Эта норма не может быть признана общей для всех видов ценных бумаг. Практически она применима:

для случаев залога предъявительских ценных бумаг;

субсидиарно при залоге ордерных ценных бумаг и векселя Можаев Л.В. Солидарная ответственность вексельных должников [Текст] // Банковское право. - 2008. - № 3. - С. 14.;

для случаев залога некоторых видов документарных именных ценных бумаг, не являющихся в соответствии с законодательством Российской Федерации эмиссионными. Для примера отличия можно привести специальные положения о залоге закладной, содержащиеся в Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Согласно этому закону закладная может быть заложена путем ее передачи другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем).

Ипотечным залогодержателем при ее залоге на закладной может быть сделана специальная залоговая передаточная надпись (пункт 4 статьи 49), Причем закон разделяет права залогодержателя закладной в зависимости от того, сделана ли на ней залоговая передаточная надпись или нет. Залоговый индоссамент наделяет залогодержателя закладной правом по истечении определенного срока продать ее с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства.

Иные права возникают у залогодержателя закладной, который обосновывает свое право залога обычным порядком. При неисполнении обязательства, обеспеченного залогом закладной, ипотечный залогодержатель обязан по требованию залогодержателя закладной передать ему свои права по закладной. При отказе передать эти права залогодержатель закладной может требовать в судебном порядке перевода этих прав на себя. Залогодержатель закладной, которому переданы или на которого судом переведены права по закладной, вправе обратить взыскание на предмет ипотеки в соответствий с условиями закладной. Вырученные в результате реализации предмета ипотеки суммы обращаются в погашение долга ипотечного залогодержателя залогодержателю закладной, а оставшаяся сумма передается ипотечному залогодержателю в погашение причитающегося ему долга по обязательству, обеспеченному ипотекой по закладной, другим кредиторам залогодателя и самому залогодателю.

При анализе правовых норм о залоге эмиссионных именных ценных бумаг возникает также вопрос о том, считается ли залог таких ценных бумаг совершенным без внесения соответствующих данных в систему ведения реестра владельцев именных ценных бумаг или в учетные регистры депозитария? Представляется, что на это вопрос можно ответить отрицательно, исходя из требований статьи 29 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» о том, что переход прав, закрепленных именной эмиссионной ценной бумагой, должен сопровождаться уведомлением держателя реестра, или депозитария, или номинального держателя ценных бумаг.

Приведенные выводы применимы также к фиксации прав, удостоверенных бездокументарными ценными бумагами, т.к. согласно статье 149 ГК любые операции с такими "бумагами" могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав, и все "передачи" прав должны "официально фиксироваться" лицом, осуществляющим фиксацию права в бездокументарной форме.

Залог векселя на основании общегражданских правил о залоге осуществляется, на наш взгляд, в случае, если закладывается вексель, в текст которого включена оговорка "не приказу" или ей подобные. Только в этом случае и ни в каком другом залог векселя осуществляется на основании всех общегражданских правил о залоге без каких-либо изъятий. Такой вывод следует из того, что такие векселя не подлежат индоссированию, поэтому никакого иного способа залога такого векселя, кроме как на основании договора залога с передачей векселя залогодержателю. Следует отметить другой взгляд на этот вопрос Л.Ю. Добрыниной, которая полагает, что залог "ректа-векселя" и "векселя, передаваемые в порядке цессии", может оформляться "по усмотрению сторон посредством как договора о залоге, так и залогового индоссамента" Добрынина Л.Ю. Указ. соч. - С. 86.. Следует отметить, что такое мнение не соответствует вексельному праву, т.к. неясно, как можно передать в залог по индоссаменту вексель, который не может быть индоссирован вообще.

Во всех остальных случаях, в большей или меньшей степени, залог векселя регулируется специальными правилами. При этом под всеми остальными случаями понимается залог векселя, который не содержит ограничений на его индоссирование, т.е. залог векселя как ордерной ценной бумаги.

Отличия специальных правил залога векселя от общегражданских правил залога проявляются: 1) в способе легитимации залогодержателя; 2) в форме залоговой сделки; 3) в содержании возникающего правоотношения; 4) в порядке удовлетворения векселедержателем своих прав в случае неисполнения основного обязательства, обеспеченного залогом векселя (в некоторых случаях).

Специальные правила залога векселя состоят, на наш взгляд, в следующем.

1) Передача векселя и передача прав по векселю осуществляется на основании индоссамента. Распространяется это общее правило на все случаи передачи векселя, как с передачей всех прав, так и с передачей части прав, в том числе и при передаче векселя в залог.

Вексель (как ордерная ценная бумага) передается в залог по передаточной надписи, "имеющей в виду залог". При этом действующее законодательство не указывает, как должна быть сформулирована эта оговорка. Центральный банк Российской Федерации рекомендовал формулировать ее как валюта в залог. На практике формулировки могут существенно отличаться от этой, что может вызывать необходимость в толковании действительной воли лиц, совершивших индоссамент.

2) Для возникновения залога векселя и надлежащей легитимации залогодержателя достаточно двух юридических фактов: совершения залогового индоссамента и передачи векселя залогодержателю.

3) Векселедержатель векселя, обосновывающий свои права на совершенном залоговом индоссаменте в соответствии со статьей 19 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. в ряде случаев вправе самостоятельно предъявлять вексель к платежу и осуществлять закрепленные векселем права.

В связи с этим необходимо отметить две существенные детали.

