Мошенничество, как специфическая форма хищения

В настоящее время в правоприменительной практике возникают трудности при решении вопроса об отнесении к предмету хищения, то есть к имуществу, безналичных денег, которые поступили на счет фирмы и «не были затем «обналичены». Яни П. Хищение: некоторые вопросы предмета и ущерба//3аконность, 1996, № 10. С. 14.

П. Яни, разрешая данный вопрос, справедливо относит «так называемые безналичные деньги, т.е. денежные средства, находящиеся на банковских счетах, к имуществу, а отсюда - и к чужому имуществу, могущему быть предметом хищения».

По нашему мнению, совпадающему с приведенным, безналичные деньги представляют собой имущество и, следовательно, предмет хищения, в частности мошенничества. Это обосновывается следующими аргументами. Во-первых, в теории уголовного права общепризнанно отнесение денег к имуществу. Во-вторых, такое отнесение вытекает из содержания цитированной ст. 128 ГК РФ. Наконец, в-третьих, гражданское право исходит из одинакового значения, то есть тождества, наличных и безналичных денег, что вытекает из содержания п. 1 ст. 140 ГК РФ, которым установлено: «Рубль является законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации. Платежи на территории Российской Федерации осуществляются путем наличных и безналичных расчетов». Отмеченное свидетельствует о равнозначности наличных и безналичных денег с позиции как гражданского, так и уголовного права.

Основываясь на предлагаемой в юридической литературе системе признаков предмета хищения, в которой выделяются социальная, экономическая, физическая и правовая стороны имущества, См. Гаухман Л.Д, Максимов С.В. Уголовная ответственность за преступления в сфере экономики. М.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР», 1996. С. 65; Гаухман Л.Д, Максимов С.В. Ответственность за преступления против собственности. М.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР». 1997. С. 23-24. возможно охарактеризовать имущество как предмет мошенничества с социальной стороны - как вещи, в которые вложен общественно необходимый труд; с экономической стороны - как вещи, имеющие стоимость; с физической - как движимые и недвижимые вещи; с правовой стороны - как вещи, чужие для виновного, то есть такие, на которые он не имеет ни действительного, ни предполагаемого права собственности или законного владения и неправомерность завладения которыми не может быть оспорена.

Присущность имуществу как предмету мошенничества первого из указанных признаков означает обязательность вложения в создание вещи общественно необходимого труда, посредством которого она извлекается из природного состояния или ей придается качественно новое состояние.

Второй из названных признаков - стоимость - обусловлен тем, что, с одной стороны, мошенничество посягает на общественные отношения собственности, связанные с порядком распределения материальных благ, а любое материальное благо имеет стоимость, и с другой - стоимость, в частности ценность имущества, является критерием для разграничения мелкого хищения государственного или общественного имущества в форме мошенничества и мошенничества, признаваемого преступлением, мошенничества в значительном и в крупном размере, мошенничества, ответственность за которое предусмотрена ст. 159 УК РФ 1996 г. и ст. 164 этого УК.

Выделение третьего признака, характеризующего предмет мошенничества с физической стороны, обосновывается тем, что имущественное притязание виновного может быть направлено на завладение как движимой, так и недвижимой вещью. Согласно п. 1 ст. 130 ГК РФ «к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество». В п. 2 этой статьи указано, что «вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом».

Четвертый признак имущества, характеризующий предмет мошенничества с правовой стороны, - чужое - прямо указан в диспозиции ч. 1 ст. 159 УK РФ 1996 г. Это означает, что предметом не может быть собственное имущество, например, отданное в долг, или имущество, на которое лицо, предъявляющее имущественное требование, предполагает свое право собственности, например, проценты с невозвращенного в срок кредита, не обусловленные договором, которые, по мнению названного лица, подлежат выплате в пропорции, равной росту инфляции. Имущество, на которое указанное лицо имеет действительное или оспариваемое право собственности, может быть при наличии иных обстоятельств, предусмотренных ст. 330 УК РФ 1996 г., предметом самоуправства.

О том, что предмет мошенничества - только чужое имущество указано в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 апреля 1995 г. № 5 «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности». В нем разъясняется, что «предметом хищения и иных преступлений, ответственность за совершение которых предусмотрена нормами главы пятой УК РСФСР, является чужое, т.е. не находящееся в собственности или законном ведении виновного имущество».

Характеризуя имущество как предмет мошенничества с правовой стороны, важно отметить, что оно может находиться в любой форме собственности и дифференцировать его по формам собственности не требуется, ибо такая дифференциация на квалификацию содеянного не влияет. На это обращено внимание в п. 1 упомянутого постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 апреля 1995 г., где указано следующее: «Поскольку закон не предусматривает... дифференциации ответственности за эти преступления в зависимости от формы собственности, определение таковой не может рассматриваться обязательным элементом формулировки обвинения лица, привлеченного к уголовной ответственности.

Таким образом, предметом мошенничества, представляющего собой хищение, является движимое и недвижимое чужое для виновного имущество, имеющее стоимость.

Вместе с тем предметом мошенничества может быть не любое имущество. Из предмета мошенничества исключается имущество, вверенное по документу виновному, который является в отношении него материально-ответственным лицом, ибо такое имущество представляет собой предмет присвоения или растраты, предусмотренных ст. 160 УК РФ 1996 г.

