Актуальные проблемы совершенствования нотариальной деятельности

Применение права следует рассматривать как способ реализации права, так как органы государства, их должностные лица, а также иные лица, осуществляющие правоприменение, своей деятельностью не только обеспечивают реализацию правовых норм, но и реализацию прав конкретного субъекта общественных отношений. Следовательно, обеспечение реализации правовых норм также является одним из способов реализации права. Как правило, применение права возникает в связи с обращением лица к компетентным органам с требованием его принудительного осуществления. Данная точка зрения нашла отражение в исследовании известного цивилиста - В.П. Грибанова. Однако применение права не всегда означает случаи его принудительного осуществления. Заинтересованные лица могут иметь целью реализовать принадлежащее им право при помощи нотариального документа. Реализация прав участников гражданско-правовых отношений непосредственно связана с вопросом их дееспособности.

Однако проверка дееспособности граждан остается одним из самых неурегулированных вопросов в нотариальной деятельности. Правильное выполнение указанной функции позволяет обеспечивать непрерывность и бесспорность гражданско-правовых отношений. Так, в соответствии с гражданским законодательством РФ ничтожными признаются сделки, в том числе, совершенные гражданами, признанными недееспособными. Оспорить сделки законодатель позволяет, например, при условии участия в их совершении ограниченно дееспособных лиц, а также дееспособных лиц и лиц впоследствии признанных недееспособными, находившихся в момент совершения сделки в состоянии, при котором они не способны были понимать значение своих действий или руководить ими.

Наиболее часто проблема проверки дееспособности граждан возникает при удостоверении нотариусом завещания, которое является единственным законным способом личного распоряжения лицом принадлежащим ему имуществом на случай своей смерти. Оно облекается в предписанную законом форму, совершается тайно, относится к числу односторонних, безвозмездных, срочных сделок дееспособных лиц. При удостоверении завещания нотариус обязан разъяснить завещателю не только смысловую нагрузку слов и выражений, но и правовые последствия совершаемого действия, в частности предупредить завещателя о правах обязательных наследников и сделать на завещании соответствующую удостоверительную надпись. Кроме того, следует согласиться с выработанной практикой рекомендацией нотариусам разъяснять завещателю и положения ст. 1150 ГК РФ и отражать этот факт в реестре регистрации нотариальных действий

Сама по себе способность наследовать и завещать имущество является важным элементом гражданской правоспособности. В наследственных правоотношениях недееспособные граждане могут выступать в качестве наследодателя и наследника. Напомним, в полном объеме гражданская дееспособность возникает по достижении восемнадцати лет. Иными словами, законодателем установлена презумпция дееспособности гражданина, достигшего определенного возраста. Необходимым условием дееспособности является такое психическое состояние лица, при котором он способен понимать значение своих действий и руководить ими. В соответствии со ст. 29 ГК РФ гражданин, утративший такую способность вследствие психического расстройства, может быть признан судом недееспособным. То есть для признания гражданина недееспособным требуется наличие и медицинских, и юридических критериев. Таким образом, презумпция дееспособности лица действует до появления обоснованных сомнений в способности лица понимать значение своих действий и руководить ими, а также подтверждения указанных сомнений в установленном законом порядке.

В качестве наследодателя может выступать любое физическое лицо, в том числе недееспособное, а вот завещателем в силу прямого указания закона может быть лишь лицо, обладающее дееспособностью в полном объеме на момент совершения завещания (п. 2 ст. 1118 ГК РФ).

Первоначально дееспособность определяется путем проверки документов, удостоверяющих личность. В процессе общения с участниками сделки нотариус выясняет их намерения и убеждается в понимании ими последствий совершаемого нотариального действия.

Действующее законодательство не предоставляет нотариусу возможности более объективно определять способность гражданина понимать характер совершаемых им действий, руководить ими и осознавать их правовые последствия, путем назначения психиатрической экспертизы. Нотариус не имеет права и на обращение в медицинские учреждения с запросом о предоставлении необходимых данных, а также к специалисту-психиатру с просьбой проведения освидетельствования гражданина и получения соответствующей справки, так как указанные сведения в соответствии с Законом РФ №3185-1 от 02.07.1992 "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании" являются врачебной тайной. Наличие законодательного вакуума приводит к многочисленным судебным разбирательствам, в которых показания нотариуса, практически во всех случаях, подвержены критике. Законодатель, тем самым, ограничивает выражение прижизненной воли человека и позволяет признавать его действия по распоряжению имуществом недействительными. Внесение изменений в действующее законодательство о предоставлении нотариусу права при определенных обстоятельствах истребовать медицинскую документацию граждан, поручать соответствующему специалисту проведение освидетельствования и назначать психиатрическую экспертизу сомнений не вызывает, однако не является выходом из сложившейся ситуации, так как в соответствии со статьей 5 Закона РФ "О психиатрической помощи и гарантиях граждан при ее оказании" лица, страдающие психическим расстройствами, обладают всеми правами и свободами граждан, предусмотренными Конституцией РФ и федеральными законами.

Нотариус может прийти к выводу о наличии состояния, позволяющего усомниться в дееспособности гражданина, непонимании участником сделки значения своих действий и (или) невозможности руководить ими. Единственным правильным решением в этом случае будет отказ нотариуса в совершении нотариального действия, причем трудно аргументируемый. Однако значительно сложнее приходится решать вопросы с лицами, признанными недееспособными. Дело в том, что зачастую нотариус не имеет сведений о признании недееспособным того или иного гражданина. Нередки случаи, когда родственники, в пользу которых составлено завещание, такую информацию умышленно скрывают. И только путем личной беседы и наблюдений нотариус может установить указанный факт.

