Показания свидетеля являются одним из видов доказательств по уголовному делу и определяются как "сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде". При этом свидетель может быть допрошен о любых относящихся к уголовному делу обстоятельствах, в том числе о личности обвиняемого, потерпевшего и своих взаимоотношениях с ними и другими свидетелями.

Так как показания свидетеля могут сообщаться им на допросе, то, исходя из анализа статей УПК РК, такие показания могут быть даны только на допросе или очной ставке.

Процессуальное значение показаний свидетеля очень близко с процессуальным значением показаний потерпевшего: последние также являются доказательством по уголовному делу. На оба эти вида доказательств распространяется правило об их недопустимости: если показания свидетеля или потерпевшего признаны недопустимыми (т.е. полученными с нарушением требований УПК РК), то они не имеют никакой юридической силы, не могут быть положены в основу обвинения и использоваться для доказывания обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Порядок получения показаний, вызов и допрос свидетелей осуществляются в порядке, установленном УПК РК.

Получение показаний от свидетеля (и потерпевшего) и осуществляется путем допроса с обязательным составлением протокола. Следователь (дознаватель, прокурор, суд) разъясняет им обязанности и предупреждает об ответственности за отказ или уклонение отдачи показаний, за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, удостоверяемая его подписью. На допрос свидетеля в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению следователя и до шестнадцати лет, приглашается педагог.

Действующий УПК РК прямо ограничивает круг лиц, которые могут быть свидетелями по уголовному делу.

"Допустимость доказательства - это его соответствие требованиям процессуального закона относительно источника, условий, способов получения и процессуального закрепления фактических данных о существующих обстоятельствах дела. Решение вопроса о допустимости доказательств должно зависеть как от источника фактических данных, так и от того, как, при каких условиях, каким способом они получены и закреплены" [26,с.269].

Так, в соответствии с ч.2 ст.82 УПК РК, не подлежат допросу в качестве свидетелей:

1) судья, присяжный заседатель - об обстоятельствах уголовного дела, которые им стали известны в связи с участием в производстве по уголовному делу, а также в ходе обсуждения в совещательной комнате вопросов, возникших при вынесении судебного решения;

1-1) третейский судья или арбитр - об обстоятельствах, ставших известными ему в связи с исполнением обязанностей третейского судьи или арбитра;

2) защитник подозреваемого, обвиняемого, а равно представитель потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением своих обязанностей по уголовному делу;

3) священнослужитель - об обстоятельствах, известных ему из исповеди;

4) лицо, которое в силу своего малолетнего возраста либо психических или физических недостатков неспособно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них показания.

В то же время дача показаний является обязанностью свидетеля (ч. 4 той же статьи) - явиться по вызову дознавателя, следователя, прокурора и суда; правдиво сообщить все известное по делу и ответить на поставленные вопросы; не разглашать сведения об обстоятельствах, известных ему по делу, если он был предупрежден об этом дознавателем, следователем или прокурором; соблюдать установленный порядок при производстве следственных действий и во время судебного заседания; с другой стороны - уголовно-процессуальное законодательство в отношении свидетеля также дублирует конституционную норму о "свидетельском иммунитете" (проблема которого будет рассмотрена ниже).

Итак, свидетелем по уголовному делу может быть любой человек, который обладает сведениями, необходимыми для принятия обоснованного и законного решения по делу (расследования или разрешения уголовного дела) и допрошенный в качестве такового на досудебных стадиях или в ходе судебного разбирательства.

Можно утверждать, что временные рамки свидетеля по уголовному делу как субъекта преступления, предусмотренного ст. 353 УК РК, также ограничены временем расследования и судебного разрешения дела (как и для потерпевшего).

Если окончательный момент "существования" свидетеля в интересующем нас смысле ясен (вступление в законную силу судебного решения по делу либо прекращение уголовного дела на досудебных стадиях), то, в отличие от потерпевшего, этап "возникновения" свидетеля как субъекта отказа от дачи показаний несколько отличен.

Если потерпевший появляется в процессе с момента вынесения соответствующего постановления, то процессуального статуса признания лица свидетелем не требуется: УПК РК связывает статус свидетеля только с проведением допроса по месту предварительного следствия либо по месту нахождения допрашиваемого.

В ст. УПК РК оговорен порядок вызова свидетеля на допрос - при этом решение о месте, времени допроса и, по существу, о том является ли лицо свидетелем, целиком зависит от официального правоприменителя (следователя, прокурора и т.д.)

Однако, разумеется, "потенциальный" свидетель может ничего не знать о том, что обладаемые им сведения представляют важность для расследования либо разрешения уголовного дела. По этой причине в УПК РК указан порядок вызова на допрос. Исходя из положений данной нормы, представляется, что свидетель как субъект отказа от дачи показаний может "существовать во времени" с того момента, когда ему субъективно доведено до сведения о том, что он должен быть допрошен по уголовному делу.