Во-первых, получение платежа по залоговому индоссаменту от вексельных должников не подпадает ни под одну из процедур, установленных статьями 349-350 ГК. Такое получение платежа нельзя подвести под "иной", установленный законом порядок обращения взыскания на заложенное имущество, тем более невозможно усмотреть в данном случае какие-либо процедуры реализации. Для такого вывода достаточно проанализировать порядок удовлетворения права залогодержателем, обосновывающим свои права общегражданским способом. Осуществление залогового права общегражданским способом включает в себя собственно две последовательные процедуры; обращение взыскания на заложенное имущество и реализация этого имущества с целью получения удовлетворения из его стоимости. В настоящее время процедура обращения взыскания на имущество и его реализации урегулирована Гражданским кодексом (статьи 349-350), Законом Российской Федерации "О залоге" (в части, не противоречащей ГК), Федеральным законом "Об исполнительном производстве".

Эту мысль можно рассмотреть и на некоторых примерах из судебной практики, когда суды, указывая, что действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя, признавали ничтожными соответствующие договоры залога, условиями которых предусматривались отличные от установленных в ГК процедуры. Например, такой вывод был сделан Высшим Арбитражным Судом Постановление Президиума ВАС РФ № 1692/07, от 22.05.2007 г. // Вестник ВАС РФ. - 2007. - № 7. - С. 21.. При этом суд дополнительно воспроизвел положения пункта 46 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК Российской Федерации" О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации [Текст]: [Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8, от 01.07.1996 г.] // Вестник ВАС РФ. - 1996. - № 9. - С. 32., о том, что всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства.

Во-вторых, не во всех случаях, связанных с залогом векселя, залогодержатель векселя, обосновывающего свои права совершенным на векселе залоговым индоссаментом, сможет воспользоваться своим правом на получение платежа по векселю. Следует, на наш взгляд, специально подчеркнуть, что такая ситуация может возникнуть.

Эту мысль хочется продемонстрировать следующим. Если в залог передан вексель сроком платежа на определенный день (или еще какой-либо срок, исключающий его оплату при предъявлении) и у залогодержателя возникнет в силу перечисленных в законе обстоятельств (пункт 2 статьи 351 ГК) право обратить изыскание на предмет залога досрочно, до наступления срока платежа по векселю, то в этом случае у векселедержателя не возникнет оснований получить платеж самостоятельно и за счет полученных средств удовлетворить свои права. Объясняется это тем, что никто не сможет заставить исполнять обязательство по векселю до срока его погашения, указанного в его тексте. Досрочное исполнение в данном случае - добрая воля должника. Залогодержатель в этом случае сможет удовлетворить свои права только на основании общегражданских правил» указанных в статьях 349-351 ГК. Проблема кроется в том, что залогодержатель векселя, обосновывающего свои права совершенным на векселе залоговым индоссаментом вправе его индоссировать только в порядке препоручения. Это означает, что для реализации такого заложенного векселя предварительно будет необходимо зачеркнуть залоговый индоссамент (т.е. "уничтожить" следы залога). В противном случае технически осуществить передачу такого векселя невозможно.

Принципиально другая ситуация может возникнуть с заложенным векселем на предъявителя. В этом случае, если у лица появляются основания для обращения взыскания на заложенное имущество, векселедержатель будет вправе обратиться к обязанным по векселю лицам и получить платеж в порядке статьи 19 Положения о переводном и простом векселе 1937г.

4) Невозможность перезалога векселя. Такое правило объясняется тем, что любая передаточная надпись, совершенная векселедержателем, обосновывающим свое право совершенным на векселе залоговым индоссаментом, будет иметь силу препоручительной передаточной надписи.

5) Залог векселя может привести к возникновению права залога на денежные средства, полученные в результате исполнения вексельного обязательства, что входит в прямое противоречие с наметившейся тенденцией в судебной практике не признавать возможность залога денежных средств. Описанная ситуация возможна в случае, если право получить денежные средства по векселю возникнут у векселедержателя раньше чем появятся основания для обращения взыскания на заложенный вексель. Сложность рассматриваемой ситуации состоит в том, что ГК прямо подобного рода случаи никак не регулирует.

Необходимо отметить, что общегражданские правила залога к отношениям, возникающим в связи с совершением залогового индоссамента, будут применяться субсидиарно, что уже имеет место в судебной практике.

Специфическая функция залогового индоссамента, а также конструкция залога в российском гражданском праве ведет к тому, что он не переносит прав собственности на вексель. Это было закреплено и судебной практикой. Так, Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации было рассмотрено депо по спору между "Акционерным страховым обществом "Надежда Нижнего" и Промышленным коммерческим банком "АвтоВАЗбанк" об обязании последнего возвратить в натуре вексель, переданный банку по договору заклада ценных бумаг, и о взыскании суммы векселя, пени и процентов по статье 395 ГК (Постановление от 19 мая 1998 г. № 7688/97). Банком был предоставлен кредит, в обеспечении которого по договору заклада ценных бумаг ему были переданы переводные векселя, принадлежащие на праве собственности "Акционерному страховому обществу "Надежда Нижнего" по индоссаменту, который был квалифицирован судом как фактически "залоговый". Суд указал, что в этом случае векселедержатель имеет все права, вытекающие из векселя, "однако залоговый индоссамент, в отличие от обычного, не переносит на векселедержателя права собственности на вексель". Это роднит залог векселя с залогом иного имущества, поскольку по общему правилу залог также не переносит вещных прав на имущество.

В связи с проведенным анализом залогового индоссамента необходимо говорить о необходимости изменения действующего законодательства в части залога, как векселя, так и залога иных ценных бумаг.

Предлагается внести изменения и дополнения в статью 146 ГК. В частности, дополнить пункт 3 двумя абзацами следующего содержания: "Передача ордерной ценной бумаги в залог может осуществляться путем совершения залогового индоссамента. Особенности передачи отдельных видов ордерных ценных бумаг по индоссаменту определяются законами об этих ценных бумагах или в установленном ими порядке".

