Не подлежит сомнению, что для человека одной из главных ценностей является жизнь и здоровье детей, супруга, родителей, родственников, просто субъективно близких людей. И свои собственные жизнь и здоровье человек зачастую может ценить меньше, нежели жизнь и здоровье близких людей.

Следовательно, угроза применения насилия к другому человеку, является насильственным психическим воздействием на принуждаемое лицо.

Представим себе: виновный, угрожая немедленной расправой ножом ребенку, заставляет родителя отказаться от дачи свидетельских показаний. Будет ли отец или мать, к которому обратились с подробным требованием, принуждаемым в смысле ст. 36 УК РК? Да, будет.

Исходя из этих соображений, угроза применения физического насилия может быть обращена не только непосредственно к принуждаемому, но и к другому лицу.

Целью же такой угрозы остается склонение другого человека к совершению общественно опасного деяния (в нашем случае - к отказу, от дачи показаний).

В литературе справедливо указывается, что угрожать: можно не только физическим насилием (которое создает угрозу причинения реального вреда прежде всего жизни и здоровью), но и причинением вреда иным уголовно-правовым интересам - чести и достоинству личности, отношениям собственности (угроза уничтожения или повреждения имущества), неприкосновенности тайны личной и семейной жизни и т.д.

Поэтому, применительно к вопросу о способах психического принуждения, необходимо говорить не столько об угрозе физического насилия, сколько об угрозе причинения вреда любому объекту уголовно-правовой охраны. При этом адресат осуществления угрозы - не обязательно сам принуждаемый: угрожать можно причинением реального вреда не только ему, но и другому человеку. Такой способ психического насилия носит информационный характер - его основополагающим признаком является то обстоятельство, что принуждаемый осознает фактический характер и реальную опасность реализации угрозы причинения вреда принуждающим.

Общественная опасность принуждения заключается в том, что посредством физического или психического насилия принуждающий причиняет вред объекту уголовно-правовой охраны, добившись от принуждаемого совершения общественно опасного деяния. По сути, принуждаемый и принуждающий объективно сопричиняют такой вред.

Общественная опасность следствия принуждения совершенного принуждаемым общественно опасного деяния - имеет практически решающее значение для определения пределов ответственности принуждаемого в соответствии с. ч. 2 ст. 36 УК РК.

Принуждение имеет еще один признак - наличность, под которым понимаются временные характеристики принуждения.

Наличность принуждения предполагает продолжительность принуждения, его пределы во времени, совпадающие со временем с совершением принуждаемым деяния.

Представляется, что начало принуждения совпадает с фактическим началом насильственных действий. Это имеет важное значение при ситуациях, когда для устрашения и более эффективного подавления воли принуждаемого принуждающий сперва применяет насилие (в любой форме), и только затем в процессе продолжающегося насилия выдвигает какое-либо требование о совершении деяния.

С другой стороны, виновный может потребовать отказа от дачи показаний (как, впрочем. И совершения любого другого общественно опасного деяния), но, получив отказ, прибегнуть к насильственным действиям. И в этом случае начало принуждения совпадает с моментом реально применяемого насилия.

Применительно к принуждению это означает, что физическое и психическое воздействие могут не только осуществляться параллельно, но, и, будучи охваченным единым умыслом и перемежаясь во времени, образовывать единый акт принуждения.

Наконец, принуждение должно быть действительным (реальным). Как известно, характеристикой любого уголовно значимого поведения человека является способность деяния причинить веред охраняемым уголовным правом интересам. Однако, существует возможность того, что принудительные действия не будут носить характер реальных - поведение другого субъекта при этом воспринимается как принудительное только самим "принуждаемым", а в реальности такового принуждения нет.

В соответствии с действующим законодательством, наряду с видом принуждения, определяющей характеристикой данного обстоятельства является преодолимость принуждения. Следовательно, именно от установления факта способности принуждаемого сохранять волевое руководство своими действиями, зависит решение вопроса о возможности применения ст. 436 УК РК для непривлечения к уголовной ответственности принуждаемого к отказу о дачи показаний.

Преодолимость принуждения зависит от целого ряда факторов. Любое принуждение имеет субъективные критерии преодолимости, зависящие от психического осознания своего поведения как принуждаемым, так и принуждающим.

Однако, имеются и "чисто субъективные" характеристики преодолимости принуждения. Общеизвестно, что у каждого человека есть болевой порог терпения. Предположим, что двух лиц принуждают к отказу от дачи показаний путем избиения. Один из них может "сломаться" практически сразу - а другой вытерпеть любые побои. Понятно, что это исключительно субъективное обстоятельство, и признавать его в качестве абсолютного критерия преодолимости принуждения нельзя. Иначе любой отказ о дачи показаний, совершенный принуждаемым после удара, допустим, по ноге, надо расценивать как непреступное, если принуждаемый заявит о том, что ему "было нестерпимо больно".

Но и сбрасывать со счетов "болевой порог" как субъективную характеристику восприятия принуждения принуждаемым также нельзя - во всяком случае, его определение (хотя бы и приблизительное) возможно путем проведения соответствующей медико-биологической экспертизы.

Наконец, обратимся к такой субъективной характеристике как страх, осознание опасности. Ведь принуждающий зачастую добивается своей цели, рассчитывая, в первую очередь, на испуг принуждаемого.