Граждане иностранного государства, являющиеся по уголовному делу свидетелем, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, их представителями, экспертом, могут быть вызваны для участия в уголовном деле только с их согласия. В отношении указанных участников процесса не допускает привод, денежное взыскание, а также привлечение к уголовной ответственности за отказ или уклонение отдачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний или заведомо ложного заключения. Они не могут быть привлечены на территории Республики Казахстан к уголовной или административной ответственности, взяты под стражу и подвергнуты наказанию за деяния, совершенные до пересечения государственной границы. Такие лица не могут быть также привлечены к ответственности, взяты под стражу или подвергнуты наказанию в связи с их свидетельскими показаниями или заключениями в качестве экспертов в связи с уголовным делом, являющимся предметом разбирательства. Все эти гарантии теряют свою юридическую силу, если иностранные граждане, участвующие в деле в качестве свидетеля, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителя, эксперта, не оставят территорию Республики Казахстан до истечения пятнадцати суток с момента, когда отпадает необходимость их участия в уголовном процессе, о чем им будет сообщено органом, ведущим уголовный процесс. В этот срок не засчитывается время, в течение которого эти лица не по своей вине не могли покинуть территорию Республики Казахстан (ст. 526 УПК РК).

Таким образом, свидетель по уголовному делу как субъект преступления, предусмотренного ст. 353 УК РК, - это физическое лицо, вызванное на допрос на досудебных стадиях либо на судебное заседание, и осознающее факт такого вызова. Существование свидетеля как субъекта данного преступления ограничено временем вступления в законную силу судебного решения либо прекращения уголовного дела на досудебных стадиях.

Ранее утверждалось то, что данное преступление посягает на интересы отправления правосудия и по гражданским делам.

Понятно, что гражданский процесс не подразумевает существования досудебных стадий разрешения дела, поэтому фигура свидетеля по гражданскому делу может "появиться" только в зале судебного заседания.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его имя, отчество, фамилию и место жительства.

В ГПК РК также оговорено, что в качестве свидетелей не могут быть вызваны и допрошены:

1) представители по гражданскому делу или защитники по уголовному делу, делу об административном правонарушении - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя или защитника;

2) судьи, присяжные, народные или арбитражные заседатели - о вопросах, возникавших в совещательной комнате в связи с обсуждением обстоятельств дела при вынесении решения суда или приговора;

3) священнослужители религиозных организаций, прошедших государственную регистрацию, - об обстоятельствах, которые стали им известны из исповеди.

С другой стороны, в ГПК РК, определено, что вправе отказаться от дачи свидетельских показаний:

· гражданин против самого себя;

· супруг против супруга, дети, в том числе усыновленные, против родителей, усыновителей, родители, усыновители против детей, в том числе усыновленных;

· братья, сестры друг против друга, дедушка, бабушка против внуков и внуки против дедушки, бабушки.

В ГПК РК свидетелем названо лицо, которому могут быть известны какие-либо сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела. Не являются доказательствами сведения, сообщенные свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности. Уточнено положение о том, что лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его имя, отчество, фамилию и место жительства.

Однако, главное заключается в том, что в ГПК РК указано, что лицо, вызванное в качестве свидетеля, обязано явиться в суд в назначенное время и дать правдивые показания; за дачу заведомо ложного показания и за отказ от дачи показаний по мотивам, не предусмотренным законом, свидетель несет ответственность, предусмотренную Уголовным кодексом Республики Казахстан - т.е. в нашем случае, по ст. 353 УК РК.

На основании изложенных соображений позволителен вывод о том, что свидетель в гражданском процессе - это лицо, также обязанное давать показания по делу в целях принятия законного и обоснованного решения по делу. Субъектом преступления, предусмотренного ст. 353 УК РК, такое лицо может быть с момента вызова стороной процесса в суд (опять-таки, при условия субъективного знания лица о таком вызове) до момента принятия законного и обоснованного решения по гражданскому делу.

Необходимо отметить одну немаловажную вещь. Уголовно-процессуальное законодательство говорит о потерпевшем и свидетеле, а гражданско-процессуальное законодательство - о свидетеле - как о "любых лицах".

В случае подачи апелляционной жалобы решение мирового судьи вступает в законную силу после рассмотрения районным судом этой жалобы, если обжалуемое решение суда не отменено. Если решением районного суда отменено или изменено решение судьи и принято новое решение, оно вступает в законную силу немедленно.

В случае подачи кассационной жалобы решение суда, если оно не отменено, вступает в законную силу после рассмотрения дела судом кассационной инстанции. После вступления в законную силу решения суда стороны, другие лица, участвующие в деле, их правопреемники не могут вновь заявлять в суде те же исковые требования, на том же основании, а также оспаривать в другом гражданском процессе установленные судом факты и правоотношения. В случае, если после вступления в законную силу решения суда, на основании которого с ответчика взыскиваются периодические платежи, изменяются обстоятельства, влияющие на определение размера платежей или их продолжительность, каждая сторона путем предъявления нового иска вправе требовать изменения размера и сроков платежей".

Таким образом, специальными субъектами отказа от дачи показаний могут быть потерпевшие по уголовным делам и свидетели по уголовным или гражданским делам, достигшие 16-ти летнего возраста.

Обязанность давать показания и, соответственно возможность быть субъектом рассматриваемого преступления, возникает: у потерпевшего по уголовному делу - с момента процессуального признания лица в данном качестве; у свидетеля по уголовному делу - с момента вызова официальным органом (следователем, дознавателем, прокурором, судом) для дачи показаний на досудебных стадиях либо в судебное заседание; у свидетеля по гражданскому делу - с момента вызова стороной дела для дачи показаний в судебное заседание.

Обязательным условием является факт осведомленности лица о признании потерпевшим либо о вызове в качестве свидетеля.

Процессуальный статус и, соответственно, возможность быть субъектом отказа от дачи показаний, прекращается: у потерпевших и свидетелей по уголовным делам - со вступлением в законную силу судебного решения либо прекращением уголовного дела на досудебных стадиях; у свидетелей по гражданским делам - со вступлением в законную силу соответствующего судебного решения.

