Общие вопросы правового регулирования труда иностранных граждан

Особенности правового статуса иностранных граждан в отношении трудовой деятельности на территории РФ заключаются в том, что иностранный гражданин может быть принят на работу в РФ только при наличии у него документа, дающего право постоянного или временного проживания в РФ; постоянно проживающие в РФ иностранные граждане, т.е. имеющие разрешение на постоянное проживание, вид на жительство, могут работать в РФ наравне с местными гражданами; временно пребывающие в РФ иностранные граждане - это лица, приехавшие по частным, служебным, общественным, торговым делам, на лечение, на учебу, в отпуск, на отдых. Временно пребывающие в РФ иностранные граждане могут заниматься трудовой деятельностью, если это совместимо с целями их пребывания в стране. Иностранные граждане, временно проживающие в России, могут осуществлять трудовую деятельность исключительно в пределах того субъекта Российской Федерации, на территории которого им разрешено временное проживание. В то же время на основании пункта 6 статьи 13 закона №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» Правительство РФ, учитывая региональные экономические связи, вправе устанавливать случаи, когда временно проживающие на территории одного субъекта РФ иностранцы могут работать на территории другого субъекта. Лазарев Л.В., Марышева Н.И., Пантелеева И.В. Иностранные граждане: правовое положение. - М. - 2002. - С. 39-45. С. 28.

Кроме того, в соответствии с абзацем 5 статьи 11 ТК РФ правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. Трудовой кодекс РФ не содержит никаких ограничений для иностранцев в их правовом статусе и не исключает их из сферы трудового законодательства России. Другими словами, иностранные граждане имеют право на осуществление трудовой деятельности в РФ. Однако оформление трудовых отношений зависит от статуса проживания иностранного гражданина в РФ. В соответствии с законом Федеральный закон от 25 июля 2002 г. №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (с изм. и доп. от 6 января 2007 г.), временно проживающий (получивший разрешение на временное проживание в РФ сроком на 3 года) или постоянно проживающий (получивший вид на жительство в РФ сроком на 5 лет) в России иностранный гражданин, оформляется по трудовому договору в том же порядке, что и гражданин РФ.

На иностранцев полностью распространяются положения законодательства об охране труда, обеспечивающие рабочим и служащим безопасность для жизни и здоровья, постановления, запрещающие сверхурочные работы, и другие правила трудового законодательства. В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 24 июля 1998 г. №125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» (с изменениями от 21 июля 2007 г.) иностранные лица и лица без гражданства подлежат обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, причем этот закон не содержит ограничений в связи с их правовым положением в РФ.

На иностранных работников распространяется положение статьи 91 ТК РФ о нормальной продолжительности рабочего времени не более 40 часов в неделю. Конкретная продолжительность рабочего времени определяется в трудовом договоре в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка организации. В зависимости от условий и характера выполнения работы с иностранным работником может быть заключен трудовой договор либо договор гражданско-правового характера. На иностранных работников, работающих по трудовому договору, расспространяются положения статьи 115 ТК РФ о продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска. Размер и сроки выплаты заработной платы иностранным работникам устанавливаются при заключении трудового договора по соглашению сторон.

Иностранные граждане, постоянно проживающие в РФ пользуются медицинской помощью наравне с гражданами России, а временно пребывающим в РФ иностранным гражданам медицинская помощь оказывается в порядке, устанавливаемом Министерством здравоохранения РФ. В социальном обеспечении иностранные граждане, постоянно проживающие в РФ, имеют право на получение пособий, пенсий и на другие формы социального обеспечения на общих основаниях с гражданами РФ. Временно пребывающие имеют право на получение пособий, пенсий и на другие формы социального обеспечения на основаниях в порядке, установленных законодательством РФ.

Иностранец вправе осуществлять трудовую деятельность в командировке на территории иного субъекта РФ или исполнять трудовые обязанности при разъездном характере работы вне пределов того субъекта, на территории которого ему разрешено проживание или выдано разрешение на работу.