Не могут быть предметом хищения, определенного в ч. 1 примечания к ст. 158 УК РФ 1996 г., в том числе мошенничества, такие предметы, как радиоактивные материалы; оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества и взрывные устройства; наркотические средства и психотропные вещества; официальные документы, штампы, печати, а также паспорта или другие важные личные документы. Эти предметы являются предметом преступлений, посягающих не на отношения собственности, а на другие объекты: отношения, обеспечивающие общественную безопасность (хищение либо вымогательство радиоактивных материалов, ст. 221 УК РФ 1996 г.; хищение либо вымогательство оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств, ст. 226); отношения, обеспечивающие здоровье населения (хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ, ст.229); отношения, обеспечивающие порядок управления (похищение или повреждение документов, штампов, печатей, ст. 325 этого УК). Нормы об ответственности за названные преступления являются специальными, тогда как нормы об ответственности за хищения, содержащиеся в главе 21 «Преступления против собственности» УК РФ 1996 г. - общими. Согласно правилу квалификации преступлений, разработанному в теории уголовного права, при конкуренции общей и специальной норм применяется только специальная норма. См., например: Кудрявцев В.Н. Теоретические основы квалификации преступлений. М.: Госюриздат. 1963. С. 243-278; Куринов Б.А. Научные основы квалификации преступлений. М.: изд-во Московского университета, 1984. С. 176-179; Гаухман Л.Д. Квалификация преступлений (понятие, значение и правила). Лекция. М.: Академия МВД СССР, 1991. С. 30-32 и др. Это обусловливает отнесение перечисленных предметов к предметам указанных преступлений, а не к предмету хищения. См. также: Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Уголовная ответственность за преступления в сфере экономии. М.: Учебно-консультационный центр «ЮрИифоР», 1996. С. 73-74; Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Ответственность за преступления против собственности. М.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР», 1997. С. 31-32.

Мошенничество, не являющееся хищением, представляет собой приобретение права на чужое имущество. ГК РФ предусмотрены и детально регламентированы разнообразные права на имущество, причем как права собственника, так и вещные права лиц, не являющихся собственниками.

Правами на имущество, вытекающими из права собственности являются, в частности, право отчуждения своего имущества в собственность другим лицам; права владения, пользования и распоряжения имуществом; право отдачи имущества в залог, право дарения - имущества, право его сдачи в аренду и иные права, предусмотренные ГК РФ (ст. 209, 260, 288 и другими).

Права на имущество, представляющие собой вещные права лиц, не являющихся собственниками, - это права, предусмотренные в обобщенном виде в п. 1 ст. 216 ГК РФ, согласно которому «вещными правами наряду с правом собственности, в частности, являются: право пожизненного наследуемого владения земельным участком (статья 265); право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком (статья 268); сервитуты (статьи 274, 277); право хозяйственного ведения имуществом (статья 294) и право оперативного управления имуществом (статья 296)».

В теории уголовного права высказаны неодинаковые суждения о том, на какие именно права на имущество могут быть направлены притязания мошенника. Согласно одному из них «под правом на имущество следует понимать право на владение, пользование или распоряжение конкретным имуществом, оформленное документально. Соответствующие документы могут быть именными или на предъявителя (квитанция на получение багажа, банковская сберегательная книжка на предъявителя, доверенность на совершение сделок от имени потерпевшего и т.п.). Особенностью мошенничества является то, что виновный может завладеть правом как на осязаемое, так и на неосязаемое имущество (т.е. имущество, не имеющее определенного объемного выражения, не воспринимаемое зрительно или с помощью тактильной чувствительности - например, отдельные виды энергии, радиоволны определенной частоты и т.д.)». Суть этой позиции усматривается в том, что, притязания мошенника могут быть направлены, с одной стороны, на приобретение права только на имущество собственника (право, вытекающее из права только собственности) и, с другой - оформленное документально.

В соответствии со вторым суждением «объектом мошенничества, так же как и других преступлений против собственности, являются не только отношения собственности, включающие в себя права собственника по владению и распоряжению своим имуществом, но и случаи совершения деяния в отношении имущества лиц, не являющихся собственниками. Имеются в виду следующие вещные права: право пожизненного наследуемого владения земельным участком (ст. 265 ГК РФ); право постоянного пользования земельным участком (ст. 268 ГК РФ); сервитуты (ст. 274, 277 ГК РФ); право хозяйственного ведения имуществом (ст. 294 ГК РФ); право оперативного управления имуществом (ст. 296 ГК РФ)». Данная позиция сводится к признанию того, что притязания мошенника могут быть направлены на приобретение не только права собственника, но и вещных прав лиц, не являющихся собственниками.

Нам представляется предпочтительней вторая из приведенных позиций, поскольку, во-первых, толкование права на имущество в составе преступления вымогательства (ст. 163 УК РФ 1996 г.) приводит к отнесению к нему как права на имущество собственника, так и вещных прав лиц, не являющихся собственниками, и, во-вторых, фактическое ценностно-имущественное содержание вещных прав лиц, не являющихся собственниками, во многих случаях, если не в их большинстве, не уступает соответствующему содержанию прав собственников.

Отмеченное приводит к заключению, что при мошенничестве, выражающемся в приобретении права на чужое имущество, в качестве права на имущество, на которое притязает мошенник, могут выступать как права собственника имущества, так и вещные права лиц, не являющихся собственниками имущества.

Нельзя, на наш взгляд, безоговорочно согласиться с первым из процитированных суждений в той части, что права на имущество должны быть оформлены документально, ибо они могут и не иметь такого оформления, например, когда выражаются в легитимационных знаках (номерках от гардероба, жетонах от камеры хранения и т.п.).

Следует также подчеркнуть, что, как уже отмечалось, к имуществу, а не к праву на имущество, относятся имущественные права, обладание которыми равносильно обладанию имуществом.

Состав преступления мошенничества является сложным, поскольку рассматриваемое преступление с объективной стороны характеризуется двумя действиями. Эти действия описаны в норме о мошенничестве.