Такое понимание специального субъекта отказа от дачи показаний поддержали почти 90% респондентов.

Субъективная сторона преступления является его внутренней характеристикой, и представляет собой психическое отношение лица к совершенному им преступлению.

Отсутствие у субъекта внутреннего отношения к совершенному им деянию, исключает его уголовную ответственность, даже если в совершенном деянии присутствуют все объективные признаки того или иного состава преступления. Это предписано одним из основополагающих принципов уголовного закона РК - принципом вины.

Вина в теории уголовного права признается обязательным признаком, образующим субъективную сторону преступления, поскольку она является обязательным признаком субъективной стороны любого состава преступления, предусмотренного Особенной частью УК.

В соответствии с ч. 1 ст. 19 УК РК лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина. Следовательно, при отсутствии у лица вины относительно совершенного им деяния оно не может быть привлечено к уголовной ответственности.

Виновным в преступлении в соответствии с УК РК признается лицо, совершившее деяние умышленно или по неосторожности. Однако форма вины не всегда прямо указана в диспозиции статьи Особенной части УК, как не указана она и в диспозиции ст. 353 УК РК.

Общепризнанно, что субъективная сторона отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний выражается в умышленной форме вины.

Поскольку данная норма гласит, что "деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса", а в диспозиции статьи 353 УК РК указание на умышленную форму вины отсутствует. Несмотря на это, мы можем говорить только об умышленной форме вины при совершении любого из деяний, образующих объективную сторону данного преступления.

Возникает закономерный вопрос, какой вид умышленной формы вины возможен при совершении отказа от дачи показаний?

На него можно ответить, внимательно исследовав законодательное определение умысла в уголовном праве и применив его к изучаемому составу.

Согласно ст. 20 УК РК ("Преступление совершенное умышленно"), умышленное преступление может быть совершено с прямым или косвенным умыслом.

Согласно ч. 2 ст. 20 УК РК, преступление признается совершенным с прямым умыслом, "если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления".

Далее дается определение косвенного умысла, при котором лицо осознает общественную опасность своих действий (бездействия), предвидит возможность наступления общественно опасных последствий, не желает, но сознательно допускает эти последствия либо относится к ним безразлично.

Однако само определение этих видов умысла дается применительно к составам, имеющим материальную конструкцию.

Некоторая сложность заключается в том, что исследуемый состав имеет, как уже отмечалось, формальную конструкцию: в диспозиции ст. 353 УК РК установлена уголовная ответственность за совершение виновным бездействия - отказа от дачи показаний.

Бесспорно, что данная форма объективной стороны отказа от дачи показаний является формальным бездействием, поскольку законодатель не требует наступления общественно опасных последствий в результате его совершения.

Уголовное законодательство Республики Казахстан, как уже отмечалось, содержит определение умысла только применительно к материальным составам.

Субъект преступления - специальный: свидетель или потерпевший.

Согласно примечанию к ст. 353 УК РК, лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний против самого себя, своего супруга или близких родственников.

Не могут допрашиваться в качестве свидетеля:

1) защитник обвиняемого - об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника;

2) лицо, которое в силу своих физических или психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания;

3) адвокат, представитель профессионального союза и другой общественной организации - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением ими обязанностей представителя. Отказ указанных лиц от дачи показаний правомерен, и он не образует состава рассматриваемого преступления.

Не подлежат ответственности по ст. 353 УК РК священнослужители, отказавшиеся сообщить сведения, ставшие им известными из исповеди. Ссылка на необходимость сохранения других видов тайны (коммерческой, врачебной и т.п.) не исключает наличие состава преступления в действиях лица.

Для разрешения сложившейся ситуации представляется необходимым воспользоваться достижениями науки уголовного права, где выработано определение умысла применительно к составам с формальной конструкцией.

Желание в преступлениях с материальным составом, как известно, связывается с общественно опасными последствиями, которые находятся за пределами формального состава. Поэтому при совершении преступлений с формальным составом предметом желания выступают само действие (бездействие), которые по своим объективным свойствам обладают признаком общественной опасности независимо от факта наступления социально вредных последствий.

Исходя из этого, прямой умысел при совершении формальных деяний характеризуется осознанием общественной опасности совершаемых действий (бездействия) и желанием действовать подобным образом.

На основании вышеизложенного определение косвенного умысла в преступлениях с формальным составом звучит настолько абсурдно, что граничит с определением невменяемости. То есть лицо должно осознавать общественную опасность своих действий (бездействия) и сознательно их допускать или безразлично к ним относиться.

Поэтому мы разделяем позицию ученых, считающих невозможным наличие косвенного умысла в преступлениях с формальным составом [27, с.213].

Итак, отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний может быть совершен только с прямым умыслом. Это значит, что при совершении преступления лицо должно осознавать общественную опасность своего бездействия (т.е. собственно отказа от дачи показаний) и желать совершения этого деяния.

Таким образом, субъективная сторона характеризуется прямым умыслом. Виновный осознает, что он, являясь свидетелем или потерпевшим по делу, отказывается от дачи показаний органам суда, следствия и дознания, и желает совершить эти действия. Мотивы и цель преступления в законе не указаны и могут быть различными.

Субъект преступления - специальный: свидетель или потерпевший.

Согласно примечанию к ст. 353 УК РК, лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний против самого себя, своего супруга или близких родственников.

