право має друге з подружжя, чи набуло воно його довічно? Чіткої відповіді на це питання закон не дає. Якщо вважати всі особисті сервітути довічними, то друге подружжя набуває прав користування чужим майном назавжди, безвідносно до того, чи залишаються вони у шлюбних стосунках. Навпаки, якщо довічність не являє собою характерну рису особистого сервітуту, то у разі припинення шлюбу такий сервітут може також вважатися припиненим. В останньому випадку носій сервітутного права залишається незахищеним, а його право пов'язано передусім з його статусом подружжя, а не ним як особистістю. З іншого боку, можна заперечити, що це обмеження права власності існує у вигляді права не будь-якої особи, а лише членів сім'ї власника житла. З припиненням сімейних стосунків (розірванням шлюбу) відпадає і підстава для особистого сервітуту. Таке бачення не виключається, а навпаки, підтверджується п. 4 ч. 1 ст. 406 ЦК, в якому вказується як підстава припинення сервітуту припинення обставини, яка була підставою для встановлення сервітуту. Такою обставиною і є шлюб з власником.

Однак і подібний підхід є небезперечним з таких підстав. По-перше, члени сім'ї та подружжя - поняття не тотожні. Згідно з ч. 2 ст. 3 Сімейного кодексу України (далі - СК) [173] Сімейний кодекс України від 10.01.2002 № 2947-III // Відомості Верховної Ради України . - 2002. - № 21-22. - Ст. 135.

сім'ю складають особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки. По-друге, визначальним для встановлення особистого сервітуту членів сім'ї є їх спільне проживання з власником житла. Однак подружжя вважається сім'єю і тоді, коли дружина та чоловік у зв'язку з навчанням, роботою, лікуванням, необхідністю догляду за батьками, дітьми та з інших поважних причин не проживають спільно. Дитина належить до сім'ї своїх батьків і тоді, коли спільно з ними не проживає. По-третє, у ст. 74 СК [173] передбачаються майнові права жінки та чоловіка, які не перебувають у зареєстрованому шлюбі. Такі особи хоча й не йменуються подружжям, а їх союз не є шлюбом і не є підставою для виникнення у них прав та обов'язків подружжя (ст. 21 СК [173]), однак ч. 4 ст. 3 СК [173] не виключає можливості їх бачення як сім'ї. Принаймні це не суперечить моральним засадам суспільства, більш того, майнові відносини між цими особами піддаються правовому регулюванню. І якщо це так, то створення сім'ї без реєстрації шлюбу можливо, а відтак можливим є й розгляд чоловіка або жінки, хто відповідно проживає з власником житла, членом сім'ї власника. У разі народження у цих осіб дитини вона також буде членом сім'ї із відповідними майновими правами, в тому числі сервітутними. По-четверте, правове становище подружжя, між якими припинено шлюб, та чоловіка і жінки, які припинили фактичні шлюбні стосунки між собою і залишились проживати разом, не може бути принципово відмінним. Якщо припустити, що припинення шлюбу є тією обставиною, яка є підставою припинення особистого сервітуту (права користування одного з колишнього подружжя житлом власника-другого подружжя), то буде несправедливим, щоб припинення фактичних сімейних відносин між чоловіком та жінкою з продовженням проживати разом не потягло за собою припинення особистого сервітуту в одного з них. По-п'яте, у будь-якому випадку припинення сімейних відносин між чоловіком та жінкою не може тягнути за собою припинення особистого сервітуту у дітей. Тим більш, коли місце проживання дитини визначається за тим з подружжя, яке не є власником житла, а має намір продовжити проживати разом із дитиною у житлі, яке належить власнику.

Внаслідок висловлених міркувань слід вказати на необхідність внесення змін до ч. 1 ст. 405 ЦК, виклавши її у такій редакції: «Члени сім'ї власника житла та колишні члени сім'ї власника житла, які проживають разом з ним, мають довічне право на користування цим житлом відповідно до закону, якщо інше не передбачено договором між ними».

Позначення на «припинення обставини, яка була підставою для встановлення сервітуту» має стосуватися лише земельних сервітутів, внаслідок чого п. 4 ч. 1 ст. 406 ЦК слід доповнити словом «земельного».

Особистий сервітут належить саме певній особі і не пов'язаний з особою власника. Власник житла наявністю особистого сервітуту обмежується у праві користування своїм житлом, бо вимушений терпіти суб'єктів сервітутного права, визначивши їм житлове приміщення, яке вони мають право займати (абз. 2 ч.1 ст. 405 ЦК). Проте власник житла не обмежується у праві розпоряджання ним та укладення договору застави, предметом якої є таке житло. Ці випадки також не врегульовані у законодавстві України, чим порушуються права носіїв сервітутних прав на користування житлом.

Стаття 40 ЗУ «Про іпотеку» [77] Закон України «Про іпотеку» від 05.06.2003 № 898-IV // Відомості Верховної Ради України, 2003. - N 38. - Ст. 313 (або Офіційний вісник України. - 2003. - N 28. - Ст. 1362). передбачає як підставу для виселення всіх мешканців із житла звернення стягнення на передане в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення. При цьому встановлюється виняток лише для наймачів та членів їх сімей. Таке становище є неправомірним позбавленням носіїв особистих сервітутів їх прав. При такому підході більш захищеними є особи, які знаходяться у договірних стосунках з власником житла (наймачі), у той час коли суб'єкти інших речових прав позбавлені будь-якого захисту. Це слід усунути доповненням ч. 1 ст. 40 ЗУ «Про іпотеку» [77] вказівкою й на членів сім'ї власника житла та інших суб'єктів особистих сервітутів. Цю статтю також слід доповнити частиною такого змісту: «Особи, які проживають у зазначених приміщеннях на умовах особистого сервітуту, не підлягають виселенню».