Важно помнить: гражданин, хотя и являющийся психически больным, но не признанный в установленном порядке недееспособным, обладает всем объемом прав, предоставленных ему законодателем. Поэтому отказ в удостоверении завещания по причине психического расстройства гражданина до вступления в законную силу решения суда о признании этого гражданина недееспособным будет являться незаконным. Так, по одному из дел суд установил отсутствие оснований для назначения экспертизы. Тагилстроевский районный суд г. Нижнего Тагила, рассматривая дело о признании завещания недействительным, отказал в удовлетворении ходатайства истца о назначении экспертизы, указав на следующие обстоятельства: "...отсутствие первичных доказательств, свидетельствующих о наличии у наследодателя каких-либо психических расстройств и требующих экспертного исследования. Медицинские документы, представленные в распоряжение суда, содержат данные, свидетельствующие о прохождении завещателем лечения от туберкулеза с полным излечением, а также по поводу остеохондроза... Из пояснений сторон и свидетелей следует, что психическими расстройствами наследодатель не страдал, на учете в психиатрическом диспансере не состоял, вопрос о его дееспособности не ставился". Суд кассационной инстанции полностью согласился с выводами суда первой инстанции

К сожалению, наличие законодательного вакуума прослеживается еще более ясно при удостоверении сделки нотариусом, при полной убежденности последнего в дееспособности гражданина. Такая ситуация явствует из многочисленных судебных разбирательств, в которых показания нотариуса далеко не всегда являются решающими.

А.В. Трапезникова в связи с этим задается рядом справедливых вопросов: как же тогда это сочетается с действующей удостоверительной надписью на завещании, согласно которой "личность завещателя установлена, дееспособность его проверена"? Если в этой возложенной на нотариуса обязанности отказывает сам суд, то для чего она предусмотрена законодательством? И есть ли гарантии у завещателя, что его завещание в будущем не будет оспорено?

Изучение судебной практики позволяет сделать вывод о том, что, решая вопрос дееспособности гражданина по искам об обжаловании завещаний или договоров отчуждения недвижимого имущества, суды руководствуются преимущественно заключением судебно-психиатрической экспертизы. И только в случае, если экспертиза по делу не проводилась или эксперты не смогли ответить на поставленные вопросы, суд считает, что причин не доверять составленному документу и пояснениям нотариуса, который несет профессиональную ответственность за свои действия, не имеется.

В итоге делаем вывод, что с увеличением количества завещаний растет и количество попыток признать их недействительными. Изученное обобщение судебной практики позволяет сделать вывод, что наиболее распространенным основанием для отмены завещаний является недееспособность завещателя.

Таким образом, становясь все более востребованным нотариальным действием, удостоверение и совершение завещания порождают и ряд серьезных правовых проблем как теоретического, так и практического характера.

Отметив неурегулированность вопроса о проверке дееспособности в нотариальной деятельности и рассматривая проблемы выявления подлинной воли и установления дееспособности, А.А. Шахбазян приходит к выводу о том, что в законодательство о нотариате следует включить положение, согласно которому "Нотариус вправе приостановить нотариальное действие, а при истечении срока приостановления отказать в совершении нотариального действия в случае, если из поведения лица следует, что оно не понимает природу и правовые последствия совершаемого действия, а равно, если из поведения лица невозможно установить, соответствует ли содержание нотариального действия истинным намерениям лица". При этом обосновывается целесообразность включения в процедуру удостоверения сделок факультативной стадии составления письменного разъяснения сторонам смысла и значения проекта сделки с последующим вручением этой нотариальной формы обратившимся лицам для ознакомления и уяснения существа сделки.

Рассматривая данную проблематику, О.М. Сычев предлагает внести изменения в Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", в частности, изложить абзац 1 части 4 статьи 28 в следующей редакции: "Копия вступившего в законную силу решения суда, которым гражданин ограничен в дееспособности или признан недееспособным, подлежит в трехдневный срок обязательному направлению судебными органами в орган по государственной регистрации и в соответствующую нотариальную палату". Соглашаясь с необходимостью регламентации соответствующего вопроса на законодательном уровне, отметим все же, что соответствующие положения целесообразнее внести в ГПК РФ.

3. Правоохранительная функция отражает место нотариата как публично-правового института, который обеспечивает законность и правомерность юридических действий участников гражданского оборота в самом широком смысле, снижая уровень как гражданских, так и уголовных правонарушений.

В рамках правоохранительной функции нотариат с помощью присущих ему правовых средств решает целый ряд задач:

· снижает уровень криминальности в гражданском обороте в сфере собственности;

· облегчает раскрытие преступлений;

· способствует снижению уровня преступности, обеспечивает юридическую безопасность граждан и организаций.

Нотариат в силу своего публично-правового характера, жесткой процедурной урегулированности порядка совершения нотариальных действий, необходимости исследования достаточно широкого круга доказательств является одним из эффективных средств снижения криминальности в сфере собственности, прежде всего, в отношении объектов собственности, подлежащих регистрации. Не случайно, что при совершении сделок в простой письменной форме, без нотариального удостоверения, степень криминальности, возможности подделок, нарушений гражданских прав несравненно выше. Важным аспектом является то положение, что содержание правоохранительной системы достаточно затратно, а развитие нотариата позволяет переложить часть правоохранительных мероприятий на самих участников гражданского оборота.