Представляется, что необходимо внести изменения в статьи 334 и 338 ГК. В ст. 334 ГК представляется необходимым предложение первое пункта 3 изложить в новой редакции: "3. Залог возникает в силу договора, закона; залог ордерных ценных бумаг возникает в силу совершения залогового индоссамента". Соответственно, во втором предложении после слов "Залог возникает..." слово "также" исключить.

Дополнить статью 334 ГК пунктом 4 следующего содержания: "Правила настоящего Кодекса о залоге применяются соответственно к залогу ценных бумаг в части, не противоречащей особенностям залога отдельных видов ценных бумаг, установленных законом или иными нормативными правовыми актами". В статье 338 ГК пункт 4 изложить в следующей редакции: "4. При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой на предъявителя, она передается залогодержателю либо лицу, осуществляющему депозитарную деятельность, если договором не предусмотрено иное".

Представляется необходимым регулировать залоговые сделки с ценными бумагами на основании специального законодательства, В частности, это возможно на основании специального закона о сделках с ценными бумагами, в котором можно разрешить часть выявленных в настоящем исследовании проблемных моментов.

3.3. Индоссамент в зависимости от того, указывается ли лицо, которому передается вексель, можно подразделить на; ордерный индоссамент; бланковый индоссамент; индоссамент на предъявителя, имеющий силу бланкового.

Ордерный индоссамент указывает на лицо, которому или по чьему приказу должен бьпъ совершен платеж, т.е. указывается полное наименование лица и его юридический адрес, почтовые и банковские реквизиты.

Бланковый индоссамент - это индоссамент, состоящий из одного лишь указания наименования и реквизитов передающего лица. Вексель, на котором совершен бланковый индоссант, можно впоследствии вообще не индоссировать - его можно просто передавать другому лицу в порядке общегражданской цессии (как предъявительскую ценную бумагу, путем ее простой передачи "из рук в руки" или по акту приема - передачи). Т.к. лицо, у которого находится вексель, рассматривается как законный векселедержатель, если оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов, даже если последний является бланковым. При этом лицо, считающее себя законным векселедержателем, может требовать возврата векселя от лица - держателя векселя, где последний индоссамент бланковый, если это лицо (последнее) приобрело его недобросовестно или совершило грубую неосторожность.

Лицо, которое владеет векселем, последний индоссамент на котором бланковый, вправе (статья 14 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.) заполнить бланк своим именем или именем какого-либо другого лица. Превращение бланковой надписи в именную получило в вексельном праве наименование "выполнения" Барац С.М. Указ. соч. - С. 134.. Векселедержатель векселя, где последний индоссамент бланковый, вправе также индоссировать этот вексель посредством бланка или на имя какого-либо другого лица.

Векселедержатель векселя, где последний индоссамент бланковый, вправе передать вексель третьему лицу, не заполняя бланка и не совершая индоссамента. По своей сути такая передача является схожей с передачей предъявительских ценных бумаг - вручением другому лицу (пункт 1 статьи 146 ГК).

Этот вопрос получил некоторое освещение в специальной литературе Агарков М.М. Основы банковского права Курс лекций. [Текст] М., Юрайт. 2006. - С. 88.. Противники отнесения такого векселя к предъявительским ценным бумагам полагают, что способ передачи не может быть положен в основу классификации ценных бумаг, В частности, применительно к случаю с векселем с бланковым индоссаментом потому, что "бланковое индоссирование векселя предоставляет векселедержателю - полномочия, которыми не обладает держатель бумаги на предъявителя". В основу же классификации ценных бумаг, по их мнению, должен быть положен способ легитимации держателя. Предъявительская бумага характеризуется тем, что для легитимации держателя в качестве субъекта соответствующего права достаточно одного только предъявления ценной бумаги. Ордерные же ценные бумаги характеризуются тем, что держатель ценной бумаги должен быть легитимирован как предъявлением ценной бумагу так и непрерывным рядом передаточных надписей Абрамова Е.Н. Практический комментарий вексельного законодательства Российской Федерации (постатейный) [Текст] М., Волтерс Клувер. 2007. - С. 93..

С таким мнением нельзя согласиться. Во-первых, законного векселедержателя легитимирует не только, а иногда и не столько непрерывный ряд индоссаментов. Лицо, у которого находиться вексель, может рассматриваться как законный держатель векселя, если оно основывает свое право не только на непрерывном ряде индоссаментов, но и договоров об уступке требования, а также документов, подтверждающих переход прав по векселю в силу закона.

2.2 Передача векселя в порядке общегражданской уступки права

Наряду со специальными правилами передачи векселя, которые характеризуются специальной формой и последствиями и установлены для передачи ордерных ценных бумаг, передача векселя может осуществляться также по правилам общегражданской уступки права (требования).

Вексель передается в порядке общегражданской уступки права (требования) в следующих случаях (каждый из которых имеет отличия по целям, форме и последствиям): 1) в силу условия самого вексельного обязательства - вексель "не приказу" (статья 11 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.). Основание для такой передачи в этом случае - волеизъявление векселедателя; 2) вексель передается по индоссаменту, однако считается переданным с последствиями обыкновенной цессии (статья 20 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.); 3) в порядке наследственного правопреемства; 4) в процессе реорганизации юридического лица; 5) в процессе реализации арестованного имущества (как в случае административного ареста, так и ареста, налагаемого судебным приставом - исполнителем в процессе исполнительного производства), (это же относится и к случаю продажи имущества ликвидируемого юридического лица (пункт 3 статьи 63 ГК); 6) по решению суда о переводе прав на другое лицо. Представляется, что возможны и иные случаи передачи векселя в порядке общегражданской уступки права (требования).