Частину 3 ст. 109 Житлового кодексу України (далі - ЖК) [54] Житловий кодекс України від 30.06.1983 № 5464-X // Відомості Верховної Ради Української РСР. - 1983. - додаток до N 28. - Ст. 573. також слід доповнити і викласти перше речення таким чином: «Звернення стягнення на передане в іпотеку житло є підставою для виселення всіх громадян, що мешкають у ньому, за винятками, встановленими законом, зокрема, тих, на користь яких було встановлено особистий сервітут».

Отже, суб'єкти особистих сервітутів не можуть позбавлятися своїх речових прав на користування житлом ані законом, ані рішенням суду, ані власником. Підставами припинення обмеження особистим сервітутом права власності може бути передусім бажання самого суб'єкта особистого сервітуту, а також позначені у п.п. 1,2,5,6 ч. 1 ст. 406 ЦК обставини.

З цього приводу слід навести такий приклад, коли члени сім'ї позбавлялися своїх прав на користування житлом волею власника цього житла. Гр-н А. уклав договір застави, предметом якої був житловий будинок, котрий належав йому на праві власності. В цьому будинку проживали також його дружина і син. В умовах договору застави вказувалося, що у разі неповернення кредиту в установлений строк гр-н А. разом із членами своєї сім'ї зобов'язується звільнити житловий будинок. Саме так і сталося - гр-н А. не повернув кредиту, і банк вимагав від його дружини та сина звільнити будинок для його реалізації. Дружина заперечувала, позначаючи на те, що вона не давала такого зобов'язання, а зобов'язування за неї від її імені чоловіком є неправомірним, оскільки вона не уповноважувала його на це. Крім того, такий договір укладений не в інтересах її малолітнього сина, який тим самим позбавляється права на житло. Цим порушується ст. 48 ЦК УРСР (нині ч. 6 ст. 203 ЦК), що робить такий договір недійсним. Суд сприйняв доводи відповідачки та в позові гр-ну А. відмовив [11] Архів Харківського районного суду. Справа № 8-231-1996..

За відсутністю до 1 січня 2004 р. законодавчого регулювання сервітутних прав (особистого сервітуту) подібні спори щодо виселення членів сім'ї власника житла судовою практикою вирішувалися з огляду на забезпечення права власності, яке має пріоритет. Так, позовні вимоги нового власника, який придбавав житло, в якому проживали члені сім'ї колишнього власника, формулювалися таким чином: про усунення перешкод у користуванні житловим приміщенням та виселення з відчуженої квартири (житлового будинку). Як правило, ці позовні вимоги судами задовольнялися. Неоднозначність розуміння прав членів сім'ї на житло в цих випадках викликала необхідність звернення до Конституційного Суду України за наданням офіційного тлумачення. Однак у відкритті конституційного провадження у справі за конституційним зверненням гр-на В.І. Багрія щодо офіційного тлумачення положень частини третьої статті 47 Конституції України, частини третьої статті 9, статті 157 ЖК, частини другої статті 48, статті 49 Закону України «Про власність» [63] було відмовлено (справа N 2-22/2002 [11] Архів Харківського районного суду. Справа № 2-22/2002.).

З метою запобігання порушень прав та інтересів заставодержателя слід одночасно внести зміни до ч. 3 ст. 6 ЗУ «Про іпотеку» [77] Закон України «Про іпотеку» від 05.06.2003 № 898-IV // Відомості Верховної Ради України. - 2003. - № 38. - Ст. 313 (або Офіційний вісник України. - 2003. - № 28. - Ст. 1362)., виклавши перше речення у такій редакції: «Іпотекодавець зобов'язаний до укладення іпотечного договору попередити іпотекодержателя про всі відомі йому права та вимоги інших осіб на предмет іпотеки, в тому числі про особисті сервітути та інші права, що не зареєстровані в установленому законом порядку». В п. 2 ч. 2 ст. 4 цього ж Закону слід внести доповнення, виклавши його в такій редакції: « 2) опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та/або його реєстраційні дані, в тому числі відомості про особисті сервітути».

Слід вказати також на недосконалість ст. 402 ЦК, якою регулюються підстави встановлення сервітуту. Крім позначення на те, що сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду, в ній зазначається лише на державну реєстрацію договору про встановлення земельного сервітуту. Враховуючи те, що згідно з ст. 210 ЦК правочин підлягає державній реєстрації лише у випадках, встановлених законом, а вимоги закону щодо державної реєстрації особистих сервітутів відсутні, виходить, що такі істотні обмеження права власності можуть бути невідомі іншим особам, які вступають у відносини з власником майна. Тоді залишається лише покладатися на добросовісність власника і додержання ним правил про попередження про права інших осіб на його майно у разі укладення договорів про відчуження або заставу (іпотеку). Навряд чи такий підхід можна вважати досконалим, бо порушення власником цього припису негативно відіб'ється як на носіях сервітутних прав, яких будуть намагатися виселити з житла, так і на правах третіх осіб (заставодержателя, покупця), які, безумовно, будуть зацікавлені у звільненні суб'єктами сервітутних прав приміщень, якими вони користуються.

Для запобігання таких наслідків в інтересах цього кола осіб слід передбачити в законі необхідність внесення запису до реєстру прав на нерухомість про особисті сервітути. Це має бути у разі, якщо особисті сервітути встановлюються в заповіті, договорі, рішенні суду або у випадках виникнення цих прав внаслідок настання передбачених в законі юридичних фактів (вступ до шлюбу, народження дитини тощо).

При прийнятті спадщини і переданні спадкоємцем, який набув права власності на житло в користування зазначеним в заповіті особам має бути зроблений відповідний запис до державного реєстру. Це слід вмінити в обов'язок і спадкоємцю, і передусім нотаріусу, який видаватиме свідоцтво про право на спадщину. Для цього потребують змін закони України «Про нотаріат» та «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» [82; 68] Закон України «Про нотаріат» від 02.09.1993 № 3425-XII // Відомості Верховної Ради України. - 1993. - № 39. - Ст. 383. Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» від 01.07.2004 № 1952-IV // Відомості Верховної Ради України. - 2004.- № 51. - Ст. 553 (або Офіційний вісник України. - 2003. - N 52 (09.01.2004) (частина 1). - Ст. 2734)..