Не могут допрашиваться в качестве свидетеля:

1) защитник обвиняемого - об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника;

2) лицо, которое в силу своих физических или психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания;

3) адвокат, представитель профессионального союза и другой общественной организации - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением ими обязанностей представителя. Отказ указанных лиц от дачи показаний правомерен, и он не образует состава рассматриваемого преступления.

Не подлежат ответственности по ст. 353 УК РК священнослужители, отказавшиеся сообщить сведения, ставшие им известными из исповеди. Ссылка на необходимость сохранения других видов тайны (коммерческой, врачебной и т.п.) не исключает наличие состава преступления в действиях лица.

Ссылки на необходимость соблюдения иных видов тайны (врачебной, банковской и др.) не освобождают лиц от уголовной ответственности за отказ от дачи показаний.

2. Проблемы квалификации отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний

2.1 Отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний и свидетельский иммунитет

Одним из самых серьезных нововведений УК РК в области преступлений против правосудия стало законодательное закрепления "свидетельского иммунитета" - то есть основания непривлечения определенного круга лиц, допрашиваемых в качестве свидетелей или потерпевших, за отказ от дачи показаний.

Кризис уголовной политики Республики Казахстан имеет сложную природу, включающую множество объективных и субъективных компонентов. В известной мере эта политика была обречена на "разброд и шатания", непоследовательность и противоречивость е условиях коренных преобразований в жизни общества, в ходе масштабной ломки прежних экономических, социальных, политических, идеологических и правовых институтов и замены, подчас неоправданно форсированной, их на новые, не всегда и не во всем взвешенные и просчитанные. Безусловно, сыграла негативную роль "обратная сторона медали" - издержки, перекосы, теневые стороны таких позитивных по своей сути процессов, как освобождение от тоталитарных пут, идеологического монополизма, духовное раскрепощение людей. Тем более что в соответствии с гипертрофированными либеральными ценностями свобода нередко стала трактоваться как вседозволенность.

Тотальная криминализация жизни общества, ставшая приметой первого десятилетия реформ, имела две стороны: усиление позиций криминала зловеще причудливым образом сопровождалось ослаблением противодействия ему. А в основе этого лежало множество самых разнообразных, объединенных лишь деструктивным воздействием на общество явлений и процессов. Таких как катастрофический спад производства, обнуление сбережений миллионов людей, возникновение вопиющего социального диспаритета, гиперинфляция, мошенническая приватизация, расцвет финансовых пирамид, парад суверенитетов, ставшие притчей во языцех "загогулины" и "сильные рокировочки" в политике, нравственное одичание, насаждавшееся продажными СМИ. Практически все из этого далеко не полного перечня мощных генераторов криминальной активности, во всю заработавших на старте реформ, уже позади, стало достоянием истории. А криминал по-прежнему силен, укрепляет свои позиции и даже завоевывает новые. И дело не только в инерционности экономических, социальных и других глубинных криминогенных факторов, их отдаленном во времени эхе, а также в способности преступности к самодетерминации. И не только в том, что есть "вечные" причины и условия преступности, во все времена порождающие "вечные" преступления (например, убийства из ревности). Дело еще и в том, что противостояние преступности со стороны государства и общества не стало воистину непримиримым, достаточно активным, тщательно организованным и наступательным, как того требует сложившаяся криминальная ситуация. Власть, государство, его правоохранительные органы реагируют на криминальные проявления в основном по принципу "пожарной команды". Недопустимо снижен уровень общественной активности, нацеленной на упреждающее противодействие преступности, выявление и устранение (блокирование, нейтрализацию) порождающих ее причин. Правильные слова в сфере противостояния преступности далеко не всегда сопровождаются энергией конкретных дел.

Между тем система экономических, социальных, идеологических, законодательных, правоохранительных и других мер, учитывающих коренные изменения во всех сферах жизни общества, могла бы стать масштабным национальным проектом, планомерное, настойчивое и последовательное осуществление которого позволило бы снизить уровень криминализации общественных отношений, более эффективно сдерживать натиск преступности, коррупции и терроризма.

Необходимость введения свидетельского иммунитета основана на его социальном назначении как средства обеспечения уважительного отношения личности, охраны ее прав и свобод, укрепления нравственных основ судопроизводства.

Никто не имеет права ставить человека перед обязанностью давать показания во вред наиболее близким людям, то есть фактически предавать последних.

Каждый может воспользоваться своим субъективным правом - это гарантируемые законом вид и мера возможного или дозволенного поведения, реализация которой зависит от воли и сознания субъекта. Например, обвиняемый вправе: защищать свои права и законные интересы средствами и способами, не противоречащими закону, и иметь достаточное время и возможность для подготовки к защите; знать, в чем он обвиняется, и получить копию постановления о привлечении его в качестве обвиняемого; получить от органа уголовного преследования немедленное разъяснение принадлежащих ему прав; уведомляться органом, ведущим уголовный процесс, о принятии процессуальных решений, затрагивающих его права и интересы, получить копию постановления о применении меры пресечения; давать объяснения и показания по предъявленному ему обвинению; отказаться от дачи показаний; представлять доказательства (ст.69 УПК РК).

Абсолютно права С.Е. Каиржаноава в том, что выбор варианта поведения в этом случае - "личное дело" каждого человека [28, с.76]. Поэтому свидетельский иммунитет носит добровольный характер, предполагая возможность отказа от него.