Каждый может воспользоваться своим субъективным правом - это гарантируемые законом вид и мера возможного или дозволенного поведения, реализация которой зависит от воли и сознания субъекта. Например, обвиняемый вправе: защищать свои права и законные интересы средствами и способами, не противоречащими закону, и иметь достаточное время и возможность для подготовки к защите; знать, в чем он обвиняется, и получить копию постановления о привлечении его в качестве обвиняемого; получить от органа уголовного преследования немедленное разъяснение принадлежащих ему прав; уведомляться органом, ведущим уголовный процесс, о принятии процессуальных решений, затрагивающих его права и интересы, получить копию постановления о применении меры пресечения; давать объяснения и показания по предъявленному ему обвинению; отказаться от дачи показаний; представлять доказательства (ст.69 УПК РК).

Те же случаи "предварительного" нанесения побоев с последующим выдвижением требования об отказе от дачи показаний под угрозой еще большего избиения (да и без высказывания такой угрозы) совершаются с целью запугивания принуждаемого - а то "ему еще хуже будет", если он станет и далее отказываться от совершения требуемого.

Страх - самое естественное проявление психической активности человека. Страх за себя, страх за близких и многие прочие страхи - неотъемлемые качества нормальной человеческой психики (если, конечно страх не перерастает в патологические фобии). И страх нередко (если не чаще всего) используется для оказания принудительного воздействия на другой лицо [47, с.23-24].

Чем, как ни страхом продиктованы совершение различных деяний родителями, чтобы спасти, своих детей, достаточно создать реальную угрозу расправы над ребенком, и мать или отец согласится на все (а не только на отказ от дачи показаний), все что угодно, чтобы спасти свое дитя. Это настолько фундаментальное качество нормальной человеческой жизни, что нельзя ставить его под сомнение и даже пытаться дать ему "юридический анализ" - оно в нем попросту не нуждается.

Реальный, обоснованный страх за свою жизнь, жизнь своих близких, наконец, жизнь другого человека, нельзя не учитывать при решении вопроса о том, было принуждение преодолимым или нет. Страх может подтолкнуть человека к активному противодействию, а может и парализовать волю, сделать из него покорного исполнителя любого требования принуждающего.

В любом случае, нельзя не придавать юридического значения страху принуждаемого, ибо страх является одним из субъективных признаков преодолимости принуждения.

В ч. 1 ст. 36 УК РК установлено, что непреодолимым принуждением может быть только физическое принуждение, которое лишает принуждаемого возможности руководить своими признаками.

Итак, законодательный водораздел между преодолимым и непреодолимым принуждением лежит в сфере волевой деятельности причинителя вреда - если он лишается возможности произвольно руководить своими действиями, то уголовная ответственность исключается за любой фактически причиненный им вред.

При каких обстоятельствах причинитель вреда действует не произвольно?

Лишение человека способности действовать по своему усмотрению (например, давать показания по уголовному или гражданскому делу) - цель любого принуждения, физического и психического. При этом своей цели виновный стремится достичь посредством использования того или иного насильственного способа.

Бесспорно, что физическое принуждение может полностью лишать принуждаемого волевых характеристик поведения - это, в первую очередь, относится к случаям воздействия, лишающего принуждаемого физической свободы или приводящего его в бессознательное (беспомощное) состояние.

Главная (и законодательно единственная) характеристика непреодолимого принуждения - это отсутствие волевого характера деяния принуждаемого.

Отсутствие воли в поведении человека можно добиться различными насильственными способами. А юридическое установление этого факта (как, впрочем, и факта сохранения волевого характера деяния при преодолимом принуждении) зависит от правильности комплексной оценки всех объективных и субъективных признаков самого принуждения.

Наиболее распространено самое "простое" физическое воздействие - причинение физической боли различными способами, побои, причинение вреда здоровью различной степени тяжести и пр.

Может ли такое "механическое" воздействие лишать принуждаемого воли?

Приведем данные исследования В.В. Калугина, обратившегося к врачам-психиатрам Ставропольского краевого психиатрического диспансера и к специалистам факультета психологии и педагогики Ставропольского государственного университета. На вопрос "Могут ли болевые ощущения лишать человека способности руководить своими действиями" все опрошенные специалисты ответили "Да, безусловно, могут". На этом основании допустимо утверждение, что и обычное болевое воздействие на лицо может привести к поражению волевой способности руководить своим поведение [46, с.67].

И если достичь подавления воли другого человека физическими способами вполне возможно (что прямо подтверждается законодателем и профессиональными специалистами), то, подавить волю другого лица вполне возможно и посредством психического насилия.

Страх может лишить человека воли, и мы уже говорили о силе страха. Страх - чрезвычайно субъективная реакция человека в ответ как на физическое насилие, так и на психическое. В страхе человек может совершить любое деяние.

Психическое насилие может привести человека в такое состояние, при котором возникает возможность управлять его поведением. А управлять поведением другого - означает лишить его свободы воли.

Какой же страх испытывает мать или отец, когда ее (его) принуждают к отказу от дачи показаний, на глазах избивая собственного ребенка? Вопрос, конечно, риторический - но ведь "право" и "закон" не всегда соответствуют друг другу. Понятно, что идеал недостижим, но все же формальная буква закона должна стремиться соответствовать "высшему" праву. И для признания страха обстоятельством, подавляющим волю человека, имеются все основания.

Обратимся к работе В.В. Калугина, задавшего специалистам вопрос о том, в "В какой мере страх перед физической расправой над человеком или его близкими может лишить человека способности руководить своим поведением?"

Пятнадцать из двадцати (75%) опрошенных психиатров и психологов ответили "страх перед физическим воздействием на лицо или его близких может полностью лишить человека способности произвольно руководить своим поведением", а остальные ответили, волевые характеристики поведения принуждаемого могут быть подавлены страхом "в большой мере". Но подавление способности руководить своими действиями (бездействиями) в любом случае означает ущемление, нарушение воли причинителя вреда - то есть свидетеля или потерпевшего, отказывающегося от дачи показаний [46, с.89-91].

