Особенности законодательного регулирования труда иностранных граждан на территории Российской Федерации

Приказом ФМС России от 26 февраля 2009 г. № 36 Приказ ФМС России от 26.02.2009 г. № 36 «О некоторых вопросах выдачи разрешений на работу иностранным гражданам, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы» // Российская газета от 17.04.2009 г., № 68. дополнительно указывается, что при выдаче разрешений на работу иностранным гражданам территориальные органы должны руководствоваться, в том числе, положениями пунктов 1 и 5 статьи 5 Федерального закона от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

В случае трудоустройства иностранного гражданина и представления им в территориальный орган ФМС России заключенного договора, ему продлевается срок пребывания в соответствии с пунктом 5 статьи 5 Федерального закона и одновременно оформляется разрешение на работу на срок действия заключенного договора, но не более чем на один год, исчисляемый со дня въезда на территорию Российской Федерации.

Пунктами 45, 46 и 136.7 Административного регламента предоставления Федеральной миграционной службой, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими переданные полномочия Российской Федерации в области содействия занятости населения, Федеральным агентством морского и речного транспорта и Федеральным агентством по рыболовству государственной услуги по выдаче заключений о привлечении и об использовании иностранных работников, разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства Приказ ФМС РФ № 1, Минздравсоцразвития РФ № 4, Минтранса РФ №1, Госкомрыболовства РФ № 2 от 11.01.2008 г. «Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральной миграционной службой, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими переданные полномочия Российской Федерации в области содействия занятости населения, Федеральным агентством морского и речного транспорта и Федеральным агентством по рыболовству государственной услуги по выдаче заключений о привлечении и об использовании иностранных работников, разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства» (в редакции приказов ФМС РФ № 301, Минздравсоцразвития РФ № 850н, Минтранса РФ № 208, Росрыболовства № 830 от 30.09.2010 г.) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 14.07.2008 г. № 28., определено, что выдача иностранному гражданину разрешения на работу рассматривается как юридически значимое действие и за его совершение взимается государственная пошлина.

Обзор видов трудовой деятельности иностранных граждан в РФ.

В соответствии со статьей 2 Закона о правовом положении иностранцев трудовой деятельностью иностранца в Российской Федерации является его работа на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Таким образом, согласно положениям данной статьи, иностранные граждане в период пребывания в Российской Федерации вправе осуществлять трудовую деятельность на основании заключения трудового договора либо гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

В Законе о правовом положении иностранцев отсутствуют ограничения в отношении трудовых отношений с участием иностранцев в какой-либо определенной отрасли экономики. Поэтому законодательство допускает, что иностранные граждане могут заниматься в Российской Федерации и другими видами деятельности, как предусмотренными в Законе о правовом положении, так и осуществляемыми на основе норм других федеральных законов, что подтверждается статьей 2 Закона о занятости.

Данная норма закона разрешает иностранным гражданам заниматься различными видами деятельности, выполнение которых позволяет считать этих граждан занятыми трудовой деятельностью.

Согласно статьи 13 Закона о правовом положении иностранцев иностранные граждане вправе свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также свободно использовать свои способности и имущество в целях предпринимательской и иной, не запрещенной законом, экономической деятельности с учетом ограничений, установленных законодательством Российской Федерации.

Например, в соответствии с Федеральным законом «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» Федеральный закон от 9 июля 1999 г . № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (в редакции ФЗ от 29.04.2008 г. № 58-ФЗ) // Российская газета от 14.07.1999 г., № 134., иностранные граждане и лица без гражданства могут на условиях, установленных данным законом, осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации, получать доходы и прибыль от предпринимательской деятельности в Российской Федерации.

Вместе с тем, анализ содержания ст. 14 Закона о правовом положении иностранцев показывает, что она не определяет отношения к перечисленным в ней видам трудовой профессиональной деятельности, как это указывается в ее названии, а на самом деле устанавливает запрет на занятие иностранными гражданами отдельных должностей и занятие определенными видами трудовой деятельности.

Иностранцам запрещается поступать на муниципальную службу, замещать должности в составе судовых экипажей, быть членом экипажа военного корабля или другого судна, эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации, быть командиром воздушного судна гражданской авиации, быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности, заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск к которым ограничен федеральным законом.

Надо заметить, что ограничение на занятие должности в составе экипажа торговых судов расходится с нормой Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации» от 30.04.1999 г. №81-ФЗ (в редакции ФЗ от 22.11.2010 г. № 305-ФЗ) // Собрание законодательства РФ, 03.05.1999, № 18, ст. 2207.. Статья 56 Кодекса разрешает принимать в состав экипажа судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, кроме граждан Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства. В то же самое время они не могут занимать должности капитана судна, старшего помощника, механика и радиоспециалиста.