Пропонуємо ст. 34 ЗУ «Про нотаріат» [82] доповнити п. 22 такого змісту:

« 22) вживаються заходи щодо внесення до державного реєстру прав на нерухомість відомостей про обтяження нерухомого майна, що стали відомими нотаріусу при посвідченні договорів, видачі свідоцтва про право на спадщину та з інших підстав».

Пропонуємо ч. 1 ст. 18 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» [68] викласти у такій редакції:

« 1. Державна реєстрація речових прав на нерухоме майно проводиться на підставі заяви правоволодільця (правонабувача), сторін (сторони) правочину, за яким виникло речове право, уповноважених ними (нею) осіб або нотаріуса».

Звертає на себе увагу й те, що приписи п. 2 ч.1 ст. 4 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» [68] щодо обов'язковості державної реєстрації речових прав на чуже нерухоме майно не забезпечуються ст. 19 цього ж Закону, якою встановлюється перелік документів для державної реєстрації прав на нерухоме майно, що не містить абсолютно ніяких підстав для внесення до реєстру відомостей про такі права. Дійсно, при вселенні членів сім'ї із набуттям ними особистих сервітутів на житло, при передачі житла в користування за заповідальним відказом та з інших підстав ніяких документів при цьому не укладається і тому нічого подавати для державної реєстрації. Таке становище слід негайно усунути і позначити у ст. 19 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» [68] на проведення такої на підставі:

заяви нотаріуса, який видав свідоцтво про право на спадщину, обтяжену особистим сервітутом;

договору між членами сім'ї про встановлення особистого сервітуту на користь певних осіб, а у відсутності такого;

заяви члена сім'ї при наявності реєстрації із позначенням його місця проживання у житловому приміщенні, яке належить на праві власності іншій особі, та згоди власника житлового приміщення на це.

При встановленні особистого сервітуту рішенням суду воно має бути також передане для внесення відповідного запису до реєстру.

На відміну від сервітутів суттєвої розбіжності між такими правами на чуже майно, як користування ним лише в тому або іншому відношені, а не в цілому, немає у разі встановлення на чуже майно емфітевзису, яким згідно з зі ст. 407 ЦК є право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб. Загальне правило емфітевзису: його носій може здійснювати із земельною ділянкою будь-які операції, не погіршуючи її [228] Яворська О. Речеві права у проекті Цивільного кодексу // Українське право. - 1997. - Ч.3. - С.124 -125. - С.124.. Це право наближається до сервітутів за речовою природою, а до орендних відносин - за можливістю користування всім чужим майном, а не лише у певному відношенні.

Проте існують і суттєві розбіжності між емфітевзисом та сервітутами як видами прав на чужі речі. Вони істотно розрізняються, по-перше, за характером відносин: емфітевзис обтяжує безпосередньо не ділянку, а обмежує відповідне право власника на неї. Його реалізація не пов'язана з певною особою (як в особистих сервітутах) або ж з конкретним майном (як у земельних сервітутах), а здійснюється будь-яким суб'єктом, який волею власника або колишнього емфітевти наділений відповідним титулом, оскільки емфітевзис є відчужуваним і таким, що передається в спадщину. По-друге, емфітевзис за обсягом правомочностей є досить широким правом, його носій здатний використовувати земельну ділянку для будь-яких сільськогосподарських потреб, тоді як сервітут надає вузьку, обмежену можливість, пов'язану з обов'язком не змінювати господарського призначення земельної ділянки. По-третє, емфітевзис обмежує право користування земельною ділянкою, що призначена виключно для сільськогосподарських потреб (наприклад, вирощування посівних культур, пристосування земельної ділянки для пасовища і т.под.), а земельний сервітут обмежує право користування земельною ділянкою, що призначена для різнобічного використання (наприклад, право проходу, проїзду тощо) [53] Жигалкин И. Права на чужие вещи и рецепция римского частного гражданского права в новом Гражданском кодексе Украины // Предпринимательство, хозяйство и право. - 2003. - №8. - С.48-50. - С.49. . По-четверте, емфітевт здатний цілком усувати власника майна від користування ним, тоді як при сервітуті останній продовжує здійснювати власні правомочності, але рахуючись з правом сервітуарія [137] Михайленко О.О. Речово-правові обмеження права приватної власності за стародавнім римським та сучасним цивільним правом України: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. - Нац. юрид. акад. України ім. Ярослава Мудрого; наук. кер. О.А.Підопригора. - Запоріжжя, 2003. - 224 с. - С.172. .

Суперфіцій - це право користування земельною ділянкою для будівництва промислових, побутових, соціально-культурних, житлових та інших споруд і будівель, надане власником земельної ділянки іншій особі (ст. 413 ЦК). Отже, характерною рисою суперфіція також є його призначення. До цього слід додати, що суперфіцій має речовий характер (обмежене право користування чужим майном), а будинки і спорудження, побудовані суперфіціариєм, належать йому на праві власності. Фізичне знищення спорудження або істотне його руйнування, що унеможливлює його використання відповідно до цільового призначення, не приводить до знищення суперфіціарного права, оскільки будівля виступає самостійним видом нерухомості, а не приналежністю землі. Відтак, забудова землі, що знаходиться в постійному користуванні, дасть змогу спадкоємцям забудовника придбати не тільки право власності на цю нерухомість, а й відповідне право спадкодавця на земельну ділянку [115] Копылов А.В. Вещные права на землю в римском, русском дореволюцион-ном и современном российском гражданском праве. - М.: Статут, 2000. - 255 с. - С. 123..