Таким образом, если принуждение носило непреодолимый характер, то свидетель или потерпевший, отказавшийся от дачи показаний под воздействием такого принуждения, не может подлежать уголовной ответственности по ст. 353 УК РК в силу положений ч. 1 ст. 36 УК РК (что, впрочем, справедливо и для всех иных случаев совершения общественно опасных деяний в результате непреодолимого принуждения).

Как известно, психическое принуждение в ст. 36 УК РК определено только как преодолимое, и вопрос об уголовной ответственности при таком принуждении, как и при преодолимом физическом, решается по правилам правомерности другого обстоятельства, исключающего преступность деяния, - крайней необходимости.

Преодолимое принуждение (как физическое, так и психическое) означает, что принуждаемый сохранял возможность руководить (и, естественно, осознавать) фактический характер своих действий (бездействия).

Обратимся к основным юридическим признакам крайней необходимости.

В ч. 1 ст. 34 УК РК состояние крайней необходимости определено как причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости.

Источники опасности при крайней необходимости чрезвычайно разнообразны: силы природы, неисправности механизмов, нарушения технологических процессов, поведение животных, эпидемии и эпизоотии, состояние организма человека, поведение других людей, столкновение обязанностей и т.п. в литературе справедливо утверждается, что перечень причин крайней необходимости нельзя признать исчерпывающим в силу многообразия жизненных ситуаций.

Одним из критериев правомерности крайней необходимости является соразмерность вреда причиненного и вреда предотвращенного - причем эта соразмерность может носить как качественный так и количественный характер (т.е. зависеть от ценности объекта уголовно-правовой охраны и способа причинения вреда таковому). В случае несоблюдения правила соразмерности предотвращенного и причиненного вреда (т.е. причинение равного или большего вреда, чем предотвращенный) имеет место превышение пределов крайней необходимости и наступление уголовной ответственности на общих основаниях [48, с.113].

Обоснование возможности причинения вреда объекту уголовно-правовой охраны в состоянии крайней необходимости было во многом дано в трудах немецких философов.

Согласно воззрениям Фихте, юридические отношения мыслимы только при возможности сосуществования: там, имеет место противоречие существовании, где одно может спастись за счет другого, там исчезает господство юридического порядка; а вред, причиненный при таких условиях, нельзя назвать ни законным, ни противозаконным [49, с.1344].

Таким образом, Фихте заложил дилемму уголовно-правовой оценке причиненного по необходимости вреда: с одной стороны: если это всегда преступный вред, то теряет смысл обоснования необходимости как основы исключения преступности его причинения; с другой - если вынужденный вред надо признавать непреступным, то его юридические границы могут оказаться размытыми, неоправданно расширенными ("при уничтожении господства права делается возможной не только непротивозаконная защита жизни за счет какого-нибудь ничтожного права, но и наоборот").

Принципиально иной подход возможности необходимого причинения вреда интересам уголовно-правовой охраны содержится в трудах Гегеля. Согласно его теории, защита своего права за счет чужого права становится не только актом безразличным, но делается правомерным деянием, "как скоро приходится защищать жизнь, как основу бытия личности, за счет какого-либо единичного ее проявления, например, права имущественного".

Последователи теории Гегеля в юриспруденции обосновали универсальный характер данного философского обоснования возможности причинения вреда при конфликте законных интересов, а именно такой "конфликт" стал юридическим основанием допустимости причинения меньшего вреда "по праву нужды". При этом сторонники позиции Гегеля сделали вывод скорее о непреступности причиненного "по нужде" вреда, нежели о правомерности последнего. Именно такое понимание юридической природы крайней необходимости было в большей мере воспринято отечественной юридической теорией (особенно в советский период).

Несколько иное теоретическое обоснование необходимого причинения вреда было предложено Кантом. Согласно Канту, никакая нужда не может сделать преступное непреступным; но если сталкивается жизнь с жизнью, то убийство одного другим становится ненаказуемым, ибо при такой коллизии Закон бессилен. В то же время дилемма Фихте была преодолена Кантом следующим образом. Наказание, которым угрожает закон, не может само по себе быть сильнее лишения жизни, а угроза возможным злом не может превысить действительного зла. Следовательно, деяние, совершенное в состоянии необходимости, не может быть уголовно наказуемым.

В основу доктрины Канта о ненаказуемости причиненного по необходимости вреда положена свобода воли, причем свобода не столько в усложненных, умозрительных характеристиках, в а реальном понимании, согласующимся со "здравым смыслом и простым человеческим опытом".

Свобода воли - способность человека выбирать по своему собственному усмотрению, поступать сообразно своей воле и своему интересу, а не по воле и в интересах "другого". Свобода воли - неотъемлемое и прирожденное право любого человека, одна из "абсолютных" ценностей, ведь "...прирожденное право только одно единственное: свобода... - единственное первоначальное право, присущее каждому человеку в силу его принадлежности к человеческому роду" [50, с.147].

Наряду с доктриной о приоритете свободы воли при причинении вреда в состоянии необходимости, в европейской теории была обоснована теория о несвободном (невменяемом) деянии, совершенным при необходимости.

Отсутствие свободной воли, а следовательно, и вменяемости деятеля, не может быть основанием уголовной репрессии, ибо выбор деятеля принудителен в силу сложившихся обстоятельств.

Именно вынужденность причинения вреда "по нужде" лишает деятеля свободной воли в его поведении, а само поведение не может подлежать уголовно-правовой оценке.