Кроме того, Правительство России запретило иностранцам в 2011 году заниматься розничной торговлей в палатках, на рынках и прочей розничной торговлей вне магазинов, в также продавать алкогольные напитки, включая пиво и фармацевтические товары Постановление Правительства РФ от 27.11.2010 г. № 947 «Об установлении на 2011 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации» // Российская газета от 08.12.2010 г. № 277..

В соответствии с этим документом, на 2011 год устанавливается допустимая доля иностранных работников в розничной торговле алкогольными напитками, включая пиво, «в размере 0% общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами».

Точно такой же уровень установлен для иностранных работников, занятых в розничной торговле фармацевтическими товарами, торговле в палатках и на рынках, а также «прочей розничной торговле вне магазинов».

С 1 января 2007 года для иностранных мигрантов уже действовал запрет на торговлю лекарствами, алкогольной и спиртосодержащей продукцией. Также для найма иностранцев для работы вне магазинов уже была установлена квота. Иностранцев в торговых палатках и ларьках должно быть не больше 40% от общего числа продавцов.

Таким образом, характеристика трудовых отношений, возникающих в ходе осуществления трудовой деятельности иностранного работника, определяется его трудовым или гражданско-правовым договором, заключенным с работодателем, заказчиком работ (услуг).

Особенности трудовой деятельности иностранных граждан на основании трудового договора Правоприменительная практика в области регулирования внешней трудовой миграции. Бюро Международной организации по миграции (Бюро МОМ) в Москве / Некоммерческое партнерство «Международный альянс "Трудовая миграция"» (НП МАТМ) - М.: 2010.- С.10:

В соответствии со статьей 11 Трудового кодекса Российской Федерации Трудовой кодекс РФ от 30.12.2001 г. № 197-ФЗ (в редакции ФЗ от 29.12.2010 г. № 437-ФЗ) // Собрание законодательства РФ, 07.01.2002, №1 (ч. 1), ст. 3. (ТК РФ), которой определяется сфера действия норм трудового права и распространяются на иностранных граждан нормы трудового законодательства, иностранные граждане могут осуществлять трудовую деятельность в Российской Федерации на основании трудового договора.

Согласно указанной статьи ТК РФ, на территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.

Следовательно, иностранные граждане, осуществляя трудовую деятельность в Российской Федерации в соответствии с нормами трудового права, могут являться как работниками, так работодателями.

Если иностранные граждане выступают в качестве работников, то их трудовые отношения с работодателем определяются на основе заключенного трудового договора.

Иностранные граждане могут также быть и работодателями. В соответствии со статьей 13 Закона о правовом положении иностранцев работодателем является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров. Иностранные граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, также могут выступать в качестве работодателей.

В соответствии с международным правом юрисдикция Российской Федерации, включая трудовое законодательство, распространяется на всю территорию Российской Федерации (в том числе, на морские суда, плавающие под ее флагом, на континентальный шельф, на территорию за рубежом, занятую дипломатическими и консульскими учреждениями Российской Федерации).

Особенности трудовой деятельности иностранных граждан на основании гражданско-правовых договоров:

Осуществление иностранным гражданином трудовой деятельности на основании гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) регулируется соответствующими нормами гражданского законодательства Российской Федерации, среди которых особое место занимает Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ).

Вид гражданско-правового договора зависит от характера и специфики выполняемых работ (оказываемых услуг).

В соответствии с законодательством Российской Федерации иностранные граждане вправе заключать гражданско-правовые договоры, связанные с трудовой деятельностью на территории Российской Федерации, предусмотренные федеральными законами, иными нормативными правовыми актами и договоренностью сторон.

Согласно статье 23 ГК РФ иностранный гражданин может быть зарегистрирован в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Заказчиком работ (услуг), в соответствии с Законом о правовом положении иностранцев, определяется физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг).

Иностранные граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, также могут выступать в качестве заказчиков работ (услуг).

Рассмотрев правовое регулирование труда иностранных граждан в Российской Федерации, можно сделать следующие выводы:

С момента распада СССР на постсоветском пространстве, а именно на территории России и СНГ возникла крупная проблема трудовой миграции населения, а точнее её дисбаланс, в частности приток большого количества трудовых мигрантов в Россию из СНГ.

Последствия этого разнообразны, и несут отрицательный характер, как для России, так и для СНГ. Для стран СНГ - это колоссальный отток рабочей силы, и как следствие отсутствие кадров для поднятия уровня жизни и развития инфраструктуры в стране, а как следствие - безработица и перечисленные ранее проблемы.

На мой взгляд, политика государства, направленная на решение этой крупной проблемы чересчур вялотекущая, и не совсем не соответствующая развитию проблемы, и не отвечающая последним мнениям общества. Относительное бездействие государства может привести к тяжелым последствиям как экономического, так и социального характера в России, ровно как и в странах содружества.