В соответствии с данной нормой, содержащейся в ч. 1 ст. 159 УК РФ 1996 г., такими действиями являются: 1) хищение чужого имущества и 2) приобретение права на чужое имущество. Каждое из названных действий согласно этой же норме характеризуется в составе преступления мошенничества одним из двух способов, к которым относятся: 1) обман и 2) злоупотребление доверием.

Первое из действий, характеризующих мошенничество с объективной стороны, - это хищение чужого имущества, определенное, как отмечалось, в ч. 1 примечания к ст. 158 УК РФ 1996 г. На основании этого определения объективная сторона любого хищения, в том числе мошенничества, выражается в указанных ранее признаках, обстоятельно охарактеризованных в уголовно-правовой литературе.

Напомним, что к ним относятся: 1) изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, 2) противоправность, 3) безвозмездность и 4) причинение ущерба собственнику или иному владельцу. Толкование одних из этих признаков не вызывает разногласий, а других - является дискуссионным.

Центральным из признаков, характеризующих деяние при хищении является согласно ч. 1 примечания к ст. 158 УК РФ 1996 г. «изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц». Под изъятием понимается «противоправное извлечение, вывод, удаление и любое другое обособление имущества из владения собственника с одновременным переводом его в фактическое незаконное физическое обладание преступника». При хищении изъятие всегда сопровождается обращением чужого имущества в пользу виновного или других лиц. См.: Гаухман Л. Д. Максимов С. В. Уголовная ответственность за преступления в сфере экономики. М.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР», 1996. С. 75. Гаухман Л.Д., Максимов С. В. Ответственность за преступления против собственности. М.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР», 1997. С. 33. Обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, когда оно не сопряжено с изъятием, определяется как «перевод виновным чужого имущества, добровольно переданного ему собственником или иным владельцем, в свое окончательное обладание...».

В теории уголовного права по поводу сочетания таких действий, как «изъятие» и «обращение» высказаны три разные точки зрения. Согласно первой «изъятие характерно не только для кражи, грабежа, но и для других форм хищения» Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации в двух томах. Том первый. Нижний Новгород: НОМОС, 1996. С. 402. См. также: Качурин Д.В. Уголовная ответственность за обман и злоупотребление довернем (мошенничество) в отношении предприятий, организаций и коммерческих структур с различными формами собственности в период рыночных отношений//Дисс....канд. юрид. наук. М.: Юридический институт МВД РФ, 1996. С. 38-39.. В соответствии со второй точкой зрения «при таких формах хищения, как присвоение и растрата, хищение имущества происходит без его изъятия, поскольку предмет преступления уже находился во владении виновного и был вверен ему по различным основаниям (для хранения, управления, транспортировки и т.п.). В такой ситуации хищение состоит из одного элемента - из обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц. Именно этим объясняется использование законодателем соединительного союза «и», а в скобках - разделительного союза «или». Суть третьей точки зрения в утверждении об отсутствии изъятия при хищении не только в формах присвоения и растраты, но еще и в форме мошенничества, поскольку и при мошенничестве «сам переход имущества к виновному происходит по воле собственника». Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Уголовная ответственность за преступления в сфере экономики. М.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР», 1996. С. 75; Гаухман Л.Д, Максимов С.В. Ответственность за преступления против собственности. М.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР», 1997. С. 33.

Единственно правильной является, на наш взгляд, вторая точка зрения, поскольку, с одной стороны, при присвоении и растрате сам переход имущества к виновному осуществляется правомерно и общественная опасность и противоправность характеризуют только обращение им имущества в свою пользу или в пользу других лиц и, с другой - при мошенничестве переход имущества к виновному происходит лишь внешне по воле собственника или иного владельца, а по сущности - под влиянием обмана последних или злоупотребления их доверием.

Противоправность в качестве признака хищения в юридической литературе определяется так же неодинаково. Согласно определениям одного типа «признак противоправности означает, что хищение осуществляется не только способом, запрещенным законом (объективная противоправность), но и при отсутствии у виновного прав на это имущество (субъективная противоправность)», а другого - под противоправностью понимается «перевод имущества в фактическое обладание виновного без каких-либо законных оснований для этого и без согласия собственника или иного законного владельца». Представляется, что точнее и полнее первый тип определений противоправности, поскольку позволяет ограничить деяния, относимые к хищению, только способами, предусмотренными уголовным законом.

Безвозмездность характеризует хищение как «изъятие чужого имущества без предоставления его собственнику полного эквивалента стоимости похищенного в виде определенной суммы денег, другого равноценного имущества или трудовых затрат, например постройка дачи, садового домика.

Наконец, обязательным признаком объективной стороны состава преступления любого хищения, характеризующим последствие, является причинение ущерба собственнику или иному владельцу похищаемого имущества. Как справедливо отмечается в уголовно-правовой литературе, «под таким ущербом понимается лишь положительный материальный ущерб в размере стоимости имущества, изъятого и (или) обращенного в пользу виновного или других лиц». В понятие «положительный материальный ущерб» не включается упущенная выгода, то есть убытки, недополученные доходы, прибыль, понесенные собственником или иным владельцем имущества в результате хищения, а также расходы, связанные с возмещением похищенного.

Если деяние, представляющее собой первую разновидность мошенничества - хищение чужого имущества - в теории уголовного права охарактеризовано обстоятельно, то являющееся второй его разновидностью - приобретение права на чужое имущество - относительно скупо.