Для европейской (в том числе и казахстанской) правовой традиции характерно уважительное отношение к внутреннему миру человека, его супружеским и родственным связям, в которых есть только один судья -Господь Бог.

Свидетельский иммунитет определенного круга лиц получил непосредственное закрепление в УК РК. Он не предполагает наличия неприкосновенности лица, им обладающего, и относится к частноуголовным иммунитетам (то есть к иммунитетам, регламентирующим особый порядок наступления уголовной ответственности по конкретным статьям УК).

Изначально уголовно-правовое содержание свидетельского иммунитета установлено в Конституции РК, в соответствии с которой "никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется законом".

Примечание к ст. 353 УК РК практически полностью воспроизводит эту формулировку: "Лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний против себя самого, своего супруга или своих близких родственников".

И если исключение уголовной ответственности за отказ от дачи свидетельских показаний против себя самого прямо вытекает из привилегии от самообвинения, то непосредственно в свидетельский иммунитет супруга и близких родственников, закрепленный в Уголовном законе, основанный на семейном и родственном статусе допрашиваемого лица.

В круг лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, помимо супруга и супруги, включены "близкие родственники" - то есть родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки. Тем не менее, представляется необходимым определить круг близких родственников, пользующихся свидетельским иммунитетом, непосредственно в Уголовном законе - в примечании к ст. 353 УК РК.

Исходя из родственно-семейных связей, мы солидарны с позицией о том, что в круг формально определенных лиц, пользующихся свидетельским иммунитетом на основании семейных и родственных связей, должны включаться родители, дед и бабка супруга.

Действительно, согласно норм Семейного кодекса Республики Казахстан ("Признается брак, заключенный только в органах записи актов гражданского состояния"), право на отказ от дачи показаний имеет формальный супруг лица [29, с.3-4].

Но сущность свидетельского иммунитета состоит в том, что нельзя ставить человека перед необходимостью предавать близких себе. Общеизвестно, что семейные отношения нередко далеки от идеала. Вполне допустима ситуация, когда субъективно наиболее дорогим для лица является человек, не являющийся супругом или близким родственником. А последние могут относиться к лицу резко негативно.

Сказанное верно и с обратной стороны.

Именно в силу этих соображений необходимо распространить свидетельский иммунитет и на субъективно близких лицу людей. В их число вполне могут попадать сожительствующие, не состоящие в официальном браке и их родители. И если следовать "нравственным началам" уголовного закона, такое предложение напрашивается само собой. Кстати, сожительствующие и их общие дети по отношению друг к другу обладают свидетельским иммунитетом. Почему же первые не могут пользоваться этим иммунитетом между собой?

Тем более, что УК РК в ряде статей Особенной части ввел понятие "близкого лица", круг которых далеко не исчерпывается супругом и близкими родственниками (п. "б" ч. 2 ст. 96, п. "а" ч. 2 ст. 103 и др.); а УПК РК законодательно закрепил круг таких близких лиц, отнеся к ним иных (за исключением близких родственников) лиц, состоящих в свойстве с потерпевшим, свидетелем, а также лиц, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги потерпевшему в силу сложившихся личных отношений.

В примечании к ст. 353 УК РК указано, что свидетель и потерпевший не подлежат уголовной ответственности, если отказываются от дачи показаний "против" себя и перечисленных лиц. Что надо понимать под "показаниями против"?

Характер даваемых показаний оценивается самим субъектом, ибо их юридическая оценка имеет место в судебном решении. Если исходить из буквы Уголовного закона, то нельзя согласиться с позицией о допущении отказа от дачи любых, в том числе и оправдывающих показаний. Поэтому под показаниями "против" себя и иных лиц надо понимать любые сведения уличающего характера [30, с.634].

Известно, что существует "следственный прием" допроса лица как свидетеля, а потом этот же человек либо его родственники начинали фигурировать в деле в качестве подозреваемого или обвиняемого.

Иными словами, круг фактических данных, о которых свидетель вправе умолчать или отказаться свидетельствовать, должен быть ограничен "только уголовно-противоправными интересами лица и его близких". При этом качественную характеристику показаний "против" необходимо свести к мнению самого допрашиваемого свидетеля или потерпевшего - он имеет право отказаться от дачи таких показаний, основываясь только на своем понимании характера показаний [31, с.33].

С другой стороны, вполне обоснована точка зрения, что закон не допускает "права на ложь". Наличие родственных и супружеских связей не означает невозможности дачи показаний как таковых.

В литературе также предложено распространить свидетельский иммунитет на потерпевшего [32, с.49] на основании того, что он допрашивается по правилам допроса свидетеля. Но в уголовно-материальном плане специальная оговорка относительно потерпевшего излишня, так как он вполне подпадает под дефиницию "лица, свидетельствующего против себя".

Универсальная ценность свидетельского иммунитета проявляется также в том факте, что уголовное законодательство практически всех развитых стран исходит из приоритетной силы иммунитета от обвинения себя и близких лиц над обязанностью давать показания в процессе правосудия.

Рассмотрим основные положения о свидетельском иммунитете в уголовном праве ряда зарубежных стран.

В современном законодательстве стран общего права существуют два вида свидетельского иммунитета:

а) "по обыкновению" (use immunity) - круг лиц, пользующихся этим иммунитетом, обычно указан в законодательстве, этот вид иммунитета берет начало от привилегии самообвинения и связан с тайной (брачной, адвокатской, врачебной, исповеди);

б) "по соглашению" (transaction immunity) - специально дается прокурором лицу в обмен на дачу свидетельских показаний; лицо не может быть привлечено к ответственности за преступление, в которое оно было вовлечено.