Под состоянием крайней необходимости следует понимать нарушение какого-либо правоохраняемого интереса, или неисполнение какой-либо правовой обязанности, или (в общем) посягательство на правовую норму ради защиты также правоохраняемого интереса от грозящей ему и другими средствами неотвратимой опасности. Вред в состоянии необходимости причиняется третьим лицам или даже, заключается только в нарушении закона.

Итак, юридическое существо крайней необходимости состоит в столкновении двух правоохраняемых интересов, когда один из них "спасается" за счет причинения вреда другому. При этом причиняемый вред (который должен быть меньше предотвращенного) является единственным средством, спасаемым при крайней необходимости интересам. По существу, крайняя необходимость - это минимализация вреда.

При преодолимом принуждении тоже стоит проблема выбора, но решение этой проблемы определено отнюдь не свободной волей причинителя вреда - он ведь находится под принуждением, которое, как известно, ставит своей целью подавить свободное волеизъявление другого лица.

В данном случае не столько важно, что принуждение преодолимо (то есть у причинителя сохранена способность руководить своими действиями), сколько принципиально само обстоятельство "вынужденного" причинения вреда.

При преодолимом принуждении ситуация "столкновения интересов" выглядит несколько по-другому. Любое принуждение порождает конфликт между интересом третьего лица или "правовым благом" (к последнему относятся и интересы правосудия) и правоохраняемым интересом самого принуждаемого.

Если принуждение - это насильственное воздействие на другое лицо с целью добиться от него совершения какого-либо деяния, то (в случае достижения принуждающим цели) надо говорить о том, что страдают такие естественные интересы принуждаемого, как его свобода воли, жизнь, здоровье.

Надо признать, что если принуждение сопровождается применением насилия к третьему лицу, то страдают правоохраняемые интересы последнего. Но это частный случай - и при такой ситуации изначальным является конфликт правоохраняемых интересов принуждаемого и третьего лица (лиц).

В силу буквального понимания действующей редакции ст. 36 УК РК, при непреодолимости принуждения допуск фактически причиненного вреда абсолютен, а при преодолимом - ограничен.

Чем ограничена допустимость совершаемого деяния при преодолимом принуждении? Можно поставить вопрос по-другому: где пределы исключения преступности вреда при преодолимом принуждении?

Представляется, что ответ на этот вопрос состоит в сравнении ценности тех интересов, которые вступают к конфликт, то есть правоохраняемых благ, принадлежащих., принуждаемому, с одной стороны, и третьего лица или "правоохраняемого интереса" в целом - с другой [51, с.51-58].

Именно по этой причине при оценке допустимости причинения вреда при преодолимом принуждении законодательно используются критерии допустимости вреда в состоянии крайней необходимости.

Ценность правоохраняемого интереса выражается в такой категории как "общественная опасность" посягательства. Общественная опасность - причинение или создание угрозы причинения вреда охраняемым законом отношениям и интересам; это - материальный признак уголовно значимого деяния. При этом доктрина обычно исходит из того, что общественная опасность - основополагающий признак такого деяния.

Качественный признак общественной опасности - ее характер (он зависит от степени важности охраняемого общественного отношения или интереса - например, преступления против жизни и здоровья личности всегда более опасны по своему характеру, чем против собственности и т.д.)

Количественный признак общественной опасности ее степень, зависящая от характера воздействия различных преступлений на одни и те же охраняемые отношения; может зависеть от способа совершения посягательства, формы вины, тяжести последствий т.п.

В основу допущения пределов вреда, причиняемого при преодолимом принуждении, положено соотношение характера и степени общественной опасности принудительных насильственных действий виновного и причиненного деянием принуждаемого вреда.

При этом, по нашему мнению, не следует автоматически текстуально "копировать" в законе известные пределы допустимости вреда в состоянии крайней необходимости (в соответствии с ч. 2 ст. 34 УК РК, пределы допустимости этого обстоятельства также зависят от характеристик общественной опасности причиненного вреда и вреда предотвращенного).

Правомерность причинения вреда при преодолимом принуждении имеет один основной параметр - общественно опасные характеристики самого деяния, совершаемого принуждаемым (в нашем случае - отказа от дачи показаний).

Вопрос о соответствии характера и степени общественной опасности деяния и насильственных действий при принуждении необходимо разрешать в соответствии с законодательной иерархией объектов уголовно-правовой охраны, указанной в ст. 2 УК РК.

Так, причинение под преодолимым принуждением вреда, меньшего или сопоставимого по характеру и степени общественной опасности фактически примененному при принуждении насилию (физическому или психическому), должно расцениваться как допустимое.

Именно таким образом обстоит дело при согласии принуждаемого отказаться от дачи показаний под угрозой физической расправы - то есть угрозы жизни или здоровью, объектам гораздо более ценным, нежели интересы правосудия. Так же надо расценивать ситуацию отказа под угрозой лишения принуждаемого его собственного имущества.

В силу стремления подавить волю принуждаемого, применения к нему насильственного психического или физического воздействия, принуждающий своими собственными действиями как бы создает "запас прочности", допустимости причиняемого другим лицом под его воздействием вреда.

В любом случае, закон при факте любого принуждения должен стоять на страже интересов в первую очередь самого принуждаемого. Поэтому нести ответственность тот может только при явном несоответствии характера и степени общественной опасности причиненного под преодолимым принуждением вреда интересам правосудия и ценности того блага, на которое воздействует принуждающий.

Следовательно, при преодолимом психическом или физическом принуждении к отказу от дачи показаний, свидетель или потерпевший не подлежит уголовной ответственности, если принуждающий ставил под угрозу более значимые уголовно-охраняемые блага, нежели интересы правосудия. Сопоставление значимости объектов уголовно-правовой охраны должно соответствовать положениям ст. 2 УК РК.