Содержание последней наиболее полно обрисовано Д.В. Качуриным. Он пишет: «Приобретение права на имущество, кал-правило, выражается в хищении различных документов, посредством которых возможно отчуждение чужого имущества, либо совершении действий по созданию видимости правомерного завладения имуществом или приобретении отдельного правомочия по имуществу. Следовательно, необходимо выделять три вида приобретения права на чужое имущество путем обмана либо злоупотребления доверием: 1. Приобретение права на чужое имущество с целью дальнейшего завладения имуществом, например: получение путем обмана либо злоупотребления доверием доверенности от юридического лица на получение денежных средств в банке с целью их хищения. 2. Приобретение права на чужое имущество для создания видимости правомерного владения имуществом, уже находящимся у виновного, например: получение виновным путем обмана либо злоупотребления доверием правоустанавливающего документа на имущество, которым незаконно пользуется. 3. Приобретение прав на чужое имущество в виде осуществления отдельного правомочия по управлению чужим имуществом без его хищения. Например: получение доверенности на распоряжение дачным участком». Качурин Д.В. уголовная ответственность за обман и злоупотребление доверием (мошенничество) в отношении предприятий, организаций и коммерческих структур с различными формами собственности в период рыночных отношений //Дисс... .канд.юрнд.наук. М.: Юридический институт МВД РФ, 1996. С. 41-42.

Далее он отмечает: «Приобретение права на имущество путем обмана либо злоупотребления доверием, состоящее в приготовлении к хищению чужого имущества либо создании видимости правомерного владения чужим имуществом, можно отнести к хищению. Так как в первом случае умысел виновного направлен на хищение чужого имущества, а приобретение права на данное имущество является только этапом к достижению задуманного. Во втором случае имущество уже находится у виновного и приобретение права на него необходимо виновному для легализации владения чужим имуществом. Приобретение правомочия по управлению чужим имуществом без его последующего завладения хищением не является, гак как изъятия и обращения имущества в пользу виновного или других лиц не происходит. Имущество остается в собственности потерпевшего, а к виновному переходит только одно из правомочий по распоряжению имуществом».

В первом из цитированных фрагментов указывается, что приобретение права на имущество выражается, в частности, в хищении различных документов. Это положение представляется по меньшей мере неточным, поскольку при мошенничестве, состоящем в приобретении права на имущество, такое право, закрепленное в документе, то есть оформленное документально, не являющееся равнозначным в уголовно-правовом значении имуществу, похитить невозможно, ибо приобретение этого права требует официального оформления, что исключает признак противоправности, присущий любому хищению.

Отнесение во втором фрагменте к хищению приобретения права на имущество путем обмана или злоупотребления доверием, состоящего в приготовлении хищению чужого имущества, на наш взгляд, так же неточно. Такое деяние представляет собой оконченное мошенничество в виде приобретения права на чужое имущество. По естественному ходу вещей, в криминологическом смысле, данное деяние действительно представляет собой этап к хищению чужого имущества. Однако законодатель, что вытекает из формулировки ч. 1 ст. 159 УК РФ 1996 г., признал этот этап оконченным мошенничеством. При обрисованной ситуации состав преступления приобретения права на чужое имущество является усеченным.

Действие, образующее приобретение права на чужое имущество, всегда выражается во внешне добровольной, но обусловленной обманом или злоупотреблением доверием передаче виновному указанного права собственником или лицом, в законном обладании которого оно находится. Эта передача может быть осуществлена как путем документального ее оформления, так и иным способом, когда само право и соответственно его передача не требует такого оформления.

Каждое из действий, характеризующих мошенничество, может быть совершено с использованием альтернативно одного из двух способов, которыми, как было отмечено, являются: 1) обман или 2) злоупотребление доверием.

Как было показано, подавляющее большинство мошеннических посягательств совершается путем обмана.

Обман - весьма сложная категория, относительно которой в юридической литературе высказаны различные суждения. Характеристика обмана как признака состава преступления мошенничества связана с определением, во-первых, его понятия, во-вторых, содержания и, в-третьих, форм.

Понятие мошеннического обмана основано на определении обмана в русском языке, где обман означает «сознательное введение кого-либо в заблуждение; неправда, ложь, лживые поступки, слова, «слова, поступки, действия и т.п., намеренно вводящие в заблуждение», «ложь, выдаваемая за истину», «1. То же, что ложь 2. Ложное представление о чем-нибудь, заблуждение» Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений//Российская АН; Российский фонд культуры. - 3-е изд., стереотипное - М.:АЗЪ, 1996.С. 422..

Мошеннический обман осуществляется при наличии не менее двух людей, занимающих противоположные позиции: один человек - обманщик (мошенник), другой - обманываемый или обманутый (потерпевший). Первый совершает действие - обман, то есть исторгает ложь, искажает истину, стремясь, чтобы второй воспринял ложь за правду, в расчете ввести его в заблуждение, а последний воспринимает ложь как истину, правду, то есть вводится в заблуждение, обусловливающее передачу имущества или права на имущество.

Обман - это объективно-субъективная категория, в которой истина, представляющая собой объективно-субъективную категорию, подменяется ее сознательным искажением, ложью, являющейся субъективной категорией.

Ложь определяется как «намеренное искажение истины, неправда, обман».

В российском уголовном законодательстве определение обмана содержалось лишь в примечании к ст. 187 УК РСФСР 1922 г. Эта норма гласила: «обманом считается как сообщение ложных сведений, так и заведомое сокрытие обстоятельств, сообщение о которых было обязательно».

В теории уголовного права мошеннический обман определяется неодинаково. В частности, при его определении внимание фиксировалось на «искажении фактов действительности», под таким обманом понималось «искажение всяких фактов, способных, по мнению субъекта преступления, побудить потерпевшего к передаче ему имущества». Указание в определениях на искажение фактов представляется неточным, поскольку при обмане сами факты объективны и искажены быть не могут, а искажено может быть лишь представление обманываемого, обманутого о фактах действительности.