Вексель "не приказу" ("обыкновенная цессия"). Статьей 11 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. установлено, что "если векселедатель поместил в переводном векселе слова "не приказу" или какое - либо равнозначащее выражение, которые в литературе еще именуются ректа - оговоркой, то документ может быть передан, лишь с соблюдением формы и последствиями обыкновенной цессии".

По мнению ряда авторов (А. А. Вишневский), такой способ передачи является исключением из нормального порядка передачи; передача в порядке цессии лежит в значительной части за пределами собственно вексельного права, регулируется общегражданскими нормами, а передача в порядке цессии в этом смысле не является вексельно - правовым институтом Вишневский А.А. Указ. соч. - С. 84..

С таким мнением нельзя согласиться, поскольку решать, какой способ передачи конкретного векселя все-таки является нормальным, а какой - отклонением от нормального, должны сами участники вексельного правоотношения.

Включение такой оговорки означает невозможность передачи векселя по индоссаменту. При этом такой запрет распространяется на всех участники вексельного обязательства (настоящих и будущих). Передача векселей "не приказу" с соблюдением формы обыкновенной цессии является обязательным условием для признания уступки права, по таким векселям произошедшей. Такой вексель не подлежит индоссированию. Это положение является классическим в вексельном праве. Оно подкреплено также и судебной практикой.

Право включить в текст векселя оговорку "не приказу" Положение о переводном и простом векселе 1937 г. предоставляет только векселедержателю. На наш взгляд, пользоваться этим правом векселедатель вправе только до тех пор, пока вексель не перешел от векселедателя к первому векселедержателю. Никто из участников вексельного обязательства в последующем не вправе поместить на векселе такую оговорку, даже сам векселедатель, если на него был индоссирован вексель в процессе его обращения.

Статьей 15 Положение о переводном и простом векселе 1937 г. установлено правило, согласно которому индоссант вправе воспретить новый индоссамент. Некоторыми авторами это расценивается как право индоссамента наряду с векселедателем включать в вексель ректа - оговорку. Например» Л.Ю. Добрынина полагает, что "ректа - оговорка может быть помещена в любой момент и в ордерном векселе" Добрынина Л.Ю. Указ. соч. - С. 90..

С этим невозможно согласиться. Буквальный анализ статей 11 и 15 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. показывает, что эти статьи регулируют два принципиально отличных друг от друга случая. Статья 11 говорит о том, что документ с оговоркой "не приказу" "может быть передан лишь с соблюдением формы и последствиями обыкновенной цессии", статья же 15 говорит только о "воспрещении нового индоссамента", причем поставивший воспретительную оговорку индоссант только освобождается из числа солидарных должников перед лицами, которым вексель был в последующим индоссирован. Т.е. в первом случае вексель вообще не может индоссироваться во втором же случае он может индоссироваться Вишневский А.А. Указ. соч. - С. 87..

Институт "ректа - оговорки" и оговорки индоссанта о воспрещении дальнейшей передачи векселя был известен не всем российским вексельным уставам. Кроме того, правовые последствия включения в вексель этих оговорок были различны (достаточно посмотреть работы С.М. Бараца Барац С.М. Указ соч. - С. 226., В.М. Гордона Гордон В. М. Указ соч. - С. 45-47.).

В случае с векселями, в текст которых включена оговорка "не приказу" возникает проблема их статуса. Такие векселя по форме легитимации держателя и по форме передачи становятся именными ценными бумагами.

В соответствии со статьей 145 ГК именной ценной бумагой признается такая бумага, права по которой принадлежат прямо названному в ней лицу. Определение статьи 145 ГК не предполагает иных дополнительных способов легитимации кредитора по именной ценной бумаге. В этом смысле никоим образом нельзя согласиться с мнением В.А. Белова о том, что вексельный кредитор "легитимируется предъявлением векселя, своим тождеством с лицом, поименованным в векселе, и своим тождеством с лицом, поименованным в записях, ведущихся векселедателем"; и следует признать эту точку зрения не соответствующей действующему законодательству. Ближе к истине Е.А. Суханов, который указывает, что легитимация в случае с именной ценной бумагой только иногда может осуществляться путем определения тождества с "записями должника, обычно ведущимся в форме специальных книг или реестров" Гражданское право: В 2 т. Том 1: Учебник [Текст] / Отв. ред. проф. Суханов Е.А. М., Волтерс Клувер. 2008. - С.317..

В настоящее время только для именных эмиссионных ценных бумаг требуется вести "записи". В институте эмиссионных именных ценных бумаг такие записи составляют систему ведения реестра владельцев именных ценных бумаг. А сама эмиссионная именная ценная бумага определяется статьей 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" как такая бумага, информация о которой должна быть доступна эмитенту в форме реестра владельце.

Представляется, что систему регистрации прав, которая существует для эмиссионных именных ценных бумаг необходимо распространить и на именные векселя. Это позволит более полно обеспечивать интересы, как вексельного кредитора, так и вексельного должника, В частности, можно было бы обязать вести специальные вексельные реестры.

В литературе в связи с этим уже отмечалось, что основная проблема цессионного права заключается в защите прав должника (проблема конкурирующих цессионариев, в случае неоднократной уступки права). В вексельном праве эта проблема может быть решена путем внесения соответствующих дополнений (статьи) в Федеральный закон "О переводном и простом векселе".

С юридико-технической стороны возможны две формы уступки права (требования) векселя "не приказу". Первая форма, когда уступка такого документа оформляется непосредственно на самом векселе (если точнее, то на его оборотной стороне). Аналог этого в настоящее время существует в институте депозитных и сберегательных сертификатов Баринов А. Понятие и юридическая природа сертификатов ценных бумаг [Текст] // Юрист. - 2001. - № 10. - С. 16.. Вторая форма, когда "обыкновенная цессия" оформляется в форме одного документа, отдельного от самого бланка векселя.