4. Фискальная функция вытекает из публично-правовой природы и необходимости для нотариата способствовать решению целого ряда государственных задач. Органы нотариата способствуют решению такой государственной задачи, как привлечение всех обязанных лиц к уплате налогов.

В соответствии со ст. 85 НК РФ нотариусы обязаны сообщать государственным налоговым инспекциям об удостоверении договоров дарения и выдаче свидетельств о праве на наследство, что позволяет государству отслеживать данные гражданские акты с целью взимания налога на имущество, переходящее в порядке дарения или наследования. При удостоверении договора дарения иностранному гражданину требуется предварительная уплата налога. В ряде стран системы латинского нотариата нотариусы более широко помогают в осуществлении фискальных функций государства, позволяя отслеживать во всех случаях переход права собственности и, тем самым, помогая устанавливать налогоплательщиков.

Данная функция приобретает особое значение в связи с увеличением значения налогообложения имущества как одного из источников формирования бюджетов. Нотариат является рациональной формой, позволяющей фиксировать сделки с недвижимостью, иные юридические действия участников гражданского оборота и учет налогоплательщиков.

3.3 Содержательные функции нотариальной деятельности

1. Правоустановительная функция заключается в необходимости установления в нотариальном производстве больших групп юридических фактов, чаще всего связанных между собой в фактические составы различной степени сложности. Обязанность проверки наличия необходимого фактического состава, истребования необходимых документов лежит на самом нотариусе.

2. Удостоверительная функция заключается в наделении нотариуса полномочием придания от имени государства юридическим действиям участников гражданского оборота особого правового характера.

Понятно, что любые юридически значимые действия участников гражданского оборота имеют правовой характер, но их взаимодействие в рамках нотариальной удостоверительной процедуры придает им качественно иной характер. Удостоверительная процедура позволяет по своим основным составляющим и самой заранее определенной динамике ее развития установить необходимый фактический состав и принять правильное правовое решение. Удостоверительная процедура позволяет по своим основным составляющим и самой заранее определенной динамике ее развития установить необходимый фактический состав и принять правильное правовое решение. Удостоверительная деятельность связана с реализацией как контрольных, так и правозащитных полномочий нотариусов. Поэтому ряд нотариальных действий непосредственно связан с удостоверением, в частности, сделок и юридических фактов.

3. Охранительная функция заключается в возложении на систему нотариата охраны прав участников нотариального производства, в том числе путем содействия в осуществлении их прав и исполнении обязанностей. При этом охранительная функция осуществляется нотариусами не только при совершении нотариальных действий одноименного характера (принятие мер к охране наследственного имущества), но и при совершении практически любого нотариального действия.

4. Юрисдикционная функция вытекает из роли нотариата как органа гражданской юрисдикции. Удостоверение фактов, копий документов и другие нотариальные действия в отношении граждан и организаций совершаются таким образом, чтобы при этом не были затронуты (ущемлены) права третьих лиц, государственные и общественные интересы. Нотариус обязан, установив фактические обстоятельства по конкретному нотариальному действию с помощью доказательств, применить соответствующую правовую норму. Все действия совершаются в заранее установленной последовательности и по строго регламентированным правилам, отступление от которых ведет к недействительности нотариального акта.

При этом нотариус осуществляет одновременно все формы юрисдикционной деятельности, он занимается одновременно оперативно-исполнительной и правоустановительной деятельностью, а также в ряде случаев правоприменительной деятельностью по принудительному осуществлению гражданских прав. Особенностью юрисдикционной деятельности нотариусов является не последующее разрешение уже возникших правовых конфликтов в сфере гражданского оборота, а в основном деятельность по их предупреждению. Только в отдельных случаях, например, при совершении исполнительных надписей, нотариусы способствуют разрешению относительно спорных ситуаций гражданского оборота.

Разграничение нотариальных функций позволяет отразить место нотариата в современном обществе как особого правового института (социальные функции нотариата) и показать специфику его деятельности в отношении участников нотариального производства (содержательные функции нотариата).

Вопрос о нотариальных функциях приобрел особую остроту в связи с постепенным "размыванием" компетенции нотариата, когда присущие ему полномочия стали передаваться другим органам либо на основании закона (например, п. 4 ст. 185 ГК РФ), либо в силу складывающейся практики и ведомственного нормотворчества (органы ГИБДД - в отношении сделок с транспортом).

Специфика нотариальных функций, осуществляемых в рамках нотариального производства, определяет невозможность передачи их полномочий другим органам и лицам. В самом деле, правомерно ли удостоверение доверенностей организациями связи и банками- коммерческими организациями, не обеспечивающими соблюдение самой удостоверительной процедуры? Та легкость, с которой в последнее время удостоверительные нотариальные функции стали возлагаться на другие органы, свидетельствуют о недопонимании содержательной стороны нотариального производства, публично-правового и некоммерческого характера нотариальной деятельности. В конечном счете, это может привести и уже приводит к нарушению прав граждан и организаций, возникновению правовой неопределенности и конфликтных ситуаций.

Изложенный анализ функций нотариата показывает их тесную взаимосвязь и системное воздействие на нотариальную деятельность, а также наличие в нотариальном праве как охранительных, так и существенных позитивных характерисик, отражающих правосозидательную силу нотариата.

Глава 3. Актуальные проблемы совершенствования нотариальной деятельности

3.1 Основные составляющие реформы нотариата

Нотариат, также как и правосудие, исторически известная и сложившаяся форма гражданской юрисдикции. Нотариату в целом, также как и отдельному нотариусу, свойственны по своему профессиональному менталитету такие необходимые качества как консерватизм, осторожность.