В основе ряда определений мошеннического обмана лежит понятие истины в ее негативном отображении. Типичным такого рода является определение, согласно которому обман - это «всякое искажение истины или умолчание об истине».

Относительно распространены определения мошеннического обмана, в которых ключевым является такое понятие, как ложные сведения. Эти определения соответствуют цитированному определению обмана, содержавшемуся в примечании к ст. 187 УК РСФСР 1922 г. Так, обман определяется как «сообщение ложных сведений либо сокрытие, умолчание о тех или иных обстоятельствах, сообщение о которых было обязательно», умышленное сообщение ложных сведений или умолчание о сведениях, которые лицо должно было сообщить, направленное на введение другого лица в заблуждение», «сообщение ложных сведений либо умолчание о сведениях, сообщение о которых было обязательным».

Оба последних типа приведенных определений сходны между собой по существу, ибо ложь это искажение истины. При искажении истины ложь носит активный характер, а при умолчании об истине - пассивный. Поскольку этимологически трудно выразить пассивный характер лжи, постольку предпочтительнее определение обмана как всякое искажение истины или умолчание об истине. Причем искажение истины - это активный обман, а умолчание об истине - пассивный обман.

Важно обратить внимание на то, что авторы цитированных определений связывают обман лишь с искажением истины или умолчанием об истине, не включая в понятие обмана его результат - заблуждение обманываемого. В частности, отмечается, что «обман, будучи искажением истины или умолчанием о истине, может и не привести к заблуждению потерпевшего. Здесь многое зависит не только от искусности обмана, но и от личных качеств потерпевшего, его общего умственного развития, знания им тех обстоятельств, по поводу которых совершается обман, отношения к мошеннику и т.д. поэтому включать заблуждение в понятие обмана неверно. Обман - это действие виновного. Заблуждение - состояние потерпевшего, которое не возникает с механической неизбежностью вслед за обманом». Эти авторы исходят из достаточности для обмана только искажения истины или умолчания об истине, независимо от того, введен обманываемый в заблуждение или нет. В соответствии с данной позицией потерпевший от мошеннического обмана - это обманываемый и не обязательно обманутый.

Относительно очерченной точки зрения в уголовно-правовой литературе высказаны возражения, согласно которым «искажение истины или умолчание о ней специально направлены на введение обманываемого в заблуждение, без которого они бессмысленны (с точки зрения мошеннического обмана). Они не самоценны и являются только способом достижения преступного результата, который лежит позади заблуждения и даже позади опосредующей деятельности потерпевшего. Смысл обмана состоит не в том, чтобы высказать ложные суждения, а чтобы посредством их исказить представления о действительности в сознании обманываемого. Содержанием обмана при мошенничестве является такое искажение истины, которое способно повлиять на психическое состояние обманываемого таким образом, чтобы вызвать нужное для обманывающего поведение». Последняя позиция отчетливо выражена в следующем положении: «Мошеннический обман - это особый вид информационного воздействия на человеческую психику, который состоит в введении в заблуждение другого лица или поддержание уже имеющегося заблуждения путем сообщения ложных сведений, либо несообщения о сведениях, которые лицо должно было сообщить с целью побуждения распорядиться имуществом (правом на имущество) в интересах обманывающего или третьих лиц».

Совершенно правильной нам представляется позиция, в соответствии с которой обман включает не только искажение истины или умолчание об истине, но и введение потерпевшего в заблуждение относительно истины. Действительно, при обмане присутствуют обязательно две стороны, одна из которых искажает истину или умалчивает о ней в расчете на то, что другая сторона воспримет искажение или умолчание как истину, а последняя воспринимает эти искажение или умолчание в качестве истины, то есть оказывается в заблуждении относительно истины. Поэтому оконченным обман является тогда, когда налицо и искажение истины или умолчание о ней со стороны обманщика, и восприятие активной или пассивной лжи как истины обманутым.

Таким образом, под мошенническим обманом следует понимать искажение истины или умолчание об истине, приведшие к введению другого лица в заблуждение относительно истины. Искажение истины или умолчание об истине, которые не привели к введению другого лица в заблуждение относительно истины, представляет собой покушение на обман, то есть обман не оконченный, не доведенный до конца.

Содержание обмана при мошенничестве составляют различные обстоятельства, относительно которых лицо, совершающее мошенничество, искажает истину или умалчивает о ней, вводя в заблуждение потерпевшего. Само содержание обмана на квалификацию преступления, в частности мошенничества, не влияет, но может иметь значение для констатации факта мошеннического обмана, в частности, для его отграничения от деяния, не являющегося обманом, а также для установления момента начала обмана и соответственно разграничения приготовления к обману, покушения на обман и оконченного обмана. Кроме того, осведомленность о содержании обмана позволяет своевременно распознать обман на его ранней стадии, что создает возможность для предотвращения преступлений, связанных с обманом.