Из этого следует, что круг лиц, пользующихся свидетельским иммунитетом, в законодательстве стран общего права четко не ограничен. Сам иммунитет фактически может быть распространен на любого соучастника преступления, кроме подстрекателя и "исполнителя первой степени" [33, с.105-107; 34, с.23-24].

В судебной практике США, например, свидетельский иммунитет "по соглашению" обычно применяется при освобождении замужней женщины от уголовной ответственности за совместно совершенное с мужем преступление. С 1889 года в США получила распространение "доктрина супружеского принуждения", согласно которой инициатором преступления должен расцениваться муж, не смотря на фактическую роль его жены при совершении самого преступления. Это положение вызывает резкую критику американских юристов, считающих, что оно противоречит 27 Поправке к Конституции США. Тем не менее "доктрина супружеского принуждения" официально отклонена только в трех штатах.

В странах континентального права пределы свидетельского иммунитета и круг лиц, им обладающим, имеют четкую регламентацию в уголовном законодательстве. В число этих лиц всегда входят супруг, родственники лица по прямой линии, его братья и сестры. Иммунитет распространяется не только в отношении отказа от дачи свидетельских показаний, но также недонесения и укрывательства преступника "в целях избавления от розыска и ареста" (§§ 434-1, 434-6, 434-11 УК Франции).

Таким образом, свидетельский иммунитет охватывает целый ряд однородных преступлений и, во-первых, основан на супружеских либо родственных связях. Во-вторых, в силу запрета на "раскрытие информации секретного характера лицом, являющимся ее хранителем, либо в связи с занимаемым им положением, либо профессией" (§ 22 6-13 УК Франции) свидетельский иммунитет действует в отношении лиц, связанных профессиональным долгом (адвокатов, врачей, священников), если Закон не предписывает или не разрешает "раскрытие тайны" (§ 226-14). Последний вид иммунитета распространен не только на отказ от дачи показаний, но и на недонесение ("не сообщение") о преступлении [35, с.99-100].

Сходные положения содержат уголовные кодексы Германии (§§ 139, 258) и Испании (ст. 454, 466) [36, с.24].

Можно утверждать, что в уголовном законодательстве европейских стран установлен родовой институт свидетельского иммунитета, основанного на супружеских и родственных связях, и исключает уголовную ответственность указанных в законе лиц за отказ от дачи показаний, недонесение о преступлении и заранее не обещанное укрывательство преступника и следов преступления. Такой свидетельский иммунитет, как правило, является по своему характеру абсолютным - то есть отсутствует возможность его преодоления [37, с.125].

В новейшем уголовном законодательстве европейских стран наблюдаются две перспективы развития свидетельского иммунитета [38, с.56].

Первая: происходит расширение круга лиц, которые им обладают. Так, УК Франции 1992 г. распространил свидетельский иммунитет на супругов родственников лица, а также супругов его братьев и сестер. Более того, свидетельским иммунитетом обладает лицо, состоящее с исполнителем преступления "в явном сожительстве" (п. 3 § 434-1).

Однако германский Уголовный закон не распространяет свидетельский иммунитет при отказе от дачи показаний, укрывательстве и недонесении в случае совершения убийства, геноцида, похищения человека с целью выкупа, захвата заложников, нападения на воздушный транспорт и преступного деяния террористических сообществ. А испанский уголовный кодекс, декриминализировав недонесение о преступлении, установил уголовную ответственность за выдачу "тайны процессуальных действий адвокатом".

Эта тенденция понятна и разумна, так как супружеская или родственная связь еще не означают по-настоящему близких и доверительных отношений между людьми, на основе которых и основан свидетельский иммунитет как таковой. Вполне реальна ситуация, когда наиболее дорогой человек не связан с лицом формальными узами, и последние не должны требовать от человека "предательства по закону" [39, с.59-60].

Вторая тенденция заключается в распространении свидетельского иммунитета на иные преступления против правосудия.

Так, ч. 3 ст. 293 УК Литвы исключила уголовную ответственность за дачу ложных показаний потерпевшим или свидетелем "при совершении ими этого во избежание ответственности, членами их семьи либо близкими родственниками".

Аналогичное предписание содержится в УК Польши (ст. 233 § 3). Подобным предписанием фактически узаконивается право на. ложь, что, конечно, не может быть оправданно. Представляется, что при добровольном отказе от иммунитета лицо должно подлежать уголовной ответственности за лжесвидетельство [40, с.75; 41, с.52].

В крайнем случае, вопрос об уголовной ответственности лица за дачу ложных показаний в отношении близких ему лиц, может решаться на усмотрение суда, как это закреплено в § 157 УК Германии 115 и ч. 2 ст. 308 УК Швейцарии.

Кроме свидетельского иммунитета, основанного на семейно-родственных связях, в правовой мысли разработана концепция свидетельского иммунитета в силу служебных (профессиональных) обязанностей.

К лицам, обладающим таковым иммунитетом, относятся, в первую очередь, защитники, священнослужители и врачи, которые не могут нести уголовную ответственность за отказ от дачи показаний об обстоятельствах, ставших им известными при исполнении соответственно профессиональных обязанностей или из исповеди.