В нотариальном производстве имеется ряд элементов ритуальности, обрядового характера, которые определяют и отражают содержательные характеристики нотариальной деятельности. Нотариат вечен и необходимо присущ любому обществу, где имеется гражданский оборот, собственность, существуют вопросы ее правовой передачи и наследования.

Поэтому при реформе нотариата следует исходить из сложившихся исторических и правовых традиций, которые сложились в нотариате за многие века его существования и за годы его функционирования в России в новых условиях, после начала приватизации и изменения отношений собственности.

Основные направления реформы нотариата, способы и подходы решения поставленных ранее проблем и вопросов сводятся в основном к следующему.

1) Полное использование предупредительного и профилактического потенциала нотариата как средства, обеспечивающего проведение судебной реформы.

Как уже отмечалось, в странах латинского нотариата нотариус выступает как беспристрастный и независимый арбитр, играющий роль предупредительного правосудия, позволяющего избавить суды и другие государственные органы от появления конфликтов. Если суды выполняют функции последующего контроля, включаясь в отношения гражданского оборота, когда конфликт уже налицо, то нотариат выполняет функции предварительного юридического контроля на этапе согласования условий сделки. Тем самым снижается количество споров в судах, вопросы бесспорного характера разрешаются в нотариальном производстве, не загружая суды.

С этой целью данное положение следует использовать при подготовке проекта нового закона о нотариате и изменений в гражданское законодательство. Так, проект части третьей ГК РФ в части наследственного права предусматривает весьма активное участие нотариуса в реализации наследственных прав граждан, освобождая суды от дел бесспорного характера.

Возможна передача в компетенцию нотариусов также принятия свидетельских показаний под присягой как формы их обеспечения, удостоверение различных юридических фактов бесспорного характера по заявлению заинтересованных лиц, оформление соглашений сторон обязательственных правоотношений, имеющих силу исполнительных документов, при обращении взыскания на имущество и денежные средства должника, и другие.

Следует иметь ввиду высокую экономичность разгрузки судов от дел бесспорного характера, которые могут быть разрешены в рамках нотариального производства, а также экономичность развития нотариата, снижающего число судебных споров. Так, результаты проведенных исследований показали, что затраты в англосаксонской правовой системе, в частности в США, на содержание судов, ввиду неразвитости системы нотариата, превышают такие же затраты в континентальных европейских гражданско-правовых системах приблизительно в 3-7 раз.

Развитие нотариата в России будет способствовать предварительному контролю за законностью действий участников гражданского оборота, снижению количества споров в судах, экономя тем самым столь необходимые средства для проведения судебной реформы.

2) Развитие координации органов правоохранительной системы в России и области с нотариатом.

Такое взаимодействие, отраженное в рамках закона, будет способно решить целый ряд задач. Во-первых, снизить уровень криминальности в гражданском обороте в сфере собственности, во-вторых, облегчить раскрытие преступлений, в-третьих, способствовать снижению уровня преступности, обеспечить юридическую безопасность граждан и организаций. Так, с этой целью представляется необходимым:

- создание единого информационного банка данных обо всех активных участниках преступлений в сфере собственности, реестра украденных паспортов и иных документов, удостоверяющих личность, угнанных автомобилей,

- создание Нотариальной палатой и представление в распоряжение государственных органов банка данных по отменным или измененым доверенностям на распоряжение недвижимостью и транспортом,

- переход в рамках области на оформление договоров отчуждения недвижимости и доверенностей на распоряжение недвижимостью только на специальных бланках с высокой степенью защиты (соответствующие расходы готова взять на себя Нотариальная палата), по аналогии с используемыми в настоящее время при оформлении доверенностей на право распоряжения транспортом и справок БТИ,

- создание банка данных о лицах психически больных, либо признанных недееспособными судом, являющихся одновременно собственниками недвижимости,

- информирование непосредственно нотариусами органов опеки и попечительства о сделках с участием несовершеннолетних.

3) Развитие взаимодействия нотариата и налоговых органов

С этой целью возможно предложить изменить на уровне области существующий порядок уплаты налога на имущество, переходящее в порядке дарения и наследования, а также уплаты подоходного налога с сумм, полученных от продажи имущества. В настоящее время налог с имущества, переходящего в порядке дарения или наследования, взимается после совершения соответствующего действия, за исключением случаев дарения имущества иностранцам. Можно взимать такой налог в предварительном порядке, приостанавливая совершение соответствующего нотариального действия до уплаты налога.

То же самое относится и к купле-продаже, мене недвижимости и иного имущества. Нотариусы в настоящее время не обязаны по закону представлять данные о таких договорах в налоговые инспекции. Возможно закрепление такой обязанности за нотариусами, а также обязательность уплаты соответствующего налога до совершения соответствующего действия, ввиду чего нотариальное действие будет приостановлено. В любом случае, при повышении значения уплаты налога на имущество, как одного из источников формирования региональных бюджетов, будет целесообразным возложить на нотариуса обязанность по сообщению о таких сделках в налоговую испекцию, с целью учета налогоплательщиков, которые могут затем длительное время не производить государственной регистрации сделки.

Предлагаемый порядок существует в ряде стран латинского нотариата, и он показал свою эффективность для целей налогообложения.

Одновременно необходимо решение вопросов об учете всех затрат нотариусов, что позволит увидеть истинную картину доходов, расходов и реальной отдачи от нотариальной деятельности для общества и нотариуса; об отнесении в затраты нотариусов расходов по содержанию Нотариальной палаты и организации нотариальной инфраструктуры, обеспечивающей информационное и правовое взаимодействие, по созданию взаимного страхового гарантийного фонда.