Миграционные процессы, происходящие в современном мире принимают такие масштабы, что от успешного его решения зависит социальная, политическая и экономическая стабильность страны, судьбы людей, уровень и качество их жизни, государственная и национальная безопасность в целом. Оптимизация этих процессов требует взаимодействия и координации на межгосударственном и межведомственном уровне. Необходимость регулирования миграции не подвергается сомнению. Проблема - в поиске разумного баланса между максимизацией выгоды от притока мигрантов и минимизации неизбежных социальных рисков.

Глава II. Актуальные проблемы использования труда иностранных работников в рф и пути их преодоления

2.1 Порядок привлечения и использования в Российской Федерации иностранной рабочей силы

Для регулирования привлечения и использования в Российской Федерации иностранной рабочей силы законодательством Российской Федерации установлены определенные правила, обязательные как для работодателей, так и для иностранцев, желающих работать в Российской Федерации.

В числе таких правил - установление определенной ежегодной квоты на количество иностранцев, которые могут занять вакантные рабочие места на российском рынке труда, обязательное оформление работодателем установленных разрешительных документов, дающих ему право на законных основаниях нанимать и использовать труд иностранных работников, обязательное получение иностранным гражданином разрешения на работу в Российской Федерации на срок действия заключенного трудового, гражданско-правового договора.

Наличие потребности в привлечении иностранцев на работу в Россию регулируется посредством ежегодного формирования и утверждения квот на выдачу приглашений на въезд в Российскую Федерацию и разрешений на работу.

Согласно п. 1 статьи 18 Закона о правовом положении иностранцев квота на выдачу иностранцам приглашений на въезд в Российской Федерации в целях осуществления трудовой деятельности утверждается ежегодно Правительством РФ по предложениям исполнительных органов государственной власти субъектов РФ с учетом демографической ситуации в соответствующем субъекте РФ и возможностей данного субъекта по обустройству иностранцев.

Кроме того, пп. 3 и 4 статьи 18.1 указанного Закона в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан Российской Федерации, а также в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства Правительство РФ вправе устанавливать квоты на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу как на территории одного или нескольких субъектов РФ, так и на всей территории РФ.

Квоты, могут устанавливаться в зависимости от профессии, специальности, квалификации иностранных граждан, страны их происхождения, а также в зависимости от иных экономических и (или) социальных критериев с учетом региональных особенностей рынка труда.

Важно отметить, что федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государственной политики и нормативному правовому регулированию занятости населения по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативному правовому регулированию в сфере социально-экономического развития и торговли вправе утвердить перечень профессий (специальностей, должностей) иностранных граждан - квалифицированных специалистов, трудоустраивающихся по имеющейся у них профессии (специальности), на которые квоты не будут распространяться.

Предложения органов государственной власти субъектов Российской Федерации в отношении величины потребности в привлекаемых иностранных работниках формируются с учетом соблюдения принципа приоритетного использования национальных трудовых ресурсов, а также текущей и прогнозируемой ситуации на национальном рынке труда.

Порядок определения исполнительными органами государственной власти субъектов РФ потребности в привлечении иностранных работников и формирования квот на осуществление иностранными гражданами трудовой деятельности в РФ, утвержден постановлением Правительства РФ Постановление Правительства Российской Федерации от 22.12.2006 г. №783 «О порядке определения исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации потребности в привлечении иностранных работников и формирования квот на осуществление иностранными гражданами трудовой деятельности в Российской Федерации» (в редакции ПП РФ от 08.12.2008 г. № 916) // Российская газета от 31.12.2006 г., № 297..

Согласно п. 12 указанного Порядка территориальные органы обязаны рассматривать заявки работодателей, с учетом имеющейся в этих органах следующей информации:

а) использование в предыдущем и текущем годах установленных квот и соблюдение допустимой доли иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами;

б) допущенные работодателями нарушения порядка привлечения иностранных работников и их устранение;

в) страны происхождения (государства гражданской принадлежности) иностранных работников.

Целесообразно также добавить в этот перечень оценочный параметр, которым является уровень нелегальной миграции, так как суммарное количество легальных и нелегальных трудовых мигрантов дает возможность определить реальную величину потребности в иностранных работниках в субъекте РФ.

Квота на выдачу иностранцам приглашений на въезд в Российской Федерации в целях осуществления трудовой деятельности, утверждаемая Правительством Российской Федерации на каждый год в целом по стране, затем распределяется по субъектам Российской Федерации на основании предложений органов государственной власти субъектов Российской Федерации.

Общие подходы к привлечению и использованию в Российской Федерации иностранной рабочей силы:

В соответствии с п. 4 статьи 13 Закона о правовом положении иностранцев, работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование последних.