Основанием для прекращения трудового договора с иностранным работником является пункт 12 части 1 статьи 83 ТК РФ. Прекращение трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон не предусматривает предварительного предупреждения. Кроме того, трудовой договор подлежит прекращению по обстоятельствам, независящим от воли сторон, в связи с приведением общего количества работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, в соответствии с допустимой долей таких работников.

На основании Постановления Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. №225 «О трудовых книжках» (с изм. и доп. от 6 февраля 2004 г.), работодатель обязан оформлять трудовые книжки на каждого работника. В том числе и на иностранца, проработавшего у него более пяти дней, если эта работа является для него основной. Такая обязанность предусмотрена статьей 66 ТК РФ. Организация не имеет права принимать от работников трудовые книжки иностранных государств. Записи об общем (непрерывном) трудовом стаже из трудовой книжки иностранного образца в трудовую книжку российского образца не переносятся. Такое разъяснение приведено в письме Роструда Письмо Управления правового обеспечения Федеральной службы по труду и занятости от 15 июня 2005 г. №908-6-1 «Об оформлении трудовой книжки для иностранного работника».

Иностранные граждане могут быть участниками хозяйственных обществ и товариществ. Создание иностранными гражданами хозяйственных обществ и товариществ осуществляется в порядке и на условиях, определяемых ФЗ от 9 июля 1999 г. №160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (с изм. и доп. от 26 июня 2007 г.) ст. 14. «Гарантия участия иностранного инвестора в приватизации» и ст. 15. «Гарантия предоставления иностранному инвестору права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество», а также иными актами российского законодательства. Так, согласно п. 6 ст. 9 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. №208-ФЗ «Об акционерных обществах» (с изм. и доп. от 5 февраля 2007 г.), предусматривается, что создание такого общества с участием иностранных инвесторов осуществляется в соответствии с Федеральными законами об иностранных инвестициях. Иностранные граждане, лица без гражданства, российские граждане, имеющие постоянное место жительства за границей, могут быть иностранными инвесторами в Российской Федерации при условии, что они зарегистрированы для ведения хозяйственной деятельности в стране их гражданства или постоянного места жительства. Правовой режим иностранных инвестиций, а также деятельности иностранных инвесторов по их осуществлению не может быть менее благоприятным, чем режим для имущества, имущественных прав и инвестиционной деятельности российских граждан и юридических лиц за изъятиями, установленными ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (с изм. и доп. от 26 июня 2007 г.).

Иностранцы вправе быть предпринимателями, включая осуществление предпринимательской деятельности без образования юридического лица. Для ведения такой деятельности необходима государственная регистрация, требования к которой определяются ФЗ от 8 августа 2001 г. №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (с изменениями от 19 июля 2007 г.) о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности.

Членами производственного кооператива могут быть не только российские граждане, но и наравне с ними иностранные граждане и лица без гражданства. (Федеральный закон от 08.05.1996 №41-ФЗ (с изменениями от 18.12.2006) «О производственных кооперативах»).

На основании ФЗ от 12 января 1996 г. №10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» (с изм. и доп. от 9 мая 2005 г.), иностранные граждане и лица без гражданства, проживающие на территории Российской Федерации, могут состоять в российских профсоюзах.

Право иностранцев участвовать в благотворительной деятельности закреплено в ст. 22 Федерального закона от 11 августа 1995 г. №135-ФЗ «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях» (с изм. и доп. от 30 декабря 2006 г.).

Иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица осуществляют архитектурную деятельность наравне с российскими гражданами и юридическими лицами, если это предусмотрено международным договором Российской Федерации. При отсутствии соответствующего международного договора Российской Федерации иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица могут принимать участие в архитектурной деятельности на территории Российской Федерации только с архитектором - российскими гражданином или юридическим лицом. (ст. 3.1. Федерального закона от 17 ноября 1995 г. №169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» (с изм. и доп. от 18 декабря 2006 г.).