Представляется необходимым остановиться на вопросе предупреждения физического или психического принуждения в отношении свидетелей и потерпевших, совершаемого с целью заставить последних отказаться то дачи показаний (либо дать ложные показания) по уголовным и гражданским делам.

То, что эта проблема стоит в нашем обществе весьма остро, специально доказывать не надо - для этого достаточно, что называется, включить телевизор и посмотреть криминальные новости.

Так, например, следователь с согласия прокурора может вынести постановление о сохранении в тайне данных о потерпевшем, его представителе или свидетеле. В таких случаях указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, который он будет использовать в протоколах следственных действий с его участием.

Предусмотрена возможность по письменному заявлению лиц, в адрес которых имеют место угрозы насилия, вымогательства и других преступных действий, производить контроль и запись их телефонных и иных переговоров.

В целях обеспечения безопасности участников процесса, предъявление лица для опознания по решению следователя может быть проведено так, чтобы подозреваемый не видел опознающего. В интересах участников судебного разбирательства, их близких родственников допускается закрытое судебное заседание. Суд вправе провести допрос потерпевшего или свидетелей в условиях, исключающих визуальное наблюдение их другими участниками процесса.

Однако этих мер недостаточно, о чем указывалось в специальной литературе.

На время допроса в судебном заседании потерпевших и свидетелей, в протоколах допросов которых на предварительном, следствии записаны показания, изобличающие обвиняемых, судья вправе удалить подсудимых из зала судебного заседания и допрашивать свидетелей и потерпевших в отсутствие подсудимых. Необходимость такой новеллы в уголовном процессе автор обосновывает тем, что потерпевшие и свидетели отказываются от показаний или изменяют показания в пользу подсудимых под давлением или в результате подкупа со стороны, подсудимых или иных заинтересованных лиц. Выполнение рекомендации удалять из зала судебного заседания подсудимого на время допроса таких потерпевших и свидетелей может привести к упразднению основных демократических принципов осуществления правосудия.

Представляется, что допрос потерпевших и свидетелей нужно проводить без удаления подсудимых из зала судебного заседания, но с применением к ним других мер безопасности. Кроме проведения судебного разбирательства в закрытом заседании уместно предусмотреть отобрание подписки от участников судебного разбирательства о неразглашении его данных, удаление из зала заседания свидетелей непосредственно после их допросов, если в их присутствии больше нет необходимости.

В любом случае, эта проблема должна решать комплексно, на основе соответствующей законодательной базы и, что особенно важно, реальной деятельности правоохранительной системы.

Нужны реальные гарантии, позволяющие обеспечить безопасность свидетелей, потерпевших, иных граждан, содействующих уголовному правосудию.

Среди таких мер следует предусмотреть оборудование квартир охранной сигнализацией, замену документов, номеров телефонов и государственных автомобильных номеров, выделение защищаемым лицам оружия и:средств индивидуальной защиты, связи и оповещения об опасности.

В особых случаях свидетелю или потерпевшему временно может быть предоставлено другое жилое помещение или обеспечено переселение его на иное постоянное место жительства, предоставлено новое место работы или учебы, а также личная охрана в случае угрозы жизни и здоровью.

В подавляющем большинстве цивилизованных стран приняты и довольно успешно реализуются программы "защиты свидетелей".

Думается, что зарубежный опыт будет весьма полезен в казахстанских условиях при разработке, принятии и исполнении государственной программы по защите потерпевших, свидетелей и других участников уголовного процесса.

В любом случае, обеспечивать безопасность свидетелей и потерпевших необходимо по целому ряду причин (прежде всего - ради того, чтобы эти лица жили в буквальном смысле) - и среди этих причин далеко не последней является защита интересов самого правосудия в Республике Казахстан и цивилизованного статуса нашей страны.

Таким образом, в случаях, когда отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний был совершен в силу физического или психического принуждения, вопрос об уголовной ответственности должен решаться следующим образом: если принуждение носило непреодолимый характер, то свидетель или потерпевший, отказавшийся от дачи показаний под воздействием такого принуждения, не может подлежать уголовной ответственности по ст. 53 УК РК в силу положений ч. 1 ст. 36 УК РК. При преодолимом психическом или физическом принуждении к отказу от дачи показаний, свидетель или потерпевший не подлежит уголовной ответственности, если принуждающий ставил под угрозу более значимые уголовно-охраняемые блага, нежели интересы правосудия. Сопоставление значимости объектов уголовно-правовой охраны должно соответствовать положениям ст. 2 УК РК.

2.3 Отграничение отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний от иных преступлений против правосудия

После анализа состава отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний, а также проблемы свидетельского иммунитета и роли физического ли психического принуждения к отказу от даче показаний, уместно рассмотреть вопросы отграничения изучаемого преступления от некоторых преступлений против правосудия.

В первую очередь, это касается таких преступлений, как воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного следствия (ст. 339 УК РК) и заведомо ложные показание, заключение эксперта или неправильный перевод (лжесвидетельство ст. 352 УК РК).

К наиболее часто совершаемым преступлениям против правосудия, относится воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования (ст. 339 УК РК).

Диспозиция ч. 1 ст. 339 УК РК гласит: "Вмешательство в какой бы то ни было форме в деятельность суда в целях воспрепятствования осуществлению правосудия". В ч. 2 ст. 339 УК установлена уголовная ответственность за вмешательство "в какой бы то ни было форме" в деятельность прокурора, следователя или лица, производящего дознание, в целях воспрепятствования всестороннему, полному и объективному расследованию дела.