В свою очередь, иностранный работник имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

При этом согласно п. 9 статьи 13.1 Закона о правовом положении иностранцев, работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Форма и порядок подачи указанного уведомления установлены приказом Федеральной миграционной службы Приказ ФМС РФ от 28.06.2010 г. № 147 «О формах и порядке уведомления Федеральной миграционной службы об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности на территории Российской Федерации» (вместе с «Порядком заполнения ходатайства иностранного гражданина о привлечении его в качестве высококвалифицированного специалиста», «Порядком представления организацией, оказывающей услуги по трудоустройству иностранных граждан на территории Российской Федерации, уведомления о трудоустройстве иностранного гражданина», «Порядком представления работодателями или заказчиками работ (услуг) уведомления о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года»).

Следует подчеркнуть, что срок подачи такого уведомления в территориальный орган ФМС России не должен превышать 3-х рабочих дней с даты заключения трудового или гражданско-правового договора.

Разрешительный порядок в сфере трудоустройства не касается иностранцев, на законном основании постоянно проживающих на территории Российской Федерации. То есть указанные лица могут работать в Российской Федерации без получения каких-либо дополнительных разрешений, заключая различные виды договоров о труде. Конечно, должны учитываться особенности их правового статуса при осуществлении отдельных видов трудовой деятельности.

Обязательный порядок получения разрешений на работу и разрешений на привлечение и использование иностранных не применяется к ряду категорий иностранцев.

В п. 4 статьи 13 Закона о правовом положении иностранцев, кроме иностранных граждан, которые постоянно проживают в Российской Федерации или являются участниками Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом, и членов их семей, переселяющихся совместно с ними в Российскую Федерацию, перечислены также и другие категории иностранных граждан, в отношении которых указанный разрешительный порядок не применяется.

Необходимо подчеркнуть, что, несмотря на освобождение ряда категорий иностранцев от получения разрешения на работу, работодатели, тем не менее, обязаны при привлечении иностранных граждан, въехавших в Российскую Федерацию в порядке, требующем получения визы, получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников. Данное правило в соответствии с международными нормативными правовыми актами и соблюдением принципа взаимности не применяется в отношении сотрудников дипломатических представительств, консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, международных организаций, аккредитованных в Российской Федерации иностранных работников иностранных СМИ.

Следовательно, для привлечения и использования остальных, не входящих в указанный перечень, категорий иностранных работников, являющихся иностранными гражданами, въехавшими в РФ в порядке, требующем получения визы, работодателю необходимо оформить в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников.

Иностранные граждане могут осуществлять профессиональную деятельность в представительстве иностранного СМИ в Российской Федерации при условии соблюдения правил аккредитации и пребывания на территории РФ, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации. Постановление Правительства Российской Федерации от 13.09.1994 г . №1055 «Об утверждении Правил аккредитации и пребывания корреспондентов иностранных средств массовой информации на территории Российской Федерации» (в редакции ПП РФ от 07.06.2002 г. № 392) // Российская газета от 17.09.1994 г., №178.

Дополнительно необходимо отметить, что особенности осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами на территории Российской Федерации в связи с организацией и проведением XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи определяются отдельным Федеральным законом Федеральный закон от 01.12.2007 г . № 310-ФЗ «Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» (в редакции ФЗ от 30.07.2010 г. № 242-ФЗ) // Российская газета от 05.12.2007 г., № 272..

В свою очередь, особенности осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами на территории Российской Федерации в связи с организацией проведения встречи глав государств и правительств стран -участников форума «Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество» в 2012 году в городе Владивостоке определяются Федеральным законом Федеральный закон от 08.05.2009 г. № 93-ФЗ «Об организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума «Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество» в 2012 году, о развитии города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Российская газета от 15.05.2009 г., № 87..

Порядок получения разрешений на привлечение и использование иностранных работников:

Основанием для оформления и выдачи разрешения на привлечение и использование иностранных работников является обращение работодателя, заказчика работ (услуг) в ФМС России или ее территориальный орган с заявлением о выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников и документами, предусмотренными Административным регламентом.

В случае отказа в предоставлении государственной услуги представленные документы возвращаются работодателю, заказчику работ (услуг) и ему разъясняются причины и основания отказа, оформляется решение в письменной форме, которое выдается на руки работодателю, заказчику работ (услуг).

Срок оформления и выдачи ФМС России и ее территориальными органами разрешения на привлечение и использование иностранных работников или отказа в выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников не должен превышать 30 дней со дня приема документов.

Выдача работодателям, заказчикам работ (услуг) разрешения на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, требующем получения визы:

Для получения разрешения на работу иностранным гражданам, работодатель, заказчик работ (услуг) представляет непосредственно в территориальный орган ФМС России документы, установленные Административным регламентом Приказ ФМС РФ № 1, Минздравсоцразвития РФ № 4, Минтранса РФ №1, Госкомрыболовства РФ № 2 от 11.01.2008 г. «Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральной миграционной службой, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими переданные полномочия Российской Федерации в области содействия занятости населения, Федеральным агентством морского и речного транспорта и Федеральным агентством по рыболовству государственной услуги по выдаче заключений о привлечении и об использовании иностранных работников, разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства» (в редакции приказов ФМС РФ № 301, Минздравсоцразвития РФ № 850н, Минтранса РФ № 208, Росрыболовства № 830 от 30.09.2010 г.) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 14.07.2008 г. № 28. .