При решении вопроса о ставках нотариальных тарифов предлагается исходить из следующего. Размер нотариальных тарифов, а также льготы при совершении нотариальных действий определяются государством. Другие юристы размер своих тарифов определяют самостоятельно и государство не в состоянии воздействовать на механизм ценообразования их услуг.

Так, после повышения с 01 января 1997 г. размера взносов в Пенсионный фонд РФ до 28% от дохода для адвокатов, предпринимателей и нотариусов предприниматели и адвокаты подняли цены на свои услуги. Нотариусы этого сделать не могут ввиду того, что размер тарифов определяется не соглашением, а государством в законе о государственной пошлине.

Как уже указывалось ранее, в настоящее время две трети составляющих нотариального тарифа - это обязательные платежи и налоги, которые уходят в соответствующие бюджеты. Нотариус здесь выступает не более чем как передаточное звено, взимающее налоги для государства с лиц, обратившихся за совершением нотариального действия. На оставшуюся треть нотариус содержит контору, обеспечивает хранение и ведение нотариального архива, оплачивает труд сотрудников нотариальной конторы, возмещает расходы по действиям, по которым установлены социально низкие тарифы ниже себестоимости нотариального действия (например, копии), ведет наследственные дела, большей частью бесплатные для граждан, осуществляет нотариальные действия, по которым граждане и организации освобождены от уплаты тарифа либо уплачивают его в пониженных размерах. Социальное равновесие, заложенное в существующих тарифах, позволяет нотариусам за счет более высоких тарифов обеспечивать предоставление льгот либо бесплатно осуществлять нотариальные действия в отношении "льготников".

Поэтому уменьшение нотариального тарифа приведет и к понижению сумм налогов и платежей, которые уплачиваются нотариусом, а также к сложностям при реализации прав "льготников". Такие же последствия вызывает и одностороннее повышение каких-либо обязательных платежей, уплачиваемых нотариусом. Так, повышение размера тарифа в Пенсионный фонд РФ до 28% привело к понижению размера сумм, уплачиваемых нотариусом в виде подоходного налога.

Кроме того, при существенном понижении размеров нотариальных тарифов нотариус не в состоянии будет нести полную имущественную ответственность за свои действия. Необходима большая дифференциация нотариальных тарифов с тем, чтобы привести их в соответствие с реалиями, например, частично понизить по сделкам, подлежащим оценке, но увеличить по копиям, наследственным делам, сделкам, не подлежащим оценке. Необходимо также привести оценку недвижимости БТИ и Комитетами по земельным ресурсам и землеустройству в соответствии с реальной рыночной оценкой, что также способно повысить размер платежей в бюджет. Так уже сделано в Москве, где инвентаризационная оценка БТИ и рыночная цена примерно соответствуют друг другу. Следует также предоставить нотариусу право привлекать профессионального оценщика для оценки имущества в сложных и спорных ситуациях по его стоимости.

В конечном счете по опыту других стран свободный нотариат увеличивает поступления в бюджет, поскольку заинтересован в увеличении объема работы, не заинтересован в том, чтобы брать оплату помимо установленного тарифа, не заинтересован в необоснованном отказе в совершении нотариального действия в отличие от нотариуса, "сидящего на окладе".

Поэтому при решении вопроса о размерах нотариальных тарифов следует исходить из оценки всей системы законодательства, всех составляющих нотариальной деятельности, прежде всего ее самофинансирования и того правового режима, в котором функционирует нотариат. Решение вопроса о тарифах вне данной системы способно усугубить условия функционирования нотариата и возможности граждан и организаций по совершению нотариальных действий.

3.2 Основные правовые проблемы современного нотариата России

До 1917 г. правовое положение нотариата регулировалось Положением о нотариальной части, принятом одновременно с судебными Уставами. Нотариусы при этом состояли при соответствующих окружных судах, выполняя свои функции.

С 1917 г. до 1993 г. нотариат носил полностью государственный характер и являлся частью государственных органов. Поэтому наша страна не входила в систему Латинского нотариата, объединяющего только свободные нотариаты. При этом организационно в разные периоды советской истории нотариат входил либо в систему органов юстиции либо судов, когда функции руководства нотариатом выполняли областные и соответствующие им суды.

После принятия 11.02.1993 Основ законодательства РФ о нотариате нотариусы приобрели возможность осуществлять публично-правовые функции в условиях, приближенных к мировым стандартам, выступая как независимые и несущие вместе с тем полную ответственность за свои действия юристы. Нотариусы в настоящее время не входят в систему органов исполнительной власти и не являются должностными лицами или государственными, муниципальными служащими.

Правовые проблемы нотариата носят достаточно общий характер, отражая в целом правовую ситуацию в России. Современное законодательство, в том числе и о нотариате, носит переходный период, поскольку принято в период перестройки старых правовых институтов и недостаточной концептуальной ясности в момент их принятия о всех социальных последствиях реализации новых правовых предписаний. К числу основных проблем можно отнести следующие.