Однако отметим, что в ч. 2 ст. 339 УК РК под охрану взяты интересы законного осуществления досудебных стадий уголовного процесса. И, если учесть вышесказанное, можно утверждать, что "комплексным" непосредственным объектом ч.ч. 1 и 2 ст. 339 УК РК будут являться интересы законного отправления правосудия и осуществления досудебных стадий в качестве единого "интереса правосудия" в широком его понимании.

Подавляющее большинство авторов относит преступление, предусмотренное ст. 339 УК РК к той же группе преступлений, что и отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний, основываясь на понимании одного и того же непосредственного объекта данных составов. И мы позволим себе согласиться с такой позицией.

Рассмотрим признаки объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 339 УК РК.

С точки зрения филологии, "вмешательство" - это вторжение в чьи-либо дела, отношения, деятельное участие в них; действия, пресекающие, останавливающие что-либо.

Вмешательство - это любое деяние, направленные на создание помех, срыв основанной на законе деятельности суда по осуществлению правосудия. Многие авторы считают, что вмешательство в деятельность суда может выражаться, к примеру, в воздействии на суд через средства массовой информации, в шантаже суда (угрозы оглашения, например, позорящих, компрометирующих судью или просто конфиденциальных для него сведений), в создании судье неблагоприятных бытовых условий (допустим, многочисленные ночные звонки, подкуп соседей или членов разного рода товариществ (жилищных, дачных, гаражных и т.п.) в целях проведения ими враждебных акций по отношению к судье) [30, с.567].

Формы вмешательства в расследование по делу (ч. 2 ст. 339 УК РК) аналогичны тем, которые могут быть использованы при вмешательстве в деятельность суда. Между тем на один момент следует обратить внимание: так как закон говорит о деятельности по расследованию уголовного дела, то воспрепятствование иной деятельности прокурора, следователя, лица, производящего дознание по ч. 2 ст. 339 УК РК квалифицировано быть не может.

В литературе также указывается, что "путем бездействия в деятельность суда, как правило, вмешаться нельзя, ибо бездействие - это по существу отказ от вмешательства, невмешательство".

Потому, например, свидетель или потерпевший, отказывающиеся от дачи показаний, хотя и создают помехи для деятельности суда, за вмешательство в его деятельность привлечены быть не могут. Понятно, это не препятствует их привлечению к ответственности по ст. 353 УК РК (отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний).

А если участник уголовного или гражданского процесса обязан совершать какие-либо действия в ходе судебного заседания или производства предварительного расследования, но не совершает их - можно ли это расценить как вмешательство в деятельность суда или органов предварительного следствия (дознания)?

Представляется, что да - ведь неисполнение юридической обязанности процессуального участия в судебном заседании либо при производстве следственных действий также можно расценить как деяние, "пресекающее, останавливающее что-либо" - в нашем случае, "останавливающее" либо затрудняющее движение уголовного либо гражданского дела.

Данную позицию подтверждает и сам закон, говоря о вмешательстве "в какой бы то ни было форме".

Следовательно, отказ от дачи показаний как деяние, препятствующее отправлению правосудия либо производству предварительного следствия. Является частным специальным случаем вмешательства в деятельность органов правосудия и предварительного расследования.

Далее, субъект вмешательства в деятельность суда или органов предварительного следствия - общий, то есть любое вменяемое лицо, достигшее 16-ти летнего возраста.

Свидетель и потерпевший, отказывающиеся от дачи показаний, - субъекты специальные. А по правилам конкуренции общего и специального применяется всегда специальная норма.

Таким образом, сопоставительный анализ положений ст. ст. 339 и 353 УК РК дает основания утверждать, что отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний является частным случаем воспрепятствования осуществлению правосудия и производству предварительного расследования.

Соответственно, норма, предусмотренная ст. 353 УК РК, является специальной по отношению к нормам, предусмотренным в частях 1 и 2 ст. 339 УК РК. В соответствии с правилом конкуренции общей и специальной нормы, применима только специальная норма, то есть норма об отказе от дачи показаний.

Отказ от дачи показаний и дача заведомо ложных показаний.

В практике имеются случаи, когда отказ свидетеля или потерпевшего отдачи показаний ошибочно квалифицируется как дача заведомо ложных показаний, (лжесвидетельство) . Наличествуют и обратные ситуации.

Предпримем попытку обосновать разграничение данных преступлений с краткого анализа состава лжесвидетельства.

Объективная сторона заведомо ложных показаний, заключения эксперта или неправильного перевода (ч. 1 ст. 352 УК РК) состоит в совершении любого из следующих действии: даче заведомо ложных показании свидетелем или потерпевшим, а также в представлении экспертом заведомо ложного заключения либо заведомо ложном переводе, сделанном переводчиком. Нас, естественно, интересует дача заведомо ложных показаний свидетелем или потерпевшим.

Данные деяния могут быть совершены как при производстве предварительного расследования, так и на судебных стадиях уголовного или гражданского процесса до вынесения решения по делу.

Под заведомой ложностью сведений в литературе, как правило, понимается однозначная осведомленность виновного о несоответствии процессуально оформленной в названных документам информации реальным обстоятельствам [52, с.81-82].

В судебной практике выработано правило, согласно которому, если лицо допрашивается как свидетель или потерпевший об обстоятельствах, уличающих или могущих уличить его самого в совершении либо соучастии в преступлении, и дает по этим обстоятельствам ложные показания - ответственности по ст. 352 УК РК оно не подлежит.

Суд признал, что К. не может нести ответственности за заведомо ложные показания, поскольку, не уличая на первом допросе С. в совершении убийства Р., она одновременно скрывала свои преступные действия (заранее не обещанное укрывательство), и дача ею ложных показаний явилась средством защиты от обвинения.