В случае выявления оснований для отказа в выдаче разрешения на работу иностранному гражданину, в 3-дневный срок со дня вынесения и регистрации данного решения работодателю, заказчику работ (услуг) должно быть направлено письменное уведомление с изложением причины отказа (см.Прил.1).

Выдача иностранным гражданам разрешения на работу, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы:

Для получения разрешения на работу иностранным гражданам иностранный гражданин, прибывший в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, представляет непосредственно в ФМС России или ее территориальный орган документы, установленные Административным регламентом.

Юридическим основанием для рассмотрения документов, поданных иностранным гражданином, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы или представителем уполномоченной им по доверенности организации, в установленном порядке осуществляющей трудоустройство иностранных граждан в Российской Федерации, либо лицом, выступающим в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации в качестве представителя данного иностранного гражданина, является их регистрация при приеме в ФМС России или ее территориальном органе.

В соответствии с п. 7 статьи 13.1 Закона о правовом положении иностранцев территориальный орган ФМС России не позднее 10 рабочих дней со дня принятия от иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, заявления о выдаче ему разрешения на работу обязан выдать данному иностранному гражданину разрешение на работу или уведомление об отказе в выдаче такого разрешения.

Разрешение на работу выдается иностранному гражданину лично по предъявлении им документа, удостоверяющего его личность и признаваемого Российской Федерацией в этом качестве.

В случае выявления оснований для отказа в выдаче разрешения на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, в 3-дневный срок со дня вынесения и регистрации решения об отказе должно быть направлено письменное уведомление с изложением причины отказа.

Разрешение на работу оформляется на бланке, имеющем многоуровневую защиту от подделок, и выполненном в виде пластиковой карты стандартного размера, являющейся документом строгой отчетности, форма которого утверждается ФМС России.

За выдачу иностранцу разрешения на работу взимается государственная пошлина. В соответствии с изменениями в Налоговый Кодекс РФ, внесенными Федеральным законом Российской Федерации от 27 декабря 2009 г . № 374-ФЗ, с 29 января 2010 г. ее величина составляет 2000 рублей. Повышена также величина госпошлины при оформлении разрешения на привлечение и использование иностранных работников. В этом случае работодателю придется уплачивать 6000 руб. за каждого привлекаемого иностранного работника.

Основания для приостановления действия выданного разрешения на привлечение и использование иностранных работников и аннулирования разрешения на работу:

ФМС России или ее территориальный орган вправе приостановить действие разрешения на привлечение и использование иностранных работников, в случае выявления нарушений работодателем, заказчиком работ (услуг) норм миграционного законодательства, до устранения им в установленный срок допущенных нарушений.

Приостановление действия выданного разрешения на привлечение и использование иностранных работников производится, если работодатель:

- не обеспечил получение иностранным гражданином, привлекаемым к трудовой деятельности, разрешения на работу;

- не уведомил в 3-дневный срок территориальный орган ФМС России о месте временного пребывания иностранного работника, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации;

- не уведомил в течение 10 рабочих дней налоговый орган по месту своего учета о прибытии иностранного гражданина к месту работы или месту пребывания, либо получении иностранным гражданином разрешения на работу, либо заключении с иностранным работником нового трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), либо аннулировании разрешения на работу иностранному работнику;

- не направил в 3-дневный срок в территориальный орган ФМС России информацию о нарушении иностранным работником условий трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), а также о досрочном расторжении договора;

- не уведомил в 3-дневный срок территориальный орган ФМС России, и территориальный орган федерального органа исполнительной власти, ведающий вопросами безопасности, о самовольном оставлении иностранным работником места работы или места пребывания;

- не обеспечил соблюдение гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранному гражданину.

Приостановление действия выданного разрешения на привлечение и использование иностранных работников производится на основании решения ФМС России или ее территориального органа, оформленного в соответствии с приложением № 11 к Административному регламенту, с указанием вида нарушения и срока его устранения, вручаемого под расписку работодателю.

Разрешение на привлечение и использование иностранных работников аннулируется в случае:

– подачи работодателем соответствующего заявления;

– ликвидации организации или прекращения деятельности индивидуального предпринимателя;

– выявления факта представления работодателем недостоверных сведений при подаче документов для выдачи разрешения на привлечение и использование иностранных работников;

– использования работодателем иностранных работников за пределами субъекта (субъектов) РФ, в котором ему разрешено их привлекать;

– не устранения работодателем допущенных нарушений в предписанный срок.