Існує думка, згідно з якою впровадження зазначених речових прав (емфітевзису та суперфіцію) є недоцільним, оскільки всі суспільні відносини, пов'язані з передачею власником своєї земельної ділянки в користування для сільськогосподарських потреб, можуть бути врегульовані укладанням договору про оренду землі. Порівняно з емфітевзисом і суперфіцієм цей договір є простим і практичним правовим механізмом передачі прав користування землею [141] Музика Л.А. Інститут речового права: порівняльно-правовий аналіз // Держава і право: Зб. наук. праць. Юридичні і політичні науки. Вип.12.- К.: Ін-т держави і права НАН України,2001. - C.316-322. - С.320.. Для забудови також немає необхідності у встановленні суперфіцію.

Проте з такою позицією важко погодитися, оскільки зазначені права, незважаючи на їх схожість з орендними, тим не менш істотно відрізняються від останніх, надаючи їх носіям більше прав, ніж орендарям, а власнику - більше обмежень.

За своїм соціально-економічним призначенням і правовим змістом емфітевзис і суперфіцій є правами, схожими з правом оренди землі. Як емфітевзис та суперфіцій, так і орендні права мають стійкий характер, не залежать від суб'єктного складу даних відносин, тобто зберігаються при переході права власності на земельну ділянку до інших осіб. Основні відмінності між ними полягають у тому, що перші можуть установлюватися на невизначений строк і відчужуватися на підставі цивільно-правових правочинів. Як вказував О.А. Підопригора, емфітевзис - це довгодіюче, відчужуване і таке, що переходить у спадщину, право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб [147] Підопригора О.О. Речеві права на чуже майно за новим Цивільним кодексом України // Вісник Академії правових наук України. - 2003. - №4 (35). - C. 149-156. - С.150. .

Здатність до відчуження цих речових прав означає, що вони можуть бути предметом правочинів і передаватися іншій особі. Однак це стосується лише відносин між носієм цих прав (їх відчужувачем) та їх набувачем. Що стосується власника земельної ділянки, то зберігається той характер відносин, який мав місце при їх встановленні. Слід звернути увагу й на те, що відчужується саме речове право користування, а не право власності на земельну ділянку. При цьому носії цих речових прав зобов'язані повідомити власника земельної ділянки про їх рішення щодо відчуження своїх прав. Як відзначав О.А. Підопригора, власник землі має переважне право перед іншими на викуп права користування нею. Якщо власник землі відмовиться від свого права викупу, то суб'єкт іншого речового права має право відчужити право користування будь-якій третій особі [148] Підопригора О.О. Римське приватне право. Академічний курс: Підручник для студентів юрид. вузів і фак. - 3-те вид., перероб. та доп. / О.О. Підопригора. - К.: Вид. дім “Ін Юре”, 2001. - 440 с. - С.400.^. Переважне право на придбання емфітевзису або суперфіцію власник земельної ділянки має лише у разі їх відчуження на оплатних засадах.

Той факт, що предметом відчуження є не земельна ділянка як річ, а право користування нею, зумовлюється тим, що об'єктом прав землекористувача при суперфіції та емфітевзисі також є не земельна ділянка, а майнове право - користування чужим майном. Тому в оренду це право не може бути передане, тобто суб'єкти цих речових прав (суперфіцію та емфітевзису) позбавлені можливості передати земельну ділянку, якою вони користуються, в оренду. Цим зазначені права користування також відрізняються від користування на праві оренди.

Таким чином, обмеження права власності у випадках встановлення емфітевзису або суперфіцію може припинитися у вкрай рідких випадках і не за волею власника земельної ділянки. Суперфіцій же вдвічі обмежує право власника земельної ділянки, по-перше, тим, що виникає інше речове право (суперфіцій); по-друге, внаслідок реалізації права на забудову виникає право власності на цей об'єкт нерухомості у суб'єкта іншого речового права. Тобто один і той самий суб'єкт відносно різних об'єктів, однак пов'язаних між собою, виступає носієм різних речових прав, обидва які обмежують право власності на земельну ділянку.

З іншого ж боку, при емфітевзисі власник практично позбавляється можливості користуватися своєю земельною ділянкою і не має права перешкоджати землекористувачеві у здійсненні його прав (ч. 3 ст. 409 ЦК). При суперфіції ж власник зберігає не тільки право розпоряджання своєю земельною ділянкою, а і право володіння, і право користування нею. Проте ці правомочності він може здійснювати лише в обсязі, встановленому договором із землекористувачем (ч. 2 ст. 414 ЦК). Тобто в цьому власник земельної ділянки терпить менше обмежень, ніж при емфітевзисі.

Більшим буде й обсяг компенсацій, виплачуваних власнику суб'єктом сервітуту, ніж суб'єктом емфітевзису. Якщо власник земельної ділянки в обох випадках має право на одержання плати за користування нею, то при встановленні суперфіцію він може одержувати і частку від доходу землекористувача, якщо це передбачено договором (ч. 1 ст. 414 ЦК).