Проблема содержания обмана весьма полно и обстоятельно разработана в науке российского уголовного права См.: Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации). М.: Юридическая литература, 1971. С. 30-54.. Основополагающим является вывод о том, что «способом завладения имуществом при мошенничестве может быть любой обман, каких бы обстоятельств он не касался». При этом «обман может касаться предметов, лиц, действий, событий, их фактических или юридических свойств. Содержанием обмана являются обстоятельства как объективного, так и субъективного характера (например, намерения субъекта). События, по поводу которых создается заблуждение, могут относиться к настоящему, прошедшему или будущему времени». Охватывающей все разновидности мошеннических обманов по содержанию представляется их классификация по следующим группам: «1. Обманы в отношении личности (существования, тождества, особых свойств личности и т.п.). 2. Обманы относительно различных предметов (их существования, тождества, размера, качества, цены и т.п.). 3. Обманы по поводу различных событий и действий. 4. Обманы в намерениях (ложные обещания)». Там же. С. 31

Не ставя задачу перечисления и рассмотрения всех конкретных разновидностей обмана по его содержанию, встречающихся в следственной и судебной практике, ибо осуществить это ни практически, ни теоретически невозможно, ограничимся фиксацией тенденций, присущих содержанию обмана, которые наблюдаются в условиях становления новых экономических отношений в нашей стране, объединяемых понятием рыночной экономики, притом в той мере, в какой эти тенденции влияют или могут влиять на решение вопросов квалификации мошенничества в том числе разграничения его стадий, а также отграничения его от гражданско-правовых сделок, в частности деликтов. Стержневой является тенденция увеличения разнообразия способов обмана по их содержанию. Эта тенденция расщепляется на ряд частных тенденций. К ним относятся такие, как: 1) повышение уровня изощренности содержания обмана, 2) появление новых по содержанию конкретных видов обмана, 3) использование комбинированных по содержанию конкретных обманов, 4) ориентации обманов по их содержанию на потерпевших, обладающих высоким интеллектуальным уровнем и социально адаптированных к новым экономическим условиям, 5) направленность содержания обманов на хищение чужого имущества в крупных размерах либо приобретение права на имущество в таких же размерах, 6) многоэлементность и многоэпизодность содержания мошеннического обмана, 7) использование документального подтверждения содержания мошеннического обмана.

Стержневая тенденция, состоящая в увеличении способов обмана, обусловлена объективными и субъективными причинами. Объективными являются такие причины, как возникновение и развитие новых социально-экономических условий и их легализация, сопровождающаяся относительно детальным законодательным регулированием, осведомленность о котором требует квалифицированных юридических познаний, а субъективными - стремлением мошенников обогатиться, используя изъяны в адаптации потерпевших к новым условиям, причем быстро и порой весьма основательно, и реализацией максимального запаса фантазии, позволяющей ввести в заблуждение опытного и искушенного в отношениях с людьми человека. Эти причины в различной степени обусловливают и другие перечисленные тенденции, в которых проявляется и конкретизируется стержневая тенденция.

О такой тенденции, как повышение уровня изощренности содержания обмана, свидетельствуют, в частности, хищения в форме мошенничества с использованием фальшивых авизо, с учреждением лжефирм-контрагентов и другие. Об изощренности обмана, сопряженного с учреждением лжефирм-контрагентов, свидетельствует, например, мошенничество, совершенное организованной группой, в которую входили М., К. и Л. По замыслу и инициативе М., являвшегося организатором преступления, Л. и К. по чужим паспортам, на которые были наклеены их фотокарточки, учредили в 1992 г. две коммерческие лжефирмы: ТОО «Боллар» и ТОО «Кокат». Эти фирмы были зарегистрированы регистрационной палатой, а банк открыл расчетные счета и подписал договоры о кассовом обслуживании. С целью получения в коммерческом банке «Аист» кредита, чтобы его похитить они заключили между собой фиктивный договор, по которому ТОО «Боллар» якобы покупает, а ТОО «Кокат» продает электротехническую аппаратуру. Этот договор явился основанием для заключения ТОО «Боллар» с комбанком «Аист» кредитного договора на сумму 25 млн. рублей. В соответствии с последним договором деньги были перечислены вначале на расчетный счет ТОО «Кокат» как бы в оплату закупаемой аппаратуры, а затем по распоряжению К. - главы ТОО «Кокат» - на лицевой счет частного лица Т. в «Тверьуниверсалбанке». Основанием этого перечисления явился договор о продаже товаров народного потребления, заключенный ТОО «Кокат» с Т., который обналичил деньги и передал их Л., К. и М., после чего Л., К. и М. с похищенными деньгами скрылись. См.: Кривенко Т., Куранова Э. Расследование преступлений в кредитно-финансовой сфере // Законность. 1996, №1. С.20.

Тенденция, суть которой состоит в появлении новых по содержанию видов обмана, выражается в использовании при совершении мошенничества ранее неизвестных разновидностей обмана. К ним относятся, в частности, как упомянутые более изощренные виды обмана, так и иные его виды, в том числе обусловленные новыми социально-экономическими условиями. Так, в связи с легализацией в нашей стране безработицы и учреждением центров занятости, осуществляющих регистрацию безработных с правом последних на получение пособий по безработице, практикуется обман, содержанием которого является сокрытие лицами, зарегистрированными в качестве безработных и получающими пособия по безработице, фактов их работы в негосударственных предприятиях или регистрации в качестве частных предпринимателей.

Такая тенденция, как использование комбинированных по содержанию обманов, заключается в обмане относительно не одного, а одновременно нескольких разнородных обстоятельств, например, личности, событий и намерений. В приведенной ранее фабуле уголовного дела М., К. и Л. имел место обман относительно следующих обстоятельств: 1) личности К. и Л., которые выдавали себя за других лиц; 2) событий в виде создания лжефирм, которые фактически не функционировали и были потому фиктивными, и 3) намерений, которые ложно демонстрировались как направленные на осуществление торговых операций.