Таким образом, в целом, если оценивать соотношение нормативных правовых актов, регулирующих миграционные процессы в Российской Федерации, с точки зрения их юридической силы, то можно прийти к выводу, что значительное их число имеет характер подзаконных актов, регламентирующих и уточняющих «правила игры» для ее участников - государственных органов, иностранных граждан, работодателей.

Такое положение создает существенные трудности для их практического использования ввиду сложности конструкции итоговой правовой нормы, содержание которой, в свою очередь, определяется множеством самостоятельных нормативных правовых документов.

2.2 Практика реализации органами исполнительной власти в сфере миграции прав иностранных граждан и работодателей, использующих их труд

Результаты правоприменительной практики ФМС России в 2007 г. после вступления в силу нового миграционного законодательства продемонстрировали, что принятые законодательные меры в сфере миграции принесли зримый позитивный эффект. В сравнении с предшествующими годами значительно возросла численность иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в безвизовом порядке, которые выбрали законный путь осуществления трудовой деятельности.

Согласно данным сборника ФМС России в 2007 году, т.е. в первом году применения нового миграционного законодательства, на миграционный учет было поставлено почти 8 млн. иностранных граждан (в два раза больше, чем в 2006 г.), свыше 1,7 млн. трудовых мигрантов получили разрешения на работу (в 3 раза больше, чем в 2006 г.). При этом 85% всех трудовых мигрантов в Российской Федерации составили граждане государств-участников СНГ Полетаев Д. Нелегальная миграция: результаты социологического исследования в регионах России. - М. - 2008 г. С. 77..

В 2008 году число иностранных граждан, вставших на миграционный учет, увеличилось на 1,3 млн. по сравнению с 2007 годом (или на 16,7%) и составило 9,2 млн. человек. В связи с воздействием, начиная со второй половины 2008 года, мирового финансово-экономического кризиса на экономику Российской Федерации и ростом безработицы, численность трудящихся-мигрантов, квота на которых была увеличена почти до 4 млн. человек, реально на конец года было выдано всего около 2,1 млн. разрешений на работу. Как и в предшествующие годы, основной контингент иностранных работников составляли граждане, прибывающие в Российскую Федерацию из государств СНГ (81%) Труд и занятость в России. 2003: Стат. Сб./ Госкомстат России. - М., 2010. - С. 295.

В 2009 году на фоне последствий мирового финансово-экономического кризиса тенденция на снижение численности привлекаемых трудовых мигрантов получила дальнейшее развитие. В результате этот показатель находился на уровне 1,4 млн. человек. На фоне продолжающегося роста безработицы в Российской Федерации указанную величину можно рассматривать как адекватный спрос на иностранную рабочую силу в нынешних посткризисных условиях Нуждается ли современная Россия в привлечении иностранной рабочей силы? Интервью с Председателем Гос. Думы Б.Грызловым// http://edinros.er.ru/.

Правительство РФ ограничило квоту на привлечение иностранной рабочей силы в 2011 году на 200 тыс. чел. - до 1,745 млн. чел. Приглашения на въезд в страну для работы получат около 500 тыс. чел.

Но по большому счету уменьшение квот на мигрантов мало что дает. Во-первых, нелегальную миграцию еще никому не удавалось отменить. А во-вторых, и, в-главных, -- сложно контролировать процесс, пока нет четкого понимания, зачем России иностранные работники.

Сегодня в России, согласно данным Федеральной миграционной службы, находится порядка 7 млн. мигрантов. Среди них 1,8-1,9 млн. человек прибыли в Россию с конкретной целью, к примеру, учиться и другими, не связанными с трудовой деятельностью целями, что подтверждено документами.

Остальные 5 млн. человек, как рассказал глава ФМС Константин Ромодановский, приехали «либо работать, либо с частными целями, последних примерно полмиллиона». «Но только 1 млн. из работающих делают это по разрешительным документам», - отметил он Иностранцам запретили торговать на улицах // http://www.smi.ru/10/12/02/910294194.html.

То есть, 4,5 млн. мигрантов приехали легально, но трудовую деятельность осуществляют незаконно. При этом, по оценкам специалистов, на которых сослался глава ФМС, России необходимо как минимум 5 млн. трудовых мигрантов.

В настоящее время результаты последних двух лет правоприменительной практики в сфере трудовой миграции, носящие отпечаток либеральных реформ в миграционном законодательстве, вызывают противоречивые оценки и настроения в российском обществе.

В продолжение изменений и дополнений, вступивших в силу с 15 января 2007 г., на тот момент ознаменовавших качественный поворот миграционной политики от запретов и ограничений в сторону расширения легитимного пространства миграции, заинтересованными государственными структурами Российской Федерации предпринимаются очередные шаги в направлении совершенствования регулирования миграционных процессов.