1) Недостаточное использование позитивного потенциала нотариата при осуществлении судебной реформы в сфере гражданской юрисдикции. Исторически и функционально нотариальное производство связано с гражданским судопроизводством, имея много общих черт и признаков. Так, и судья, и нотариус осуществляют публично-правовые функции, закон в равной мере обеспечивает независимость и беспристрастность судьи и нотариуса при решении конкретного юридического дела. Вместе с тем основное различие между данными правовыми институтами в рамках гражданской юрисдикции производится (помимо вытекающего из принципа разделения властей и связанного с ним места судебной власти в системе государственных органов) по критерию спорности либо бесспорности права. При наличии спора гражданская юрисдикция осуществляется судом, при ее отстутствии - нотариусом. Например, на данном критерии основаны такие нотариальные действия как удостоверение сделок и соглашений о разделе имущества между супругами, наследниками, брачных контрактов, удостоверение фактов, удостоверение соглашений об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество, решение вопросов о продлении сроков для принятия наследства или включении в число наследников по закону лица, не имеющего возможности представить доказательства о родственных отношениях и другие.

В настоящее время подведомственность судов определена четко в законе, в то время как публично-правовая компетенция нотариуса недостаточно отражена по наиболее важным видам юридических действий, требующих независимой, профессиональной и ответственной юридической оценки.

Между тем развитие нотариата способно стать важным элементом судебной реформы, поскольку одна из главных проблем судебной деятельности - обеспечение рассмотрения всех дел, отнесенных к их подведомственности, невозможна без разгрузки судов. Поэтому помимо создания судов важным является развитие несудебных гражданских юрисдикций. К их числу следует отнести помимо создания административных юрисдикций, наделенных правом разрешения споров, развития третейских судов, и более полное использование позитивного потенциала института нотариата в сфере гражданского оборота.

Развитая система нотариата способствует и помогает судебной реформе по крайней мере в трех основных направлениях: 1. по предупреждению споров уже на стадии согласования условий сделки и ее заключения, тем самым профилактически снижая количество гражданско-правовых споров, 2. значительно облегчая рассмотрение гражданско-правовых споров и процесс доказывания в суде, поскольку нотариальные акты имеют особую доказательственную силу, позволяют суду яснее выявить истинную волю сторон и менее опровержимы, чем документы в простой письменной форме, 3. путем принятия на себя гражданско-правовых дел бесспорного характера, уменьшая абсолютное количество дел в судах.

2) Недостаточное использование потенциала системы нотариата в правоохранительной сфере. Нотариат в силу своего публично-правового характера, жесткой процедурной урегулированности порядка совершения нотариальных действий, необходимости исследования достаточно широкого круга доказательств является одним из эффективных средств снижения криминальности в сфере собственности, прежде всего в отношении собственности, подлежащих регистрации. В адрес нотариата высказывается критика, порой и обоснованная, об упущениях и ошибках конкретных нотариусов при совершении сделок с недвижимостью и транспортом.

Но что было бы, если бы не было системы нотариата, если бы при существующей степени криминальности и беспечности наших граждан сделки совершались в простой письменной форме, без нотариального удостоверения, гарантирующего соблюдение прав всех участников нотариального производства. Тогда бы степень криминальности была бы несравненно выше, и серьезнее отзывалась на политических проблемах. Не случайно органы ГАИ на уровне России поддержали предложение о введении обязательного нотариального удостоверения сделок с транспортом, а Верховный Суд РФ и Генеральная прокуратура РФ - об обязательном нотариальном удостоверении сделок с недвижимостью.

Другой пример - обманутые вкладчики финансовых компаний. Пока нет политических организаций, защищающих права лиц, потерявших недвижимость вследствие незаконных действий, поскольку число этих граждан крайне невелико, но есть организации и существует проблема обманутых вкладчиков, заключавших сделки в простой письменной форме и не имевших возможности (а государство их не обязывало к этому) прибегнуть к нотариальному удостоверению. Если бы сделки с финансовыми компаниями удостоверялись нотариально, процент потерпевших был бы несравненно ниже. Поэтому учитывая степень криминальности общества, правовой неосведомленности и беспечности наших сограждан государство могло бы, путем введения обязательного нотариального удостоверения конкретных видов юридических действий, способствовать защите имущественных прав.

Следует учитывать и то обстоятельство, что ни одна правовая и организационная система не способна работать на все 100%, но если эффект от ее существования значительно выше, чем расходы на нее, то существование такой системы оправдано. Ведь содержание правоохранительной системы достаточно затратно, а развитие нотариата позволяет переложить часть правоохранительных мероприятий на самих участников гражданского оборота.

Поэтому следует разработать полноценную и работающую систему взаимодействия нотарита с правоохранительными органами, по встраиванию нотариата в данную систему, естественно учитывая специфические средства и способы нотариальной деятельности.

3) Недостаточная разработанность процедурно-процессуальных составляющих нотариальной деятельности. Следует более детально продумать процедуры нотариальной деятельности, позволяя в их рамках выявлять истинную волю сторон, осуществлять нотариусу его публично-правовые функции. В настоящее время иногда бывает сложно определить истинный характер отношений нотариуса и лица, обратившегося за совершением нотариального действия, в связи с чем возникают противоречия в их оценке. Существуют сложившиеся правовые средства, позволяющие снизить риск таких злоупотреблений со стороны участников нотариального производства, в большей степени обеспечивая выполнение публично-правовых функций нотариата.

Существуют правовые возможности усовершенствования нотариальных процедур, развития гарантий нотариальной деятельности, усиления публично-правового начала нотариата, сохраняющих вместе с тем главные процедурные составляющие нотариального производства. В рамках данной проблемы следует отметить и вопрос о сохраняющемся дуализме нотариата функционирующего либо как свободного нотарита латинского типа либо как государственного.