Последствия передачи векселя "не приказу" устанавливает сама статья 11 Положения о переводном и простом векселе, в которой указывается, что вексель "не приказу" передается с последствиями обыкновенной цессии, которые установлены общими положениями цессионного права, закрепленными главой 24 IX. Первым последствием помещения такой оговорка является то, что вексель не может быть индоссирован.

Передающее такой вексель лицо (цедент) отвечает перед приобретающим право новым кредитором (цессионарием) за недействительность уступленного права как оспоримую, так и ничтожную. Однако, и в этом коренное отличие от института индоссамента, цедент не отвечает за неисполнение вексельного обязательства ни одним из вексельных должников (статья 390 ГК). Таким образом, с момента перехода права на такой вексель все проблемы исполнения обязательства лежат на цессионарии.

Последнее правило может быть исключено в случае заключения договора поручительства между цедентом и цессионарием об обеспечении исполнения вексельными должниками (должником) своего обязательства в соответствии со статьями 361-367 ГК.

Обыкновенная цессия в российской практике обычно оформляется либо договором цессии (договором об уступке права (требования)), либо происходит в рамках договора купли - продажи или иного договора о перенесении права собственности на ценную бумагу.

Наиболее широкое распространение в российской практике вексельного обращения получил договор купли-продажи векселя; именно он во многих случаях является основанием выдачи векселя и способом его последующей передачи. Это показывает и судебная практика. Суду нередко приходиться квалифицировать отношения сторон по такому договору Постановление Президиума ВАС РФ № 6747/08, от 09.02.2008 г. // Вестник ВАС РФ. - 2008. - № 5. - С. 41.. Это при том, что использование этого договора при отчуждении не только векселя, но и любой другой ценной бумаги является дискуссионным в российском праве. Основой для этой дискуссии служит неудачная редакция статьи 454 ГК, В соответствии с ней к купле-продаже ценных бумаг общие положения о купле-продаже применяются, если законом не установлены специальные правила, которых в настоящее время практически нет.

В современной литературе по вопросу об использовании договора купли-продажи сложилось несколько точек зрения.

Согласно первой из них (М.И. Брагинский, Н.И. Клейн) ценная бумага суть такое же имущество, как и вещи, поэтому может быть предметом договора купли-продажи, равно как и любых иных договоров; соответственно и переход прав происходит на основании сделки Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. - С. 374..

Сторонники второй точки зрения полагают, что ценная бумага суть имущественное право, особенности которого не позволяют распространить на него правила об обороте вещей, следовательно, они могут являться только предметом особого договора - договора цессии.

Согласно третьей точке зрения к ценным бумагам применяется двойственный подход, в зависимости от формы выпуска: документарные могут служить предметом договора купли-продажи, бездокументарные не могут - права, закрепленные ими, могут только переходить в порядке уступки права (требования) (С.В. Сарбаш Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. [Текст] М., Статут. 2006. - С. 154., Е.А. Суханов Суханов Е.А. Акционерные общества и другие юридические лица в новом гражданском законодательстве [Текст] // Хозяйство и право. - 1997. - № 1. - С. 23.).

Анализ некоторых работ, по мнению авторов Уруков В.Н. Вексель и цессия [Текст] // Право и экономика. - 2003. - № 3. - С. 25. которых цессия может происходить как на основании отдельной сделки, так и вплетаться в структуру иного договора (в т.ч. договора купли-продажи), приводит к выводу о появлении и еще одной точки зрения, в соответствии с которой ценные бумаги могут, как и иные имущественные права, уступаться по отдельному соглашению, а могут передаваться и на основании иных соглашений.

Другие авторы, рассматривая соотношение цессии и договора купли-продажи, не отвергают возможность продажи права, однако, при этом, выступают "против полного отождествления купли-продажи с цессией" (Д.В. Мурзин) Мурзин Д.В. Указ. соч. - С. 99..

Необходимо отметить, что действующий ГК проводит достаточно четкий принцип, что "в широком значении термин "имущество", используемый в юриспруденции, охватывает две разновидности: вещи и права" (В.П. Мозолин) Мозолин В.П. Указ. соч. - С. 49.. В этом смысле идея о тенденции к смешению вещных и обязательственных правоотношений может являться определяющей для ответа на вопрос о роли и месте договора купли - продажи в институте ценных бумаг. Очевидно, что с точки зрения действующего законодательства прав профессор М.И. Брагинский, полагающий, что ценные бумаги, как собственно и любые имущественные права, могут быть предметом договора купли-продажи.

Именно особый порядок уступки прав на ценные бумаги - вот какой институт, по нашему мнению, должен стать полем напряженной работы юристов. Современные тенденции все больше вытесняют из оборота классические ценные бумаги. Само понятие ценных бумаг существенно "размывается". Все большее распространение получают на рынке ценных бумаг институты учетной системы. В этом смысле споры о роли месте договора купли - продажи должны остаться (и скоро останутся) в прошлом. Современный оборот ценных бумаг осуществляется все более (как удачно подметил Р. Саватье, в отношении денег) путем "символической передачи" - совершением записей на счетах, притом через электронные системы учета.

В таких учетных системах сам по себе вопрос о договоре цессии или купли - продажи просто отпадает. Здесь налицо сложные юридические составы, включающие в себя совокупность действий участников гражданского оборота и организаций учетной системы по переоформлению права.