Субъект лжесвидетельства - специальный, включая свидетеля и потерпевшего.

Наибольшие трудности в практической деятельности вызывает отграничение отказа от дачи показаний и лжесвидетельства при умолчании свидетеля или потерпевшего об истинных обстоятельствах гражданского или уголовного дела.

Названная проблема не имеет однозначного решения и в теории уголовного права.

В соответствии с точкой зрения ряда ученых, умолчание свидетеля или потерпевшего, выражающееся в отказе отвечать на одни вопросы дознавателя, следователя или суда, и в ответе на другие вопросы, необходимо расценивать как отказ от дачи показаний.

С другой стороны, ряд авторов утверждает, что умолчание свидетеля или потерпевшего о достоверно известных фактах "не считается отказом от дачи показаний" и "при соответствующих условиях это обстоятельство может квалифицироваться как дача заведомо ложных показаний" [53, с.274].

Какими же должны быть эти "соответствующие обстоятельства"?

Критерии квалификации умолчания свидетеля или потерпевшего как акта лжесвидетельства - это те обстоятельства, которые влияют на поведение виновного на установление истины по уголовному или гражданскому делу, а именно:

а) если умолчание об истинных обстоятельствах гражданского или уголовного дела препятствует выяснению истины по делу, то содеянное необходимо квалифицировать как дачу заведомо ложных показаний;

б) если свидетель либо потерпевший своим отказом всего лишь "не содействует" лишь не содействует деятельности суда или органа предварительного расследования - речь должна идти об отказе от дачи показаний.

Заведомое умолчание о каких-либо фактах в процессе допроса "с целью искажения" событий расследуемого или рассматриваемого дела следует квалифицировать как дачу заведомо ложных показаний.

Но ведь ни состав отказа от дачи показаний, ни состав лжесвидетельства не предусматривают в качестве конструктивного признака наличие у виновного специальной цели.

Представляется очевидным, что любое умолчание об истине препятствует задачам правосудия (и предварительного следствия) - основываясь на данной позиции, ранее доказывался специальный характер нормы, предусмотренной ст. 353 УК РК, по отношению к нормам, содержащимся в частях 1 и 2 ст. 339 УК РК.

Но, с другой стороны, умолчание не означает предоставление ложной информации, способной повлиять на исход гражданского или уголовного дела.

Повторимся, осуществление правосудия - это функциональная задача государства, и нельзя ее даже в части перекладывать на частных лиц. Принятие решения по делу должно быть законным и обоснованным, все доказательства оцениваются в их совокупности - и если в доказательственной базе отсутствуют умолчанные свидетелем либо потерпевшим сведения, это нельзя расценивать как предоставление ложной информации, ведь ее попросту нет.

Уточним, речь идет не о предоставлении ложной информации об обстоятельствах самого гражданского или уголовного дела, а только лишь о непредоставлении истинных сведений - и, соответственно, такое умолчание (полное или частичное) является отказом от дачи показаний.

Ссылки свидетеля или потерпевшего на то что он "не видел", "не слышал", "не знал" чего-либо не являются предоставлением ложной информации об обстоятельствах гражданского или уголовно дела - это умолчание об истине и, следовательно, отказ предоставить истинные сведения в ходе допроса. Действительно, ведь подобными ссылками свидетель или потерпевший не сообщает суду или органу предварительного следствия ни правды, ни лжи.

Представляется, что любое умолчание свидетеля или потерпевшего (полное либо частичное), не сопровождающееся предоставлением заведомо ложной информации об обстоятельствах дела, необходимо расценивать как отказ от дачи показаний.

Именно в этом обстоятельстве должно заключаться разграничение спорных вопросов отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний и лжесвидетельства.

На основе сопоставительного анализа положений ст.ст. 339 и 353 УК РК можно утверждать, что отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний является частным случаем воспрепятствования осуществлению правосудия и производству предварительного расследования. Соответственно, норма, предусмотренная ст. 353 УК РК, является специальной по отношению к нормам, предусмотренным в частях 1 и 2 ст. 339 УК РК. В соответствии с правилом конкуренции общей и специальной нормы (ч. 3 ст. 12 УК РК), применима только специальная норма, то есть норма об отказе от дачи показаний.

Заключение

В заключении необходимо изложить основные выводы и результаты исследования.

1. Уголовная ответственность за отказ от дачи показаний свидетеля или потерпевшего социально обусловлена и основана на своеобразной "конкуренции" частных (личных) и публичных интересов уголовно-правовой охраны, в которой приоритет отдан последним (за исключением случаев наличия свидетельского иммунитета).

2. Непосредственный объект отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний предложено определить как правоохраняемый интерес законного получения доказательств по уголовному и гражданскому делу, существующий для принятия законного и обоснованного решения по уголовному или гражданскому делу от имени государства.

3. Специальными субъектами отказа от дачи показаний могут быть потерпевшие по уголовным делам и свидетели по уголовным или гражданским делам, достигшие 16-ти летнего возраста. Обязанность давать показания и, соответственно возможность быть субъектом рассматриваемого преступления, возникает у потерпевшего по уголовному делу - с момента процессуального признания лица в данном качестве; у свидетеля по уголовному делу - с момента вызова официальным органом (следователем, дознавателем, прокурором, судом) для дачи показаний на досудебных стадиях либо в судебное заседание; у свидетеля по гражданскому делу - с момента вызова стороной дела для дачи показаний в судебное заседание. Обязательным условием является факт осведомленности лица о признании потерпевшим либо о вызове в качестве свидетеля. Процессуальный статус и, соответственно, возможность быть субъектом отказа от дачи показаний, прекращается: у потерпевших и свидетелей по уголовным делам - со вступлением в законную силу судебного решения либо прекращением уголовного дела; на досудебных стадиях; у свидетелей по гражданским делам - со вступлением в законную силу соответствующего судебного решения.