4) Недостаточное использование потенциала нотариата в рамках осуществления фискальных функций государства. В настоящее время нотариусы обязаны сообщать налоговым инспекциям о договорах дарения и свидетельствах о праве на наследство, что позволяет государству отслеживать данные сделки с целью взимания налога на имущество, переходящее в порядке дарения или наследования. Только при удостоверении договора дарения иностранному гражданину требуется предварительная уплата налога. Однако не отслеживаются через нотариат иные формы переходы права собственности, подпадающие под налогообложение. Между тем во многих странах Латинского нотариата нотариусы помогают в осуществлении фискальных функций государства, позволяя отслеживать во всех случаях переход права собственности и тем самым помогая устанавливать налогоплательщиков.

Изложенное приобретает особую остроту в связи с разработкой Налогового Кодекса РФ и увеличением налогообложения имущества как одного из источников формирования бюджетов регионов. Нотариат является рациональной формой, позволяющей отслеживать сделки с недвижимостью и учет налогоплательщиков.

5) Необходимость разграничения функций и полномочий нотариата и органов, имеющих право совершения нотариальных действий. В настоящее время помимо нотариусов нотариальные функции осуществляются целым рядом должностных лиц и организаций, например, указанными в ст.185 ГК РФ, ст.ст.37, 38 Основ законодательства РФ о нотариате. На наш взгляд, не следует лишать их полностью нотариальных полномочий, однако необходимо обусловить возможность их осуществления только теми ситуациями, когда в данной местности нет нотариуса либо ограничить экстремальным ее характером (необходимость удостоверения завещания, доверенностей). Вызывает сомнение обоснованность предоставление банкам права удостоверять доверенности на получение денежных средств, поскольку тем самым не гарантируются бесспорность такой доверенности ввиду отстутствия процедур ее удостоверения.

3.3 Реформа нотариата

В ближайшие годы государством и руководством Федеральной нотариальной палаты России запланировано масштабное реформирование отечественного нотариата, главными целями которого является повышение роли и правового статуса нотариусов в сфере гражданского оборота, а также значительное усиление ответственности нотариусов за совершаемые ими действия. Реформирование нотариата пройдет в несколько этапов, первый из которых уже успешно завершен.

В начале октября 2012 года Президентом РФ был подписан Федеральный закон №166-ФЗ, направленный на повышение качества нотариальных услуг, прозрачности нотариальной деятельности и формирование достоверной и современной отчетности о нотариальных действиях.

Данный закон определяет порядок создания и функционирования Единой информационной системы нотариата - системы, предназначенной для комплексной автоматизации процессов сбора, обработки сведений о нотариальной деятельности и обеспечения всех видов информационного взаимодействия. В единую информационную систему нотариата станут включаться сведения, в том числе в форме электронных документов, о совершении нотариальных действий, что позволит сформировать полную базу данных всех зарегистрированных нотариально заверенных документов.

В частности, в рамках реализации закона будут сформированы электронные реестры удостоверенных завещаний и уведомлений об отмене завещаний, удостоверенных доверенностей и уведомлений об отмене доверенностей, открытых наследственных дел, удостоверенных брачных договоров, уведомлений о залоге движимого имущества. Предположительно, это позволит обеспечить юридическую безопасность заключаемых гражданами сделок, и упростит процедуру розыска наследниками завещаний, а также банковских вкладов наследодателя.

Отдельный комплекс норм нового закона касается регистрации уведомлений о залоге движимого имущества и порядке выдачи выписок из реестра уведомлений о залоге такого имущества. Данные нормы призваны защитить права добросовестных приобретателей имущества, которое является предметом залога в случаях злоупотребления залогодателями своими правами. Например, обеспечить права приобретателей автомобилей, находящихся в залоге у кредитных учреждений.

Согласно закону, нотариус выдает выписку из реестра уведомлений о залоге движимого имущества по просьбе любого лица. Такая выписка может содержать сведения об отдельном залоге или обо всех залогах в отношении определенного имущества или определенного залогодателя. По просьбе лица, получающего такую выписку, она может содержать сведения на определенный промежуток времени. Фактически с информацией о предмете залога можно будет ознакомиться самостоятельно в интернете, причем бесплатно.

По закону залогодержатель не обязан регистрировать уведомление о залоге движимого имущества, никаких санкций за бездействие в этой области законодатель не установил. Между тем, отсутствие регистрации повлечет для залогодержателя ряд правовых последствий негативного характера.

Так, если в реестре уведомлений о залоге движимого имущества отсутствуют сведения о регистрации уведомления о залоге, а также об изменениях, произошедших в праве залога, в момент приобретения заложенного движимого имущества лицом, которое не знало и не могло знать о том, что приобретаемое имущество является предметом залога, такое лицо признается добросовестным приобретателем.

Иными словами, если залогодержатель не зарегистрировал такое уведомление в реестре, то он не сможет истребовать имущество из владения нового собственника. Таким образом, с 2015 года, а именно с 10 января этого года вышеуказанная норма вступает в силу, нотариат возьмет на себя функции эффективного инструмента борьбы с разного рода мошенничеством, распространенным, главным образом, сфере купли-продажи транспортных средств.

На следующем этапе роль нотариата в опосредовании гражданского оборота возрастет еще больше. Добиться этого планируется в рамках реализации масштабных поправок в Гражданский кодекс РФ и нового закона о нотариате и нотариальной деятельности в России, работа над которыми парламентариями ведется уже ни один год. Одним из результатов принятия данных законодательных поправок станет расширение перечня сделок, подлежащих обязательному нотариальному удостоверению.