Блестящее обоснование невозможности допроса защитника было предложено еще в прошлом веке выдающимся русским юристом А.Ф. Кони: "Проникнут нравственным элементом закон в том случае, когда воспрещает спрашивать о сознании подсудимого своему защитнику. Между защитником и тем, кто в тоске и тревоге от грозно надвинувшегося обвинения обращается к нему в надежде на помощь, устанавливается тесная связь доверия и искренности. Защитнику открываются тайники души, ему стараются разъяснить свою виновность или объяснить свое падение и свой, скрываемый от других позор, таким подробностями личной жизни, по отношению к которым слепая Фемида должна быть запрет на дачу показаний защитником об обстоятельствах, ставших известными из исполнения профессиональных обязанностей,, обосновывался не столько на "нравственном элементе закона", сколько тем, что "престижу правосудия будет нанесен урон, если цели судопроизводства будут достигаться с нарушением тайны, путем сообщения адвокатом информации о лице, обратившемся к нему за помощью" [42, с.53-54].

Исключение ответственности священнослужителя за недонесение о преступлении и за отказ от дачи показаний об обстоятельствах, ставших известными из исповеди, произошло в УК КазССР. Как известно, в УК РК недонесение о преступлении декриминализировано.

Необходимость свидетельского иммунитета священнослужителя и врача также происходит от особой личной связи, устанавливающейся между ним и исповедующимся.

Западная юридическая теория прямо говорит о том, что свидетельский иммунитет этих лиц основан на тайне (отправления правосудия, врачебной, исповеди).

Примечательно, что и отечественная теория уголовного права стала отводить тайне в уголовном праве особое место, говоря о том, что с тайной как самостоятельным объектом уголовно-правовой охраны, могут быть связаны специальные правила уголовной ответственности лиц, нарушающих конфиденциальность сведений. Соответственно свидетельская тайна воплощается в институте свидетельского иммунитета от уголовной ответственности за совершение ряда преступлений против правосудия, в т.ч. отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний [43, с.54].

Итак, вторая разновидность свидетельского иммунитета не связана с супружеством либо родственными связями лица.

Как уже подчеркивалось, в силу особого доверительного характера взаимоотношений между лицом и его защитником, последнему принадлежит право отказа от дачи показаний об обстоятельствах, ставших известными в процессе оказания юридической помощи.

Из подобного запрета прямо следует, что на указанных лиц также распространено правило о недопустимости в названных ситуациях ответственности по ст. 353 УК РК в силу наличия свидетельского иммунитета. свидетель потерпевший судопроизводство уголовный

В казахстанском законодательстве существует еще ряд запретов на разглашение сведений, составляющих тот или иной вид тайны.

Свидетель должен иметь право отказаться от дачи показаний, составляющих охраняемую законом тайну. К тому же он не имеет возможности по своему усмотрению отказаться от свидетельского иммунитета. Тем более, что в ряде случаев установлена уголовная ответственность за разглашение охраняемых законом сведений: например, ст. 172 УК РК - "Незаконное получение, разглашение государственных секретов"; ст. 135 - "Разглашение тайны усыновления (удочерения)".

Говоря иными словами, свидетельский иммунитет указанных лиц может быть преодолен при освобождении компетентным органом лица от обязанности хранить профессиональную тайну.

Таким образом, в уголовном праве Республики Казахстан существуют две разновидности свидетельского иммунитета. Первая основана на семейном и родственном статусе лица; такой иммунитет является абсолютным, и возможность его преодоления связана только с правом лица отказаться от иммунитета. В последнем случае лицо должно нести ответственность за лжесвидетельство на общих основаниях.

Вторая разновидность свидетельского иммунитета связана с профессиональной тайной, которой обладает лицо в силу своей служебной деятельности. Такой иммунитет не зависит от воли лица и происходит из запрета на его допрос в качестве свидетеля. По объему этот иммунитет частичен, а его преодоление связано с прямо указанными в законе случаями, когда компетентный орган освобождает лицо от обязанности хранить ту или иную тайну.

Примечание к ст. 353 УК РК перечисляет далеко не все категории лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, в чем состоит существенный пробел законодательства. С учетом всего вышеизложенного, предлагается изложить примечание к ст. 353 УК в следующей редакции:

"1. Лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний против себя, своего супруга, сожителя, своих близких родственников, родителей супруга, сожителя и иных близких лиц. Близкими родственниками признаются родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки. Близкими лицами признаются иные, за исключением близких родственников, лица, состоящие в свойстве с потерпевшим, свидетелем, а также лица, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги потерпевшему, свидетелю в силу сложившихся личных отношений.

2. Лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний об обстоятельствах, составляющих охраняемую законом тайну, если компетентный орган не освободил его от обязанности соблюдать охраняемую законом тайну".

Конечно, можно говорить о том, что предложение о введении свидетельского иммунитета в отношении иных близких лиц резко сузит возможность наступления ответственности по ст. 353 УК РК. Но лучше пусть будет меньше уголовных дел по данной статье, нежели сам Закон будет требовать предательства наиболее близкого человека, не состоящего в формальном родстве. Именно в этом, на наш взгляд, заключается глубинный гуманизм самого Уголовного права.

Оправданное расширение объема свидетельского иммунитета характерно для уголовного законодательства многих развитых зарубежных государств - и такая тенденция в отечественном уголовном праве позволит говорить о все большей универсализации основных уголовно-правовых институтов уголовного права стран с различными правовыми системами.

2.2 Отказ от дачи показаний и физическое или психическое принуждение

Поскольку правила, установленные УПК РК, по замыслу законодателя должны были способствовать, помимо прочего, снижению преступности, то произошедший вместо этого явный ее рост как раз и говорит о кризисных явлениях в уголовной политике.