Более того, при передаче большинства ценных бумаг и передаче прав, удостоверенных ценными бумагами, необходимо в большинстве случаев выделять несколько "срезов" взаимоотношений. Первый: между субъектами в части договоренности о передаче ценных бумаг ("обязуется продать", "обязуется уступить...принять" и т.д.) и второй: между субъектом и организацией учетной системы. Причем второй "срез" не только не менее, а гораздо более важен.

Особый порядок уступки прав на ценные бумаги должен найти свое отражение в соответствующих статьях ГК. Прежде всего, в статье 146 ГК и в корреспондирующихся с нею статьях главы 24 ГК. В статье 146 ГК необходимо существенно скорректировать порядок уступки прав, удостоверенных именной ценной бумагой (пункт 2). Слова "права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии)", строго говоря, не имеют большого смысла. Поскольку и вручение предъявительской ценной бумаги и совершение индоссамента - это тоже цессия, только совершаемая по особым правилам. О чем тот же ГК указывает в пункте 3 статьи 389. Более того, положения ГК должны быть дополнены путем принятий специального федерального закона о сделках с ценными бумагами. Этот закон должен включить в себя (кодифицировать) все специальное правовое регулирование вопросов уступки прав, удостоверенных ценными бумагами. В этот закона не войдут только те нормы вексельного права, которые установлены Положением о переводном и простом векселе 1937 г.

Представляется необходимым исключить из текста пункта 2 статьи 454 ГК упоминание о ценных бумагах как объектах договора купли-продажи, а также исключить упоминание о ценных бумагах как вещах из статьи 128 ГК. Это позволит, наряду с иными предлагаемыми изменениями, сделать более логичным положения ГК относительно всего института ценных бумаг.

Следует подумать о выделении специального вида договора о передаче ценных бумаг (или об уступке прав на ценные бумаги, или об уступке ценных бумаг), который может быть как возмездным, так и безвозмездным. Предметом такого договора могло бы стать следующее; "одна сторона обязуется передать (уступить) права, удостоверенные ценной бумагой, по правилам, установленным для передачи (уступки) прав, удостоверенных ценной бумагой соответствующего вида, а другая сторона обязуется принять права, удостоверенные ценной бумагой, и уплатить (в случае если иное не установлено договором) денежные средства или иное имущество".

При этом должна быть проведена четкая грань в порядке передачи (уступки) ценных бумаг (прав, удостоверенных ценными бумагами). Именные ценные бумаги должны передаваться только путем внесения записей по счетам депо в организациях учетной системы на рынке ценных бумаг. Это же должно относиться и к векселям "не приказу". Наличие сертификата (бланка) таких ценных бумаг не должно являться основанием для изменения порядка передачи. Сертификат (бланк) должен являться только доказательством наличия права (одним из доказательств). В федеральном законе о сделках с ценными бумагами необходимо установить принцип иммобилизации всех выпусков именных ценных бумаг, что позволит снять проблему документарных и бездокументарных ценных бумаг в целом. Ордерные ценные бумаги должны передаваться по индоссаменту. Предъявительские ценные бумаги передаются на основании указанного договора всегда и при этом с обязательным подписанием акта их передачи. Момент подписания этого акта есть момент передачи таких ценных бумаг и, соответственно, момент, с которого переходит право, удостоверенное ценной бумагой.

На наш взгляд, нельзя согласиться с точкой зрения тех авторов, которые выделяют в части использования договора купли-продажи один режим для документарных и другой режим для бездокументарных ценных бумаг. Тем самым повторяется ошибка законодателя и разрушается единство системы российских ценных бумаг.

Приведенные выше рассуждения приводят и к мысли о необходимости более корректного терминологического подхода, В частности, необходимо говорить не о "передаче ценных бумаг", "передаче прав по ценной бумаге", "переходе прав", "оформлении" к т.д., а об "уступке прав, удостоверенных ... (именной, ордерной, предъявительской) ценной бумагой".

В случае, когда вексель арестован и по нему подходит срок платежа, возникает вопрос о том, кто должен предъявлять вексель к платежу (это актуально, если векселедержатель скрылся или отказывается получить исполнение по векселю). Этот вопрос в законодательстве не решен. Предлагается в специальном законе о сделках с ценными бумагами установить положение о том, что в этом случае основанием для исполнения обязательства по векселю является предъявление векселя уполномоченным государственным органом (судебным приставом - исполнителем) вместе с актом, на основании которого произведен арест. При этом обязанное по векселю лицо обязано исполнить обязательство по предъявлении указанных документов. В случае отказа от платежа уполномоченный государственный орган обязан иметь право совершить протест и все остальные действия по принудительному осуществлению прав.

2.3 Депозитарный учет векселя и особенности передачи векселя через депозитарий

Анализ способов передачи векселя будет неполным, если не рассмотреть такое новое явление в российском праве, как депозитарный учет векселя.

Депозитарную деятельность как особый вид деятельности и особые организации - депозитарии создала многолетняя эволюция инфраструктуры рынка ценных бумаг в развитых странах. Депозитарии возникли в качестве хранителей ценных бумаг своих клиентов. С течением времени они не только продолжали отвечать за сохранность ценных бумаг, но стали оказывать услуги по учету владельцев ценных бумаг, фиксации прав на хранимые ими ценные бумаги и по организации перехода прав собственности на хранимые ценные бумаги.

Депозитарий в системе российских ценных бумаг представляет собой учетный институт, К таковым, кроме организаций, осуществляющих депозитарную деятельность, относятся организации, осуществляющие деятельность по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг. До сих пор в системе российских ценных бумаг существует проблема дуализма учетных институтов. Даже на законодательном уровне не решена проблема соотношения регистраторов и депозитариев.