По первоначальной задумке законодателей, нотариусам должны были передать в сопровождение вообще все сделки с недвижимым имуществом. Так, согласно поправкам в ГК РФ, обязательному удостоверению подлежат сделки, влекущие возникновение, изменение или прекращение прав, которые в настоящее время подлежат государственной регистрации. Кроме того, предлагалось передать нотариусам удостоверение ряда сделок, совершаемых юридическими лицами в процессе своей хозяйственной деятельности, удостоверение договоров ипотеки, договоров залога в обеспечение исполнения обязательств по договорам, которые должны быть нотариально удостоверены, а также соглашений об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество.

Впоследствии реформаторы отказались от такого подхода, заявив о том, что нотариальное сопровождение действий предприятий - акционерных обществ и возложение на юридические лица обязанности удостоверять сделки с недвижимостью значительным образом затормозит динамику хозяйственной жизни в стране и повысит затратность предпринимательской деятельности. Таким образом, нотариусам было решено доверить лишь сделки с недвижимостью, совершаемые гражданами. Заверять сделку потребуется в тех случаях, когда хотя бы одной из ее сторон будет являться физическое лицо. При этом нотариальное удостоверение сделки будет не просто формальной процедурой по нынешнему образу и подобию, но станет подразумевать под собой проверку законности содержания сделки, а также мониторинг наличия прав сторон сделки на ее совершение.

Например, в Ханты-Мансийском автономном округе уже запущен проект, в рамках которого нотариусы получили прямой доступ к базе данных реестра прав на недвижимое имущества Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии. Таким образом, нотариусы самостоятельно могут получить все необходимые сведения о зарегистрированных правах на объекты недвижимости в целях проверки юридической чистоты будущих сделок и намерений сторон.

В соответствии же с новым законопроектом о нотариате при удостоверении сделок с недвижимым имуществом нотариус сможет беспрепятственно и так же самостоятельно получать необходимую для совершения сделок с недвижимостью информацию от государственных органов, в том числе через удаленный доступ к электронным базам данных органов, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и его технический учет.

До удостоверения сделок с недвижимым имуществом нотариус будет проверять принадлежность недвижимого имущества на праве собственности или ином вещном праве, а также наличие или отсутствие обременений, запрещения на отчуждение, ареста недвижимого имущества или иных запретительных или охранительных мер, препятствующих совершению сделки.

Причем для подтверждения принадлежности недвижимого имущества и установления иных юридически значимых фактов нотариус будет обязан получить выписку из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество, давность которой не может превышать 10 календарных дней в случае ее изготовления на бумажном носителе и 3 календарных дней до удостоверения сделки в случае получения сведений из соответствующего реестра по каналам удаленного доступа.

Что касается ответственности нотариуса за совершаемые действия, то по новым правилам нотариус будет нести имущественную ответственность за вред, причиненный по его вине имуществу гражданина или юридического лица в результате совершения нотариального действия, противоречащего законодательству, или неправомерного отказа в совершении нотариального действия, а также разглашения нотариальной тайны.

Возмещение вреда станет осуществляться за счет страхового возмещения по заключенному договору страхования риска профессиональной ответственности нотариуса (включая коллективное страхование риска профессиональной ответственности нотариуса, осуществляемое нотариальной палатой), а при его недостаточности - за счет имущества нотариуса в пределах разницы между страховым возмещением и фактическим размером ущерба. Причем, имущественный вред, причиненный нотариусом умышленно, будет возмещаться исключительно за счет средств принадлежащего ему имущества, а в случае недостаточности имущества нотариуса - дополнительно за счет гарантийной кассы.

Таким образом, никаких существенных изменений в этой части и установления повышенной ответственности нотариусов, о которой так много говорили инициаторы реформирования, не произойдет. В частности, при установлении судом факта обмана нотариуса или умышленного введения его в заблуждение стороной при удостоверении сделки, признанной впоследствии недействительной, привлечь нотариуса к ответственности по возмещению реального ущерба будет невозможно.

Кроме того, нотариус не может быть привлечен к имущественной ответственности по оспоримой нотариально удостоверенной сделке, признанной впоследствии судом недействительной, если в действиях нотариуса не установлен факт отступления от правил нотариального производства. Следовательно, приходится признать, что формализм в действиях нотариусов никуда не исчезнет и брать на себя повышенную ответственность за совершаемые действия, в том числе за ненадлежащую проверку юридической чистоты сделок, нотариусы по-прежнему не желают.

Относительно же ожидаемого и прогнозируемого многими роста тарифов за совершение нотариальных действий, ФНП России авторитетно обещает, что необоснованного и резкого повышения расценок на нотариальные услуги не предвидится. Представляется, что нотариусы здесь некоторым образом лукавят. Стоимость сделок с недвижимостью для россиян, несомненно, вырастет, поскольку платить за нотариальное удостоверение придется во всех случаях, вплоть до дарения недвижимости, совершаемого между близкими родственниками. Кстати, сейчас за оформление такого договора дарения предлагается брать пока что 3000 рублей. Другие сделки обойдутся значительно дороже.

Например, за удостоверение договоров, предметом которых является отчуждение недвижимого имущества (земельных участков, жилых домов, квартир, дач, сооружений, а также иного недвижимого имущества), детям, супругу, родителям, полнородным братьям, сестрам и внукам придется уплатить всего 0,3 процента от суммы договора, но не менее 3000 рублей. Другим же лицам, совершающим сделку на сумму до 1000000 рублей, необходимо будет платить 1 процент от суммы договора, но не менее 5 000 рублей. Если сумма, фигурирующая в договоре, составит свыше 10000000 рублей, расценки на нотариальные услуги повысятся до 77500 рублей плюс 0,5 процента от суммы договора, превышающей 10000000 рублей.