По другому уголовному делу Ч. и его соучастники с целью хищения централизованных кредитов, выделявшихся на закупку сельхозтехники и сельхозпродукции, создали несколько коммерческих фирм якобы для того, чтобы произвести указанные закупки. По фиктивным документам, обосновывающим кредитные запросы, Ч. получил в апреле-августе 1993 г. кредиты по льготным ставкам из ресурсов, предназначавшихся для предприятий АПК. Деньги зачислялись на расчетные счета фирм, созданных мошенниками. Фактически же никаких закупок сельхозтехники и сельхозпродуктов не производилось, а кредиты не были возвращены, а были похищены и истрачены на приобретение в свою собственность, собственность близких родственников и лиц, содействовавших получению кредитов, движимого и недвижимого имущества, в частности, автомобилей, мебели, квартир. Причем впечатляют размеры невозвращенных и похищенных кредитов. К примеру, не возвращено Куинбанку 368 млн. рублей, а Новинвестбанку - 6,5 млрд. рублей. В данном случае налицо обман относительно, во-первых, событий, состоящий в создании лжефирм, и, во-вторых, намерений, ложно выдававшихся как направленных на проведение закупок техники и продукции в интересах сельского хозяйства.

Тенденция, заключающаяся в ориентации обманов по их содержанию на потерпевших, обладающих высоким интеллектуальным уровнем и социально адаптированных к новым экономическим условиям, проявляется, например, в создании лжефирм как это имело место в приведенных уголовном деле М., К. и Л. и уголовном деле Ч. и других. На обозначенную категорию лиц был направлены обман, осуществленный Малаховым А.А., который без намерения выполнить обязательства получил якобы для приобретения газового оружия и оформления документов на него у Манешина Л.В. 123 доллара США, и якобы для приобретения автомашины ВАЗ-2107 у Мищенко С.Н. 3000 долларов США и в обоих случаях полученные деньги похитил.

Указанные по делу Ч. и других размеры полученных путем обмана, невозвращенных и похищенных в форме мошенничества кредитов наглядно иллюстрируют такую тенденцию, и направленность содержания обманов на хищение чужого имущества в крупных размерах либо приобретение права на имущество в таких же размерах.

Тенденция, обозначенная как многоэлементность и многоэпизодность мошеннического обмана, выражается в том, что обман в ряде случаев проявляется в виде не одноактного действия, а как совокупность действий, осуществляемых в определенной последовательности, направленных на то, чтобы в конечном счете убедить потерпевшего в истинности фактически ложного. Так, в ранее обрисованном преступлении, совершенном М., К. и Л., первым элементом (эпизодом, этапом) явилась подделка паспортов на чужие имена посредством наклеивания на чужие паспорта фотокарточек К. и Л.; вторым - образование лжефирм ТОО «Боллар» и ТОО «Кокат»; третьим - заключение договоров купли-продажи между этими лжефирмами; четвертым - заключение кредитного договора на сумму 25 млн. рублей ТОО «Боллар» с комбанком «Аист» и т.д. Первый из этих элементов содержал признаки состава преступления подделки, изготовления или сбыта поддельных документов, государственных наград, штампов, печатей, бланков, предусмотренного ст. 327 УК РФ 1996 г., и в то же время являлся начальным этапом обмана, представляя собой приготовление к мошенничеству, совершенному организованной группой, ответственность за которое предусмотрена п. «а» ч. 3 ст. 159 этого УК. Стадия приготовления к обману и соответственно к мошенничеству указанного вида продолжалась до заключения кредитного договора ТОО «Боллар» с комбанком «Аист». Момент заключения этого договора характеризует стадию покушения на обман и соответственно покушение на мошенничество, а момент перечисления денег и их поступление на расчетный счет ТОО «Кокат» - оконченный обман и оконченное мошенничество, совершенное организованной группой.

Наличие данной тенденции может вызвать в правоприменительной практике трудности в разграничении стадий совершения мошенничества и его квалификации как приготовления к преступлению, покушения на преступление или оконченного преступления.

Тенденция использования документального подтверждения содержания мошеннического обмана состоит в увеличении числа случаев подтверждения документами якобы истинности фактически ложных сведений, касающихся различных элементов обмана. Как отмечается в юридической литературе, «обманные действия мошенников начинаются с использования поддельных документов, официальных бланков, нередко с подписями, полученными также обманным путем, оттисками подложных печатей и штампов. Частый прием мошенничества - использование подложных гарантийных писем, поручительств в обоснование своей платежеспособности, устойчивого финансового положения. Своеобразным обманным приемом часто бывает помещение рекламных объявлений без намерения выполнить обещанные услуги. Это предложения о продаже товаров по низким ценам, высылке по почте редких семян или саженцев, постройке дачных домиков и т.д. В последнее время появились многочисленные рекламные объявления о продаже квартир, об услугах по трудоустройству за рубежом, организации туристических поездок, наборе на курсы бухгалтеров, менеджеров и т.д. Общее во всех этих объявлениях - условие предварительной оплаты части, а иногда и полной стоимости рекламируемого товара, услуг. Такая реклама имеет целью быстро собрать как можно большую сумму денег, присвоить их и скрыться». Порой документально подтверждаются нереальные юридические адреса лжефирм, мнимые факты оплаты каких-либо работ, необходимых для функционирования лжефирмы, например, ремонта несуществующих складских помещений, якобы предназначающихся для хранения товаров, которые также якобы будут приобретены лжефирмой, сопровождающее кредитную заявку технико-экономическое обоснование кредита и т.д. Так, Романов М.Н., являясь генеральным директором АОЗТ «Брин» и АОЗТ «Фортуна», в целях получения и хищения коммерческого кредита представлял в коммерческие банки вместе с кредитными заявками технико-экономические обоснования кредитов с прилагаемыми к ним фиктивными договорами поставки фирме строительно-отделочных материалов (обоев, линолеума). Таким путем он совершил хищения путем мошенничества кредитов, полученных в коммерческом банке «Независимый банк России», на сумму 50 млн. рублей, в филиале коммерческого банка «Мытищинский коммерческий банк» на сумму 40 млн. рублей и в коммерческом банке «Диам-банк» на сумму 36 млн. рублей.