На эту тему было достаточно много публикаций, и нет необходимости на ней останавливаться. Отметим только то, что в этой позиции четко сложились два мнения: первое - депозитарий и регистратор суть разные организации учетной системы с разными функциями, что позволяет выделить каждую из них и существовать независимо в отдельности друг от друга; вторая - регистраторские услуги должны быть поглощены депозитариями. В литературе справедливо отмечалось, что этот дуализм связан с тем, что Гражданский кодекс, говоря о лице, производящим фиксацию прав по именным и ордерным ценным бумагам, в том числе бездокументарным, наименования этому лицу не дает (п. 2 ст. 149 ГК РФ) Владимирова Б., Орешкин М, Рыжков О. Депозитарное обслуживание по нематериальным ценным бумагам [Текст] // Рынок ценных бумаг. - 2006. - № 6. - С. 14; Кизлов А., Семин А., Черкасский Б. Ценные бумаги: сделки, регистрация, реестр, депозитарий [Текст] // Юридический мир. - 2008. - № 2. - С. 21..

Проблема регистратора и депозитария, на наш взгляд, связана с тем, что в российском праве нет достаточно ясного понимания, что же такое реестр. Это, собственно, "болезни роста" нашего рынка, одной из которых является слабое развитием правовых институтов, обеспечивающих учет ценных бумаг и их владельцев (учетной системы на рынке ценных бумаг). Понятие о реестре подвижно и неустойчиво. Однако в настоящее время регистратор является главным субъектом учетной системы. В этом смысле коротко различие между регистратором и депозитарием можно обозначить следующим образом: по именным эмиссионным ценным бумагам обязательно ведение реестра их владельцев, следовательно, обязательно наличие регистратора. Это означает, что регистратор и система ведения реестра являются первичной учетной системой в отношении ценных бумаг конкретного эмитента.

Учет ценных бумаг в депозитарии, равно как и помещение сертификатов ценных бумаг на хранение в депозитарий, не является обязательным. Депозитарий существует для того, чтобы кредитору по ценным бумагам в отношении должника по ценным бумагам было легче осуществлять права, закрепленные ценными бумагами. Таким образом, депозитарий представляет из себя вторичную учетную систему.

Следующее отличие: по всем ценным бумагам одного эмитента может существовать только один регистратор. Депозитариев же может быть сколько угодно, поскольку их основная функция в реестре - это номинальное держание ценных бумаг от имени и в интересах клиента.

В связи с изложенным следует отметить несколько важных моментов. Во-первых, различие между депозитариями и регистраторами нечетко проводится в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг". Эта нечеткость положения закона "О рынке ценных бумаг" заключается в наличии института централизованного хранения ценных бумаг. В соответствии со статьей 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", эмитент при принятии решения о выпуске ценных бумаг в документарной форме может определить, что сертификаты выпускаемых им ценных бумаг подлежат обязательному хранению в депозитарии и не могут выдаваться на руки всем владельцам (обязательное централизованное хранение). Непонятно тогда будет соотношение обоих институтов учетной системы, поскольку фактически будут вестись два реестра.

Второе важное замечание - обязательность ведения реестра установлена только для именных эмиссионных ценных бумаг. Все остальные ценные бумаг, в том числе и те, которые выпускаются в массовом порядке, могут обходиться и без реестра. В этом смысле депозитарий может вполне выступать в качестве главной учетной системы на рынке векселей.

С нашей точки зрения, разделение на депозитарии и регистраторы является, до определенной степени, искусственным. Субъект учетной системы должен быть один. Другой вопрос, как он будет называться - регистратор или депозитарий. На наш взгляд, это не имеет существенного значения.

Вексель как объект депозитарной деятельности. Векселя могут являться объектом депозитарного учета без каких-либо ограничений. В литературе по этом поводу высказано и иное мнение. Так, Мартынова О. полагает, что "депозитарному чету подлежат только эмиссионные ценные бумаги, т.е. акции и облигации" Мартынова О. Депозитарный учёт операций с ценными бумагами [Текст] // Рынок ценных бумаг. - 2008. - № 5. - С. 9..

Порядок распоряжения депонированными ценными бумагами и переход прав на вексель. Пунктом 5.1 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации предусмотрено, что депозитарий совершает любые действия с ценными бумагами, депонированными у него клиентами только на основании поручений клиентов или их уполномоченных лиц, в том числе попечителей счетов депо. Поручение депо является тем документом, на основании которого в большинстве случаев осуществляется передача ценных бумаг. Единственным исключением пункт 5.2 Положения о депозитарной деятельности признает случай перехода прав на ценные бумаги не в результате гражданско-правовых сделок, в этом случае поручения депо не требуется.

Поручение депонента как юридический факт представляет собой одностороннюю сделку. Эта сделка имеет четкую цель - инициировать перевод векселя с одного счета депо на другой счет депо. Такая сделка представляет собой реализацию возникших в составе правоотношений между депозитарием и депонентом правомочий депонента по распоряжению депонированными на счете векселями. По своей сути, это также односторонне-обязывающая сделка.

Поручение может являться безусловным основанием для внесения расходной записи по счету одного лица и приходной записи по счету другого лица. В условиях осуществления депозитарной деятельности могут предусматриваться случаи, когда для осуществления любых записей по счетам депо необходимо еще и встречное поручение от лица, на счет которого должны быть зачислены ценные бумаги (по счету которого должна быть совершена приходная запись).

Порядок совершения депозитарием сделки по совершению приходной записи по счету депо зависит и от того, какой способ хранения депонированных ценных бумаг применяется депозитарием в отношении ценных бумаг депонента. Ценные бумаги, которые в соответствии с поручениями депо клиентов депонируются в депозитарии, могут находиться: 1) в открытом хранении; 2) в маркированном хранении; 3) в закрытом хранении. Способ хранения можно определить, как установленный нормативными правовыми актами правовой режим хранения и/или учета прав на депонированные ценные бумаги, их передачи по счетам депо, порядка их передачи клиенту в случае снятия с учета и/или хранения из депозитария.