Зачастую отказ свидетеля потерпевшего от дачи показаний продиктован не боязнью возможного уголовного преследования его самого или близких родственников, сколько страхом расправы со стороны тех лиц, против которых свидетель или потерпевший могут дать показания.

Страх, страх за жизнь и здоровье себя самого и своих близких заставляет молчать свидетелей и потерпевших, что безусловно затрудняет осуществление правосудия и проведение предварительного следствия и дознания.

Означает ли это, что такой свидетель или потерпевший "автоматически" совершает преступление, предусмотренное ст. 353 УК РК? Представляется, что нет либо для такого допрашиваемого начинает существовать ситуация физического или психического принуждения.

По этой причине представляется необходимым изучить соотношение уголовной ответственности за отказ от дачи показаний с институтом принуждения.

В силу прямого указания Закона, принуждение (как и насилие) может быть физическим и психическим. Также очевидно, что "принуждать" кого-либо означает в первую очередь, действовать против воли лица.

Изначально насильственный характер принудительных действий по отношению к принуждаемому не вызывает сомнений. Но принуждение само по себе сводится к требованию совершить принуждаемым какое-либо деяние: физическое и (или) психическое насилие выступает в качестве способов принуждения лица к совершению или несовершению прямо указанных в нормах деяний. В нашем случае принуждение ставит целью свидетеля или потерпевшего отказаться от дачи показаний.

Виновный в принуждении насильственно принуждает другое лицо к совершению деяния, формально подпадающего под признаки преступного. И в силу факта применения к фактическому причинителю вреда психического и (или) физического насилия вред, причиненный последним, может (при соблюдении указанных в ст. 36 УК КФ) расцениваться как непреступный.

В новейших исследованиях физическое или психическое принуждение определяется в целом как институт уголовного права следующим образом: принуждение - это насильственное воздействие лица на другое лицо с целью совершения последним какого-либо деяния против собственного волеизъявления [44, с.41].

Насильственное принуждение со стороны другого лица дает фактическому причинителю вреда охраняемым Уголовным законом своеобразную "индульгенцию" в виде юридической допустимости такого вреда. А объем допустимости причиненного вреда зависит от характеристик самого принуждения - то есть от деятельности принуждающего.

Совершение принуждаемым лицом общественно опасного деяния можно охарактеризовать как необходимое следствие принуждения.

В свою очередь, деяние, совершаемое принуждаемым, изначально должно иметь характеристику общественно опасного - а следовательно обязательной характеристикой такого следствия является причинение уголовно-значимого вреда. При принуждении свидетеля или потерпевшего к отказу от дачи показаний следствием является причинения вреда интересам правосудия по гражданским и уголовным делам.

Источник такого следствия - поведение принуждающего. Именно последний при насильственном принуждении совершает общественно опасное деяние "чужими руками" - и сам этот фактор порождает юридическую природу физического или психического принуждения как обстоятельства, исключающего преступность деяния, в т.ч. отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний.

Таким образом, неотъемлемой характеристикой физического или психического принуждения как обстоятельства, исключающего преступность деяния, является наличие причинно-следственной связи между фактом насильственного принуждения (как причиной) и причинением принуждаемым вреда объекту уголовно-правовой охраны (как следствием).

Вышеизложенное позволило ряду авторов определить физическое или психическое принуждение как незаконное, насильственное, соответственно физическое или психическое воздействие лица, подавляющее свободу воли принуждаемого с целью совершения последним общественно опасного деяния. Исключение преступности причиненного принуждаемым вреда основано на признании действий принуждающего причиной такового вреда [45, с.146; 46, с.309].

Очевидно, что, в зависимости от характера насильственных действий принуждающего лица, само принуждение как обстоятельство, исключающее преступность деяния, можно классифицировать на:

физическое - при котором принуждающий так или иначе воздействует непосредственно на организм человека;

психическое - при нем принуждающий воздействует на психику другого лица.

В свою очередь, в соответствии со ст. 36 УК РК, данное обстоятельство имеет еще один важнейший признак - возможность его преодоления самим принуждаемым. С этой позиции физическое или психическое принуждение может выступать как:

- непреодолимое - при нем принуждаемый полностью утрачивает способность самостоятельно руководить своим поведением;

- преодолимое - при таком принуждении принуждаемый сохраняет способность в той или иной мере руководить своим поведением.

Общепризнанно, что физическое воздействие на человека означает воздействие на его биологическую структуру. Каким может быть таковое воздействие?

В литературе физическое насильственное воздействия на организм другого человека обычно рассматривается:

1) в плоскости воздействия на организм человека в целом либо органы и ткани человеческого организма;

2) фактора воздействия (механический, посредством использования физических полей и энергий, химический, биологический).

С другой стороны, под насильственным психическим принуждением рассматриваются только способы непосредственного воздействия на психическую сферу человека.

Практически все авторы под насильственным психическим принуждением имеют ввиду, в первую очередь, реальную и непосредственную угрозу применения насилия физического: угрозы убийством, причинением вреда здоровью, сексуальным насилием, лишением свободы и пр.

При этом угроза применения физического насилия как правило адресована непосредственно саму принуждаемому и он ее воспринимает вполне реально - ведь "сила слова по своему воздействию в некоторых случаях во много раз превосходит физическое воздействие".

Но угроза физического насилия вовсе не обязательно означает, что таковое будет применено исключительно к принуждаемому.