Наступним обмеженням права власності є встановлення довірчої власності на річ внаслідок укладення договору управління чужим майном (ст. 1029 ЦК, розділ V ЗУ «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» [78] Закон України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» від 19.06.2003 № 979-IV // Офіц. вісн. України. - 2003. - № 30. - (08.08.2003). - Ст. 1526.) або з інших підстав. Оскільки тематика довірчої власності та довірчого управління є складною і потребує окремого дослідження, до того ж останнім часом їй приділялося багато уваги в працях науковців [26;178; 179; 125; 128; 126; 138; 29 та ін.] Венедіктова І.В. Договір довірчого управління майном в Україні: Навч.-наук. посібник. - Х. : Консум, 2004. - 215 с. -С. 14,73. Слипченко С. А. Право доверительной собственности. - Х.: Консум, 2000. - 176 с. - С.123. Слюсаревський М.М. Теоретичні проблеми договірного управління чужим майном в Україні: Дис. ... канд. юрид. наук. - Харків, 1999. - 169 с. - С.118. Майданик Р. А. Тpаст: собственность и упpавление капиталами (пpиpода пpав, pецепция в пpаво Укpаины) /HАH Укpаины. Центp исслед. пpобл. пpедпpинимательства и менеджмента / Под pед. Л. К. Воpоновой. - К.: Hаук. думка, 1995. - 173 с. - С.126. Майданик Р.А. Проблеми довірчих відносин в цивільному праві. - К.: Вид.-поліграф. центр “Київський університет”, 2002. - 502 с. - С.147. Майданик Р.А. Довірча власність у цивільному праві України (формування, порівняльний аналіз і поняття) // Українське комерційне право. - 2004. - № 5. - С.37-56. Михеева Л.Ю. Доверительное управление имуществом. - М.: Юристъ, 1999. - 176 с. - С.132. Витрянский В.В. Договор доверительного управления имуществом. - М.: Статут, 2001. - 191 с. - С. 32. , зазначимо лише на головне, в чому має потребу ця робота.

Якщо підставою виникнення права довірчої власності є договір управління майном, між управителем і установником управління встановлюються зобов'язальні правовідносини та з'являються речові відносини - право довірчої власності. Незважаючи на всі вагомі аргументи «за» та «проти» права довірчої власності в Україні, беззаперечним є той факт, що вона для права України є нетиповою правовою конструкцією, якою охоплюються одночасно як зобов'язальні, так і речові відносини. Внаслідок цього постали суттєві проблеми стосовно того, чи сторони договору управління майном залишаються між собою в зобов'язальних правовідносинах, чи з укладенням цього договору відносини між ними піддаються регулюванню нормами про речові права. Тому слушним є зауваження І.В. Спасибо-Фатєєвої про можливість моделювання кількох конструкцій цих правовідносин [216; 218] Цивільне право України: Підручник:У 2 т. Т.2 / За заг .ред. В.І. Борисової, І.В. Спасибо-Фатєєвої, В.Л. Яроцького - К.: Юрінком Інтер, 2004. - 552 с. - С.327. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар. / За ред. розробників проекту ЦКУ - К.: Істина, 2004. - 928 с. - С.646..

Перша: договірні правовідносини, в яких перебувають сторони договору управління майном. У такому разі право довірчої власності не виникає і сторони знаходяться лише в зобов'язальних правовідносинах. Друга: договір управління майном є підставою переходу права власності на майно від установника управління майном до набувача (довірчого власника), після чого цей договір припиняється і виникають речові відносини - відносини довірчої власності. Третя: речові відносини (довірчої власності) існують паралельно з зобов'язальними відносинами (довірчого управління). Якщо обрати третій шлях, то відбувається змішування речових та зобов'язальних правовідносин, що також має місце при емфітевзисі та суперфіції, встановлюваних договором і регульованих ним. Тобто проблема дуалізму цих відносин залишається, однак з позиції нашої проблематики зазначимо, що в такому разі обмеження права власності встановленням довірчої власності будуть схожими з обмеженнями при існуванні інших речових прав.

Серед способів забезпечення зобов'язань важливе місце посідає притримання. Найбільш точне визначення поняття притримання навів С.В. Сарбаш, який позначив його як специфічний спосіб забезпечення виконання зобов'язань, що являє собою односторонній правочин, відповідно до якого особа, що володіє чужою річчю - ретентор, має право не видавати її іншій особі, якщо ретентор поніс витрати, збитки, не одержав оплати або має вимогу до боржника, що виникла з зобов'язання, сторони якого діють як підприємці, і може задовольнити свої вимоги з вартості речі за правилами, встановленим для застави, якщо його вимоги не будуть погашені [169] Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. - М.: Статут, 1998. - 258 с. - С.143..

Стаття 594 ЦК закріплює, що вимоги кредитора задовольняються з вартості речі в обсязі і порядку, передбаченими для задоволення вимог, забезпечених заставою. Звідси можна зробити висновок, про те що право кредитора на річ є правом речовим, яке має назву «притримання». При цьому можна провести аналогію із заставою, де назви забезпечувального способу і речового права поєднуються і втілюються в один термін. При притриманні, як і при заставі, кредитор має право вимагати задоволення за рахунок притримуваного майна; як і при заставі, притримання слідує за річчю, обтяжуючи її; права кредитора, що притримує річ, реалізуються так само, як і права заставодержателя, на тих же правових підставах. Однак на відміну від застави, встановлюваної спеціальним правочином сторін звичайно в момент виникнення основного зобов'язання, необхідність застосування притримання може з'явитися у разі невиконання (неналежного виконання) зобов'язання, незалежно від наявності умов про притримання в основному або додатковому договорі. У заставному зобов'язанні вже в момент його здійснення фіксується певне майно, за рахунок якого при необхідності задовольнятиметися основна вимога. Майно, обтяжене заставою, може залишатися в заставодавця, а може передаватися заставодержателеві. При притриманні ж річ у всіх випадках знаходиться в кредитора, причому не в зв'язку з укладенням забезпечувального зобов'язання.

Права ретентора полягають в основному в можливості притримувати річ, тобто здійснювати дії, спрямовані на фізичне збереження володіння річчю від переходу її до боржника [169] Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. - М.: Статут, 1998. - 258 с. - С.160., тобто у нього наявні всі правомочності власника по захисту свого володіння річчю, аж до застосування фізичної сили, у рамках, однак, необхідної оборони. Останнє дає змогу говорити про те, що ретентор у цьому розумінні здійснює самозахист свого права притримання. Будь-які недобросовісні і несумлінні дії кредитора, спрямовані на заволодіння річчю поза волею боржника, не можуть служити підставою для законного притримання. Річ повинна надійти ретентору на законних підставах і за згодою боржника. Якщо річ вибула у власника поза його волею, викрадена або загублена, ретентор не має права здійснювати притримання, тоді як власник, навпаки, має право вимагати таке майно в будь-якої особи.