Способ хранения конкретных ценных бумаг определяется условиями выпуска ценных бумаг и указывается в поручении клиента депозитарию. Данное положение применимо только для эмиссионных ценных бумаг (признак: размещаются выпусками). Для векселя необходимо предусмотреть специальное правило: векселя могут находиться только в закрытом хранении.

При открытом способе хранения на лицевом счете клиента (депонента) учитывается только общее количество ценных бумаг без указания их индивидуальных признаков (таких, как номер, серия, разряд) и без указания индивидуальных признаков удостоверяющих их сертификатов. В отношении ценных бумаг, находящихся в открытом хранении, клиент (депонент) вправе отдавать поручения только в отношении количества ценных бумаг, учтенных на его счете депо, без указания их индивидуальных признаков.

При маркированном способе хранения на лицевом счете клиента (депонента) учитываются ценные бумаги с указанием признака группы, к которой они отнесены в соответствии с условиями выпуска. Клиент (депонент) вправе отдавать поручения по отношению к определенному количеству ценных бумаг, отнесенных к конкретной группе, с указанием признака группы и/или особенностей хранения. По ценным бумагам, находящимся в маркированном хранении, депозитарий ведет справочник признаков групп, который позволяет определить, какие ценные бумаги к какой группе относятся и особенности их хранения.

При закрытом способе хранения на лицевом счете клиента (депонента) учитываются ценные бумаги с указанием их индивидуальных признаков. В отношении ценных бумаг, находящихся в закрытом хранении, клиент (депонент) вправе отдавать поручения в отношении любой конкретной ценной бумаги, учтенной на его счете депо, при наличии у данной ценной бумаги индивидуальных признаков. Закрытый способ хранения возможен только для документарных выпусков ценных бумаг.

Переход прав на вексель зависит во многом от того, какой вексель депонирован в депозитарии. Так, переход прав на вексель может совершаться только на основании приходной записи по счету депо приобретателя ценной бумаги. Такое основание действует для ректа - векселя, поскольку они не подлежат индоссированию. Такое основание применимо для векселя с последним бланковым индоссаментом. Если храниться вексель ордерный, то права на него могут перейти только на основании приходной записи и совершения на векселе индоссамента.

Перспектива депозитарного учета векселя видно, прежде всего, в двух направлениях: 1) в развитии специализированных вексельных депозитариев или разработке специальных правил депозитарного учета векселя; 2) в развитии национальной депозитарной системы, составной частью которой будут вексельные депозитарии.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Проведенное исследование показывает, что действующее вексельное законодательство нуждаются в корректировках. А вместе с ними коренной реформе должна быть подвергнута и вся система российских ценных бумаг.

Более того, хочется отметить, что современное развитие рынка ценных бумаг в России обнаружило проблему отсутствия ясного представления о месте векселя в системе права, как, собственно, и отсутствие целостной системы ценных бумаг.

В последние годы вексельное обращение в российской экономике достигло значительных размеров. Однако широкое использование векселей в деятельности российских предприятий вовсе не означает, что применение этих ценных бумаг происходит в соответствии с действующим законодательством России и имеет эффективные результаты. Практика использования векселей ставит ряд вопросов и проблем, касающихся деятельности участников вексельного рынка. Решение подобных проблем возможно только при наличии соответствующей нормативно - правовой базы.

Положительная роль, которую вексель играет в правовой жизни общества -- это быстрота взыскания и крайнее ограничение со стороны должника возможных возражений, стало гораздо легче сделать заем под вексель, чем под обыкновенное заемное обязательство. Помимо быстроты оформления взыскания, предоставления вексельного кредита удобно еще тем, что в силу упрощенной передачи векселя, кредитор, получив вексель за выданную взаем сумму сразу может реализовать свои требования по этому векселю, при помощи передачи или переуступки векселя другому лиц или банку, в связи с чем может тотчас же получить обозначенную в векселе сумму лишь с удержанием из нее установленных учетных процентов за получение вексельной суммы раньше обозначенного срока и некоторое вознаграждение в пользу банка.

Помимо использования векселя как инструмента кредитования, он может использоваться и как инструмент платежа, в случае выдачи векселя, его акцепта и индоссамента. Переходя из рук в руки, вексель в этом отношении играет роль, почти аналогичную бумажным деньгам.

1. Залог векселя, возникающий на основании совершения залогового индоссамента (ст. 19 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.), представляет собой особую форму залога ввиду его существенных отличий (специфики) по сравнению с общегражданскими правилами о залоге (статьи 334 - 358 ГК), которые регулируют залог векселя субсидиарно. Отличия залога векселя, возникающего на основании совершения залогового индоссамента и общегражданских правил о залоге, обнаруживаются: в способе легитимации залогодержателя, форме залоговой сделки, правах залогодержателя, порядке удовлетворения им своих Прав в случае неисполнения основного обязательства, обеспеченного залогом.

Особенности залога векселя, как и иных ордерных ценных бумаг, не нашли своего отражения в ГК. Предлагается внести изменения в статью 334 ГК и закрепить правило о том, что «залог ордерных ценных бумаг возникает в силу совершения залогового индоссамента. При этом установить, что правила Гражданского кодекса о залоге применяются соответственно к залогу ценных бумаг в части, не противоречащей особенностям залога отдельных видов ценных бумаг, установленным законом или иными нормативными правовыми актами». Кроме того, предлагается вопросы залога векселя, как и иных ценных бумаг, в силу их специфики регулировать на основании специальных норм, в связи, с чем необходимо разработать и принять отдельный федеральный закон о сделках с ценными бумагами.