12 мая Государственная Дума приняла в третьем, заключительном чтении закон «О внесении изменений в Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» Федеральный закон от 19.05.2010 г. № 86-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (в редакции ФЗ от 23.12.2010 г. № 385-ФЗ) // Российская газета от 21.05.2010 г., № 109..

Его цели: совершенствование механизмов регулирования внешней трудовой миграции и защита национального рынка труда от избыточного привлечения иностранной рабочей силы.

Закон выделяет основные потоки внешней трудовой миграции. Первый поток формируют иностранные граждане и лица без гражданства, въезжающие для осуществления трудовой деятельности из государств, с которыми у Российской Федерации действует визовой режим. Действующий порядок привлечения и использования данной категории иностранных граждан остается без изменений.

Второй поток формируется за счет иностранных граждан и лиц без гражданства, проживающих в государствах, с которыми у Российской Федерации действует безвизовый режим, и являющихся квалифицированными специалистами, имеющими среднее профессиональное или высшее профессиональное образование, а также научных сотрудников и преподавателей.

Этим иностранным гражданам на основании приглашения работодателя выдается документ, разрешающий осуществлять трудовую деятельность сразу с момента прибытия в Россию. Указанный документ выдается вне каких-либо квот на срок действия трудового или гражданско-правового договора с пригласившим иностранного гражданина работодателем.

По прибытии на территорию Российской Федерации иностранные граждане и члены их семей (супруги и дети) на основании данного разрешения на работу смогут получить вид на жительство также на срок действия договора и приобрести правовой статус постоянно проживающих на территории Российской Федерации иностранных граждан.

При этом работодатель, пригласивший такого иностранного работника, обязан будет предоставить определенные гарантии по его обустройству вместе с членами семьи.

При этом отменяется и необходимость получения заключения органа занятости о целесообразности привлечения иностранных работников. Указанным специалистам увеличивается до трех лет срок, на который может быть выдано разрешение на работу. Соответственно, иностранным гражданам, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, требующем получения визы, увеличивается срок действия рабочей визы.

В третий поток входят иностранные граждане и лица без гражданства, законно въехавшие в Российскую Федерацию в безвизовом порядке, вставшие на учет по месту пребывания и самостоятельно осуществляющие поиск места работы.

Данный миграционный поток разделится за счет применения двух различных механизмов регулирования трудовой деятельности. Одни будут трудиться у работодателей - хозяйствующих субъектов (юридических лиц и индивидуальных предпринимателей), а другие - у работодателей, являющихся физическими (частными) лицами, которые от использования труда иностранного работника не преследуют цель извлечения прибыли (т.н. «частный сектор»).

Для осуществления трудовой деятельности в «частном секторе» иностранным гражданам потребуется приобрести в территориальном органе ФМС России специальный патент, стоимость установлена в 1000 рублей за один месяц работы. Срок действия патента может неоднократно продлеваться на период не более трех месяцев. При этом общий срок действия патента с учетом продлений не может составлять более двенадцати месяцев со дня выдачи патента.

При необходимости срок действия патента может быть продлен на очередной месячный срок путем оплаты через банковскую систему стоимости выданного ему патента, что рассматривается налоговым органом в качестве авансовой формы уплаты налога на доходы физических лиц.

Ожидается, что в результате введения патента численность иностранных работников, которые захотят приобрести патент, составит по данным ФМС России приблизительно 2 млн. чел.

Современное миграционное законодательство России формируется под влиянием различных тенденций. Это необходимость реагирования на быстро меняющуюся ситуацию в сфере миграции, постоянный поиск наиболее оптимальных правовых решений, адаптация международных стандартов, попытки приспособить миграционное законодательство к потребностям бизнеса, и целый ряд других факторов.

Соответственно предмету регулирования, миграционное законодательство дополняется нормами административного, трудового, семейного, жилищного, налогового и других отраслей права, касающихся проблематики правового статуса мигрантов.

В результате, регулирование процессов внешней трудовой миграции в той или иной мере входит в компетенцию различных федеральных органов исполнительной власти. Среди них следующие:

· Федеральная миграционная служба;

· Министерство внутренних дел Российской Федерации;

· Министерство иностранных дел Российской Федерации;

· Министерство здравоохранения и социального развития Российской Федерации;

· Федеральная служба по труду и занятости;

· Министерство регионального развития Российской Федерации;

· Министерство экономического развития Российской Федерации;

· Министерство финансов Российской Федерации;

· Министерство транспорта Российской Федерации;

· Федеральное агентство по рыболовству;

· Министерство образования и науки Российской Федерации;

· Министерство связи и массовых коммуникаций Российской Федерации;

· Федеральная служба безопасности Российской Федерации;

· Федеральная пограничная служба.

Таким образом, законодательство, регулирующее миграционные процессы в Российской Федерации, представляет довольно сложную, многоплановую конструкцию, понимание и практическое владение которой вызывает определенные затруднения у неспециалистов в этой области, в особенности, у работодателей и иностранных граждан, намеривающихся или уже работающих по найму у юридических и физических лиц в Российской Федерации.