Говорячи про право притримання, головною його правомочністю є право володіння - право фізичного тримання речі. Тобто можна стверджувати, що в даному разі йдеться про право володіння, оскільки саме за допомогою його і здійснюється притримання. Якщо ретентор є добросовісною особою (що, як правило, презюмується в цивільному праві), яка виконала свої зобов'язання належним чином, то надання їй можливості притримувати чужу річ забезпечує належне виконання другої сторони зобов'язання - власника цієї речі. Крім того, задовольнивши вимоги ретентора, що випливають з договору, укладеного між ними, власник не втрачає свого права вимоги.

2.2 Межі та обмеження права власності, обумовлені договірними правовідносинами

Власник перетерплює обмеження свого права як при встановленні інших речових прав на його майно, так і при вступі в договірні правовідносини з іншими суб'єктами без виникнення речових прав. В останньому випадку виникають обмеження права власності, зумовлені договором, які для зручності йменуватимемо договірними обмеженнями. Оскільки за загальним правилом договори укладаються за волею сторін, то такі обмеження можна йменувати і самообмеженнями, які являють собою зв'язування самого себе взятими на себе зобов'язаннями. Однак такі дії можна віднести до обмежень власника лише з певною часткою умовності, адже, приймаючи на себе визначені обов'язки, сторона в договорі не тільки не обмежує себе у вільному праві формування договірного зв'язку, а й, навпаки, саме цим вона реалізує таке своє право. І навіть уже взявши на себе певний обов'язок, сторона договору не втрачає права змінити чи скасувати його, уклавши новий договір з контрагентом або припинивши зобов'язання, наскільки це відповідає принципу свободи договору.

З іншого боку, як слушно зазначається в літературі, такий спосіб набути річ у користування в більшості випадків може бути визнаний прийнятним лише для застосування короткострокових або разових потреб [205] Тимонина Ю.В. Категория ограниченных вещных прав в доктрине и законодательстве (общие положения) //Актуальные проблемы гражданского права. Вып.2 / Под ред. М.И. Брагинского. - М.: Статут, 2000. - С.44 -73. - С.44.. Якщо ж є потреба у тривалому користуванні чужою річчю, то як правило, застосовуються правові механізми, що надаються встановленням інших речових прав, які тягнуть за собою речові обмеження права власності.

Отже, обмеження права власності можуть мати місце при укладенні власником майна тих чи інших договорів. Враховуючи наведені в першому розділі роботи доводи, провадитимемо розмежування меж та обмежень права власності, що мають місце при цьому: межі стосуються всіх власників та встановлюються на рівні закону, а обмеження встановлюються для конкретних осіб, що перебувають в певних договірних відносинах і встановлюються передусім договорами, актами нотаріуса, рішенням суду. Охарактеризуємо ці межі та обмеження, виходячи з загальноприйнятої класифікації договорів.

1. Обмеження права власності укладенням договорів про передачу майна у власність.

Передача майна у власність відбувається на підставі договорів купівлі-продажу (у тому числі поставки, міни тощо), дарування, ренти, довічного утримання (догляду), які становлять першу групу таких договорів.

До другої групи договорів, наслідком яких є перехід права власності на майно, віднесемо договори позики; фінансового лізингу; спадковий договір; договір управління майном, умовами якого передбачається виникнення права довірчої власності; договір про перехід права власності на предмет застави у разі невиконання основного зобов'язання, забезпеченого заставою. Всі вони мають свою специфіку стосовно виникнення права власності.

Нарешті, третю групу договорів, яку тут слід позначити, становлять договір про спільну діяльність, засновницький договір та договори про створення товариства з обмеженою і додатковою відповідальністю та акціонерного товариства, шлюбний контракт.

Ми не будемо аналізувати договори з приводу результатів інтелектуальної діяльності (між співавторами, про відчуження прав тощо) як такі, що виходять за межі цього дослідження, предметом якого є речові права, а не об'єкти права інтелектуальної власності, а також шлюбний контракт.

У кожному з різновидів цих трьох груп договорів існують свої обмеження, які стосуються їхніх суб'єктів, процедури укладення, предмета, змісту та умов.

Межі, що стосуються суб'єктного складу тих чи інших договірних відносин, впливають на право власності тих осіб, яким заборонено укладати відповідні договори внаслідок того, що вони позбавляються можливості на свій розсуд здійснювати правомочність власника по розпоряджанню своїм майном у такий спосіб.

За загальним правилом, коло суб'єктів за договором купівлі-продажу законодавець не обмежує. Винятки становлять такі випадки:

- відчужувати майно (товар) за договором роздрібної купівлі-продажу та поставки можуть лише суб'єкти підприємницької діяльності, а придбавати у власність, навпаки, при укладенні першого договору можуть будь-які особи, однак лише для особистого, сімейного, домашнього або іншого подібного використання, не пов'язаного з підприємницькою діяльністю (ч.1 ст. 698 ЦК), а при укладенні договору поставки - навпаки, лише для підприємницької та іншої діяльності, крім домашнього та подібного використання (ч.1 ст. 712 ЦК). Тим самим певні суб'єкти обмежуються у можливості укладення відповідних договорів, тобто в обранні саме такого способу розпоряджання своїм майном або витрачання своїх коштів;

- за договором контрактації відчужувати сільськогосподарську продукцію має лише її виробник (ч. 1 ст. 713 ЦК);

- придбати у власність об'єкти приватизації може обмежене коло осіб. Ця вимога висувається законодавством про приватизацію та умовами конкурсу. Так, згідно з ч. 3 ст. 8 ЗУ «Про приватизацію державного майна» [90] Закон України «Про приватизацію державного майна» від 04.03.1992 № 2163-XII // Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 24. - Ст. 348. та ч. 2 ст. 5 ЗУ «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» [91] Закон України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» від 06.03.1992 № 2171-XII // Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 24. - Ст. 350.