Приведенные тенденции, отражая особенности содержания мошеннического обмана в современных условиях, ставят перед правоприменительными органами задачи точного определения обмана, его начала и завершения, поскольку от этого зависит правильная квалификация мошенничества.

Обман может осуществляться посредством действия, когда имеет место искажение истины (активный обман), или состоять в бездействии - при умолчании об истине (пассивный обман).

Обман, представляющий собой действие, может выражаться в словесной форме или в форме конклюдентных действий. Словесная форма может быть устной или письменной, в частности документальной, причем документы могут быть как истинными, так и поддельными. Конклюдентные действия представляют собой использование фальсифицированных предметов, подмену одних предметов другими, ношение форменной одежды, шулерство, симуляцию болезни, различные жесты, условные знаки и т.д. См. также: Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации). М.: Юридическая литература, 1971. С. 58. Под конклюдентными понимаются «действия лица, выражающие его волю установить правоотношение (напр., совершить сделку), но не в форме устного или письменного волеизъявления, а поведением, по которому можно сделать заключение о таком намерении».

Так, обман в словесной устной форме совершила Самсонова Е.А., которая, получая по месту своей работы в ТОО «Продукты № 36» компенсационные выплаты на своих несовершеннолетних детей и не имея права на получение таких выплат во второй раз, с целью приобретения права на имущество (государственные денежные средства) с последующим завладением этим имуществом сообщила работникам финансового управления Администрации Можайского района о том, что не получает указанных выплат.

Обман в словесной письменной документальной форме осуществлялся виновными по ранее приведенным уголовным делам: М., К. и Л.; Ч. и другими; Романовым М.Н.

В форме конклюдентных действий обман был совершен, например, Медякиным У.М., который, находясь возле обменного пункта, под видом проверки подлинности принадлежащей Максимкиной Е.В. 100-долларовой купюры взял ее для осмотра и вместо нее возвратил 1-долларовую купюру; Ляховым В.Ю и Поплавцом И.Н., которые путем наклеивания дополнительных двух колей на 1000-рублевые купюры изготовили четырнадцать якобы 100000-рублевых купюр, из которых сбыли три такие купюры, получив на них товары и сдачу; Корязиным И.В., который, попросив продавца торговой палатки Паршину Ю.С. разменять шесть купюр по 100000 рублей и получив согласие, передал последней эти деньги, взял у нее десять купюр по 50000 рублей и десять по 10000 рублей, после чего заявил, что переданные им шесть 100000-рублевых купюр фальшивые и когда Паршина Ю.С. возвратила ему эти шесть 100000-рублевых купюр, отдал ей шесть купюр достоинством по 10000 рублей и, воспользовавшись ее растерянностью, скрылся.

В ряде случаев обман выражается в виде сочетания, комбинации различных форм, например, устной словесной и конклюдентных действий.

От форм обмана необходимо отличать средства обмана. В юридической литературе иногда отождествлялись формы и средства обмана. В частности, под средствами мошеннического обмана понимались слово или его заменители, причем под заменителями - различные действия, например использование подложных документов, форменного обмундирования. Однако под средствами совершения преступления в теории уголовного права принято понимать не действия, а материальные предметы, используемые для совершения преступления. В этой связи, к примеру, использование подложных документов, форменного обмундирования представляет собой формы обмана, тогда как сами подложные документы, форменное обмундирование - средства обмана;

Умолчание об истине, являясь бездействием, налицо тогда, когда, с одной стороны, потерпевший находится в заблуждении относительно обстоятельств, которые удержали бы его от передачи имущества или права на имущество, и, с другой - обманщик не сообщает ему любые сведения, касающиеся указанных обстоятельств.

Следует отметить, что признание умолчания об истине уголовно наказуемым мошенническим обманом присуще современному отечественному уголовному праву. В теории отечественного дореволюционного уголовного права умолчание об истине, то есть пассивный обман, не считался уголовно наказуемым.

Другим, наряду и альтернативно с обманом, способом совершения мошенничества является злоупотребление доверием. Это отличный от обмана и не являющийся его разновидностью самостоятельный способ совершения данного преступления, причем, на наш взгляд, менее опасный, чем обман. Поэтому, если для хищения чужого имущества используются в сочетании и обман, и злоупотребление доверием, то такое мошенничество следует рассматривать как совершенное путем обмана.

При мошенничестве путем злоупотребления доверием как самостоятельном способе хищения чужого имущества полностью отсутствует обман, как активный (искажение истины), так и пассивный (умолчание об истине), и налицо только использование доверительных отношений путем злоупотребления ими.

Доверительные отношения при мошенничестве - это отношения доверия не вообще, а по поводу конкретного имущества. Данная особенность таких отношений позволяет отграничить мошенничества от так называемой кражи путем доверия. Когда лицо овладевает конкретным имуществом, добровольно переданным ему другим лицом вследствие доверительного отношения последнего к первому, то содеянное представляет собой мошенничество. Так, Н. передал А., стоявшей в очереди в гардероб ресторана номерок, попросив получить его пальто. По договоренности похитить это пальто А. передала жетон Г., которая, получив принадлежащие Н. пальто и шляпу, вынесла их из ресторана. Действия А. и Г., были правильно квалифицированы как мошенничество, совершенное по предварительному сговору группой лиц.