В настоящее время в сфере миграции действует множество нормативных правовых актов различного уровня юрисдикции, определяющие характер правоотношений государственных органов, работодателей и иностранных граждан. Многие положения, непосредственно касающиеся регулирования миграционных процессов, изложены в самостоятельных нормативных правовых актах. В результате, их восприятие как целостной системы, регламентирующей взаимоотношения участников миграционных процессов, прежде всего в сфере трудовой миграции, а также возможность комментирования норм права в целях практического применения, существенно усложняется.

К источникам миграционного права, помимо федеральных законов и иных нормативных правовых актов, следует отнести судебные решения, внутригосударственные договоры и соглашения нормативного характера, международные договоры Российской Федерации и общепризнанные нормы международного права.

2.3 Правовые проблемы внешней трудовой миграции в России

В настоящее время можно утверждать, что органы, обладающие правом законодательной инициативы, в процессе нормотворчества по вопросам миграционного законодательства фокусируют усилия на решении отдельных проблем, наиболее актуальных с их точки зрения, путем внесения изменений и дополнений в действующие нормативные правовые акты.

В итоге, сложившаяся в сфере миграции проблемная ситуация не получает комплексного решения, учитывающего интересы всех заинтересованных сторон (государственных органов, общественных структур, иностранных граждан и привлекающих их к труду работодателей).

Примером здесь могут послужить Федеральные Законы «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», «О миграционном учет иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации», в которые неоднократно вносились изменения и дополнения: в первый - 21, во второй - 7.

Кроме того, недостаточно проработан ряд положений, изложенных в федеральных законах, постановлениях Правительства Российской Федерации, ведомственных нормативных правовых актах органов исполнительной власти, которые оставляют открытыми вопросы, в частности, однозначного определения правового статуса иностранного гражданина в системе отношений с органами исполнительной власти в сфере миграции.

Так, в Законе о правовом положении иностранцев определены категории иностранных граждан, которые могут получить разрешение на временное проживание вне рамок квоты, утвержденной Правительством Российской Федерации. В частности, согласно п. 3.5 статьи 6 Закона о правовом положении иностранцев, без учета утвержденной Правительством Российской Федерации квоты разрешение на временное проживание может быть выдано, в том числе, иностранному гражданину, осуществившему инвестиции в Российской Федерации в размере, установленном Правительством Российской Федерации.

Эта же категория иностранных граждан указана в п. «д» статьи 9 Положения о выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на временное проживание, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 ноября 2002 г . № 789 и п. 5 статьи 28 Административного регламента по предоставлению Федеральной Миграционной Службой государственной услуги по выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на временное проживание в Российской Федерации, утвержденного Приказом ФМС России от 29 февраля 2008 г . № 40.

Вместе с тем, размер указанных инвестиций до настоящего времени Правительством Российской Федерации не установлен и порядок обращения с заявлением об оформлении указанного разрешения не определен.

Также до сих пор не получили необходимого законодательного урегулирования вопросы, связанные с заемным трудом применительно к привлечению и использованию иностранных работников. В последнее время отмечаются случаи заключения российскими организациями договоров с иностранными компаниями на предоставление ими персонала для организации какого-либо направления деятельности. Указанные иностранные граждане, являясь работниками иностранного юридического лица, расположенного за пределами Российской Федерации, на деле трудовую деятельность осуществляют на территории России.

Например, московской сети гостиниц «Мариотт» российским юридическим лицам со 100% российским капиталом - ЗАО «Грандъ-Отель», ЗАО «Гостиница Тверская», ООО Гостиница «Аврора-Люкс» потребовались административно-управленческие работники, обладающие определенной профессиональной подготовкой, которая среди российских граждан отсутствует. При этом американская сервисная компания «ИХК Сервисез Компани, Л.Л.К.» согласилась предоставить находящихся у нее в штате работников исключительно на основе заключения договора возмездного оказания услуг .

В итоге вопрос с привлечением указанного персонала был решен на основе заключения между указанной сервисной компанией и соответствующей российской гостиницей (организацией-услугополучателем) гражданско-правового договора возмездного оказания услуг, дополненного гражданско-правовом договором социального характера, в котором были отражены существенные социальные условия работников, направленных сервисной компанией-работодателем Правоприменительная практика в области регулирования внешней трудовой миграции. Бюро Международной организации по миграции (Бюро МОМ) в Москве / Некоммерческое партнерство «Международный альянс «Трудовая миграция»« (НП МАТМ) - М.: 2010. С.42.

В качестве недоработки, присутствующей в действующих миграционных нормативных правовых актах, является отсутствие мотивированного практическим смыслом механизма регулирования трудовой деятельности иностранных граждан за пределами субъекта РФ, на территории которого им выдано разрешение на работу.