4. Обосновано следующее понимание объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 353 УК РК: отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний - бездействие, выраженное в любом (полном или частичном) непредоставлении известной информации по уголовному либо гражданскому делу суду или органу, ведущему досудебную стадию уголовного дела. При этом видами отказа от дачи показаний могут являться:

а) "прямой отказ", совершаемый в виде заявления свидетеля или потерпевшего о нежелании давать показания по уголовному или гражданскому делу;

б) "завуалированный отказ" - т.е. полное или частичное умолчание об истинных сведениях, известных свидетелю или потерпевшему по уголовному либо гражданскому делу, не сопровождающееся предоставлением заведомо ложных сведениях об обстоятельствах самого дела.

Существование в уголовном праве Республики Казахстан двух разновидности свидетельского иммунитета:

а) свидетельский иммунитет, основанный на семейном и родственном статусе лица;

б) свидетельский иммунитет, связана с профессиональной тайной, которой обладает лицо в силу своей служебной деятельности.

Первая основана на семейном и родственном статусе лица; такой иммунитет является абсолютным, и возможность его преодоления связана только с правом лица отказаться от иммунитета. В последнем случае лицо должно нести ответственность за лжесвидетельство на общих основаниях.

Вторая разновидность свидетельского иммунитета связана с профессиональной тайной, которой обладает лицо в силу своей служебной деятельности. Такой иммунитет не зависит от воли лица и происходит из запрета на его допрос в качестве свидетеля. По объему этот иммунитет частичен, а его преодоление связано с прямо указанными в законе случаями, когда компетентный орган освобождает лицо от обязанности хранить ту или иную тайну.

Примечание к ст. 353 УК РК перечисляет далеко не все категории лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, в чем состоит существенный пробел законодательства. С учетом всего вышеизложенного, предлагается изложить примечание к ст. 353 УК РК в следующей редакции:

"1. Лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний против себя, своего супруга, сожителя, своих близких родственников, родителей супруга, сожителя и иных близких лиц. Близкими родственниками признаются родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки. Близкими лицами признаются иные, за исключением близких родственников, лица, состоящие в свойстве с потерпевшим, свидетелем, а также лица, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги потерпевшему, свидетелю в силу сложившихся личных отношений.

2. Лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний об обстоятельствах, составляющих охраняемую законом тайну, если компетентный орган не освободил его от обязанности соблюдать охраняемую законом тайну".

Конечно, можно говорить о том, что предложение о введении свидетельского иммунитета в отношении иных близких лиц резко сузит возможность наступления ответственности по ст. 353 УК РК. Но лучше пусть будет меньше уголовных дел по данной статье, нежели сам Закон будет требовать предательства наиболее близкого человека, не состоящего в формальном родстве. Именно в этом, на наш взгляд, заключается глубинный гуманизм самого Уголовного права.

Оправданное расширение объема свидетельского иммунитета характерно для уголовного законодательства многих развитых зарубежных государств - и такая тенденция в отечественном уголовном праве позволит говорить о все большей универсализации основных уголовно-правовых институтов уголовного права стран с различными правовыми системами.

7. В случаях, когда отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний был совершен в силу физического или психического принуждения, вопрос об уголовной ответственности должен решаться следующим образом: если принуждение носило непреодолимый характер, то свидетель или потерпевший, отказавшийся от дачи показаний под воздействием такого принуждения, не может подлежать уголовной ответственности по ст. 53 УК РК в силу положений ч. 1 ст. 36 УК РК. При преодолимом психическом или физическом принуждении к отказу от дачи показаний, свидетель или потерпевший не подлежит уголовной ответственности, если принуждающий ставил под угрозу более значимые уголовно-охраняемые блага, нежели интересы правосудия. Сопоставление значимости объектов уголовно-правовой охраны должно соответствовать положениям ст. 2 УК РК.

8. Сопоставительный анализ положений ст.ст. 339 и 353 УК РК дает основания утверждать, что отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний является частным случаем воспрепятствования осуществлению правосудия и производству предварительного расследования. Соответственно, норма, предусмотренная ст. 353 УК РК, является специальной по отношению к нормам, предусмотренным в частях 1 и 2 ст. 339 УК РК. В соответствии с правилом конкуренции общей и специальной нормы (ч. 3 ст. 12 УК РК), применима только специальная норма, то есть норма об отказе от дачи показаний.

Список использованной литературы

1. О Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года: Указ Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года № 858.

2. Алауханов Е.А. Преступление и преступность. - Алматы., 2009. - 152 с.

3. Мокроносов Г.В. Методологические проблемы исследования общественных отношений. - Екатеринбург, 2002. - 85 с.

4. Даль В.И. Толковый словарь Живого великорусского языка. Т. III. - М., 2008. - 1024 с.

5. Ожегов С.И. Словарь русского языка. Изд. 15. - М., 2004. - 904 с.

6. Конституция Республики Казахстан. - Алматы, 2011. - 48 с.

7. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан. - Алматы, 2011. - 264 с.

8. Советское уголовное право. Часть Особенная / Отв.ред. Н.И. Загородников. -М., 1973. - 506 с.

9. Уголовный кодекс Республики Казахстан. - Алматы, 2011. - 148 с.

10. Нуртаев Р.Т. Вопросы определения объекта охраны преступлений против правосудия// Фемида. - 2010. - №3. - С.43-46.

11. Каиржанов Е.И. Ответственность за преступления против правосудия. - Алматы., 2008. - 69 с.