не можуть бути покупцями юридичні особи, у майні яких частка державної власності перевищує 25 відсотків; органи державної влади; працівники державних органів приватизації та інші особи, яким відповідно до чинного законодавства заборонено займатися підприємницькою діяльністю;

- при укладенні деяких договорів висуваються вимоги щодо залучення до цього інших осіб. Наприклад, при купівлі-продажу (торгівлі) на організованому ринку цінних паперів (біржі) договори укладаються через професійних учасників фондового ринку (дилерів, брокерів), для яких такий вид діяльності є виключним і які діють на підставі відповідної ліцензії. Для цих осіб встановлюються також певні заборони розпоряджання власними цінними паперами, межі щодо суми правочинів, укладених ними з іншими торговцями цінними паперами, але не виконаних в даний момент (відкриті позиції), тощо (ст.ст 26 - 30 ЗУ «Про цінні папери і фондову біржу» [96] Закон України «Про цінні папери і фондову біржу» від 18.06.1991 № 1201-XII // Відомості Верховної Ради України. - 1991. - N 38. - Ст. 508. ^, ст. 4 ЗУ «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» [66] Закон України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30.10.1996 № 448/96-ВР // Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 51. - Ст. 292.;

- розпоряджатися своїм майном можуть не всі власники. Так, самостійно вчиняти відповідні правочини не можуть малолітні та недієздатні особи (ст. 31, ч.ч. 2 та 3 ст. 41 ЦК та ін.). Від їх імені правочини вчиняють законні представники. Для останніх встановлюються заборони щодо дарування майна власників - малолітніх осіб та підопічних (ч. 2 ст. 720 ЦК).

Встановлені вимоги й до кола суб'єктів договору дарування. Підприємницькі товариства можуть укладати такий договір лише тоді, якщо це прямо передбачено установчим документом дарувальника (ч. 3 ст. 720 ЦК).

Набувачем майна за договором довічного утримання може бути тільки повнолітня дієздатна фізична особа або юридична особа (ч. 2 ст. 746 ЦК), тобто власник майна обмежується у можливості його відчуження за цим договором будь-якій особі. Лізингодавцем згідно з ст. 4 ЗУ «Про фінансовий лізинг» [94] Закон України «Про фінансовий лізинг» від 11.12.2003 № 1381-IV // Офіційний вісник України. - 2004. - № 1. - Ст. 3. є лише юридична особа. Крім зазначення у ст. 1303 ЦК на те, що відчужувачем у спадковому договорі може бути подружжя, один із подружжя або інша особа, в ній зазначається, що набувачем може бути фізична або юридична особа. Тобто іншим суб'єктам (державі, територіальній громаді) відчужувати майно за таким договором власник не може.

Передавати майно у довірчу власність за договором управління майном (гл. 70 ЦК) можна лише суб'єкту підприємницької діяльності. Стаття 1033 ЦК встановлює заборону набуття майна за цим договором органом державної влади, органом влади АРК або органом місцевого самоврядування, якщо інше не встановлено законом.

Засновницький договір, який є установчим документом повного та командитного товариств, можуть укладати особи, також враховуючи певні обмеження, наприклад, щодо заборони бути учасником двох повних товариств (ч. 2 ст. 119 ЦК) та подібних обмежень до учасників командитного товариства (ч. 2 ст. 135 ЦК). В ч. 2 ст. 114 ЦК передбачається, що обмеження щодо участі у господарських товариствах можуть бути встановлені законом. Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 32 ЦК установчими документами юридичної особи може бути заборонено неповнолітнім особам бути учасниками юридичних осіб. У такому разі неповнолітні не можуть укладати договори про створення господарських товариств і передавати їм відповідно у власність майно.

Межі права власності виявляються при намірі власника вступити до договірних відносин і зменшують можливість для власника діяти на власний розсуд при укладенні договорів. Відповідні приписи законодавства являють собою саме межі, а не обмеження права власності, оскільки стосуються всіх власників, які мають їх враховувати. В якості таких меж права власності слід позначити наступні:

а) що стосуються процедури укладення договору:

- публічного, наприклад, у разі висунення пропозиції укласти договір роздрібної купівлі-продажу (ст.ст. 633, 699 ЦК) (через рекламу, каталоги тощо) власник не має права відмовляти у його укладенні, тобто зобов'язаний його укласти з кожним, хто до нього звернеться. Публічність договору роздрібної купівлі-продажу означає, що продавець вже виразив свою волю на розпоряджання майном і тому в подальшому звільняється від вибору покупця. Ці межі права власності встановлені, безумовно, на користь споживачам, хоча і не впливають на обсяг прав власника у його буквальному розумінні і тим більш враховуючи специфіку роздрібної торгівлі;

- при відчуженні об'єктів права державної власності. Приватизаційним законодавством встановлюються способи приватизації (конкурс, аукціон, акціонування та ін.) та процедура, яка передує відчуженню (інвентарізація, оцінка майна, оформлення актами органів державної влади) тощо;

б) щодо додержання форми договору (нотаріального посвідчення) та державної реєстрації договору у випадках, встановлених законом (ст. 210 ЦК). При недодержанні відповідних вимог власник не може реалізувати своє право на розпоряджання майном, оскільки правочин, вчинений без додержання нотаріальної форми, вважається нікчемним (ч. 1 ст. 220 ЦК), а без додержання вимог про його державну реєстрацію - неукладеним (ст. 210 ЦК);

в) щодо примусу укладення договору:

- у силу одного з найважливіших принципів цивільного законодавства -- принципу свободи договору - останні укладаються за волею сторін. Однак існують і винятки. Це стосується обов'язкового укладання договору поставки продукції для державних потреб за державним замовленням юридичних осіб, заснованих повністю або частково на державній власності (державних підприємств, установ та організацій, акціонерних товариств, у статутному фонді яких контрольний пакет акцій належить державі, орендних підприємств, заснованих на державній власності), а також для суб'єктів господарської діяльності України всіх форм власності - монополістів на відповідному ринку продукції, якщо виконання державного замовлення не спричиняє збитків зазначеним виконавцям державного замовлення (ч. 8 ст. 2 ЗУ «Про поставки продукції для державних потреб» [89] Закон України «Про поставки продукції для державних потреб» від 22.12.1995 № 493/ 95-ВР // Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 3. - Ст. 9. );

- навпаки, конкурентним законодавством встановлюються заборони примушувати одними особами інших, зокрема, передавати майно при створенні юридичної особи (ст. 22 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» [74] Закон України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III // Відомості Верховної Ради України. - 2001. - N 12. - Ст. 64.), необхідність одержання попередньої згоди на економічну концентрацію при створенні (укрупненні відповідних суб'єктів, наприклад, внаслідок злиття або приєднання або як останнім часом говориться - злиття та поглинання). Це передбачається Положенням про контроль за економічною концентрацією, затвердженим розпорядженням Антимонопольного комітету України в редакції від 18 лютого 2000 р. N 31-р [152] Положення про контроль за економічною концентрацією, затвердженим розпорядженням Антимонопольного комітету України в редакції від 18 лютого 2000 р. N 31-р //Офіційний вісник України. - 1998. - N 27. - Ст. 1014.;

г) щодо предмету договорів про передачу майна у власність:

- такий об'єкт, як недобудоване нерухоме майно або незавершене будівництво, може бути предметом договору лише при наявності підстав для цього - рішення суду щодо визнання права власності на такий об'єкт. Тобто це майно як об'єкт права сам по собі не існує, доки не буде прийняте рішення суду (ч. 4 ст. 331 ЦК). До винесення судом рішення сукупність речей розпочатого будівництва може розглядатися як будівельні матеріали і конструкції, в які вкладені також праця будівельників [175] Скловский К.И. Квалификация отношений по застройке и право на объект строительства в судебной практике // Хозяйство и право. - 1997. - .№ 10. - С. 78 -83. - С.78.. Виняток становить відчуження об'єктів незавершеного будівництва при приватизації державного майна, яке за однойменним Законом України [85] Закон України «Про особливості приватизації об'єктів незавершеного будівництва» від 14.09.2000 № 1953 // Відомості Верховної Ради України. - 2000. - N 45. - Ст. 375. являє собою окремий об'єкт права. Слід відмітити також, що цей об'єкт обмежується в цивільному обороті, тобто у разі його набуття у власність при приватизації незавершеного будівництва подальше його відчуження неможливе. Такого обмеження ЦК не містіть, тобто якщо за рішенням суду визнано право власності на такий об'єкт, як недобудоване нерухоме майно, воно може відчужуватися без обмежень [85] Спасибо-Фатеева И.В. Гражданский кодекс - ответы на вопросы читателей // Мала енциклопедія нотаріуса. - 2004. - № 2. - С.54-61. - С.61.;

- згідно з ч. 2 ст. 5 ЗУ «Про приватизацію державного майна» [90] Закон України «Про приватизацію державного майна» від 04.03.1992 № 2163-XII // Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 24. - Ст. 348. приватизації не підлягають об'єкти, що мають загальнодержавне значення, а також казенні підприємства. До об'єктів, що мають загальнодержавне значення, належать майнові комплекси підприємств, їх структурних підрозділів, основним видом діяльності яких є виробництво товарів (робіт, послуг), що мають загальнодержавне значення. В цій частині наводиться перелік такого майна. Тобто відповідно до зазначеного Закону таке майно не може відчужуватися державою - бути предметом договору купівлі-продажу або реалізуватися у інший спосіб, наприклад, через акціонування з подальшим продажем пакетів акцій, що належать державі;

- суттєві обмеження встановлені для таких об'єктів, як пам'ятки історії та культури. Вони не можуть бути об'єктами малої приватизації, тобто відчужуватися державою. Це стосується будівель (споруд, приміщень) або їх окремих частин, які становлять національну, культурну та історичну цінність і перебувають під охороною держави (ч. 3 ст. 2 ЗУ «Про приватизацію майна невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» [91] Закон України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» від 06.03.1992 № 2171-XII // Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 24. - Ст. 350. ).

Якщо предметом договору є пам'ятник історії і культури, включений до відповідного переліку (крім пам'яток, занесених до Переліку пам'яток, які не підлягають приватизації), то вони можуть бути відчужені, а також передані власником або уповноваженим ним органом у володіння, користування чи управління іншій юридичній або фізичній особі за наявності погодження відповідного органу охорони культурної спадщини (ст. 18 ЗУ «Про охорону культурної спадщини» [86] Закон України «Про охорону культурної спадщини» від 08.06.2000 № 1805-III // Відомості Верховної Ради України. - 2000. - № 39. - Ст. 333.;

- висуваються достатньо жорсткі вимоги взагалі до якості предмета договору купівлі-продажу (ст.673 ЦК, ст.12 ЗУ «Про захист прав споживачів» [75] Закон України «Про захист прав споживачів» від 12.05.1991 № 1023-XII // Відомості Верховної Ради Української РСР. - 1991. - № 30. - Ст. 379.. Товари, щодо яких установлені стандарти по безпеці, підлягають обов'язковій сертифікації. Їхня реалізація й імпорт без сертифікації заборонені. Якщо в процесі експлуатації або збереження товарів буде встановлено, що вони завдають або можуть завдати шкоди життю, здоров'ю або майну громадян, виготовлювач зобов'язаний призупинити їхнє виробництво, а продавець -- реалізацію до усунення причин, що викликають шкоду, а в необхідних випадках ужити заходів до вилучення їх з обороту;