Таким образом, принципы и нормы, которым должно следовать государство в определении правового статуса иностранцев, закреплены в Декларации о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают, принятой Генеральной Ассамблеей ООН в 1985 году. Такие нормы предусматривают: права любого государства устанавливать правовой режим иностранцев, учитывая при этом свои международные обязательства; обязанность иностранцев соблюдать законы страны пребывания (жительства), а за их нарушение нести ответственность наравне с гражданами этой страны; недопустимость массовых высылок иностранцев, законно находящихся на территории данной страны (индивидуальная высылка возможна только по закону); право иностранных граждан на защиту государства своего гражданства (для того, чтобы иностранный гражданин мог пользоваться своими правами, ему должен быть предоставлен свободный доступ в дипломатические представительства и консульские учреждения государства его гражданства).

2.2 Основные направления государственной политики РФ и зарубежных стран в области занятости

Документом, отражающим основные направления государственной политики Российской Федерации в области занятости является Концепция действий на рынке труда на 2005-2008 годы Концепция действий на рынке труда на 2005 - 2008 годы. - М. - 2008. - С. 38-45. С. 34. , которая определяет основные направления и приоритеты деятельности органов государственной власти по осуществлению государственной политики в области занятости населения, направленной на повышение гибкости рынка труда, развитие эффективной занятости населения, совершенствование системы управления сферой занятости, создание условий для снижения уровня безработицы и обеспечения социальной поддержки безработных граждан.

Определенное влияние на рынок труда в России оказывает миграция населения. Миграционный прирост частично компенсирует естественную убыль населения России. Однако в настоящее время наблюдается тенденция к снижению компенсирующей роли миграции (в 2001-2008 годах миграционный прирост составил около 0,1 процента). Более существенно присутствие на рынке труда нелегальных мигрантов (около 1,5 млн. человек). Сфера приложения труда нелегальных мигрантов - в основном строительство, торговля и сельское хозяйство.

Составляющие значительный объем экономически активного населения нелегальные мигранты оказывают на рынок труда неоднозначное действие: с одной стороны, заполнение рабочих мест, не пользующихся спросом у российских граждан, а также создание дополнительных рабочих мест в малом бизнесе, с другой стороны, уход в теневую сферу и криминализация деятельности. Эти обстоятельства требуют комплексного решения проблемы использования иностранной рабочей силы с учетом интересов национального рынка труда.

Для современной экономики важное значение имеет воспроизводство интеллектуального потенциала общества, определяющего качественный состав рабочей силы.

За 10 лет реформ большинство организаций практически свернули внутрифирменную подготовку и повышение квалификации рабочих. Устаревшие производственные технологии и оборудование, длительные и порой необратимые остановки производства существенно снизили общий уровень профессиональной подготовки и квалификации рабочих кадров. Между тем российская экономика подошла вплотную к неизбежному этапу развития, когда для экономического роста на основе технологической модернизации отраслей требуются специалисты качественно нового уровня. Однако рынок образовательных услуг оказался не готов оперативно реагировать на изменение спроса, что не позволило решить проблему дефицита квалифицированных рабочих кадров и ликвидировать диспропорцию спроса и предложения на локальных рынках труда. Наиболее острой проблемой для российского рынка труда остается неэффективная занятость. Она определяет меру отставания России от развитых стран в производительности труда, безработицу, скрытую от официального наблюдения - когда фактически безработные причисляются к экономически активному населению, а также несоответствие спада производства размеру занятости (излишней рабочей силы).

Проблема кадрового потенциала и ограниченность возможностей инвестирования в современные технологии обусловливают низкий уровень производительности труда, которая выступает в качестве определяющего фактора экономического развития. Уровень производительности труда в настоящее время в России в 3 раза ниже, чем в развитых странах, что приводит к недостаточным по сравнению с другими странами показателям экономического роста, низкому уровню оплаты труда, низкой конкурентоспособности отечественной продукции на внутреннем и внешнем рынках и слабому инвестиционному потенциалу российской экономики, который не позволяет в необходимой степени внедрять современные технологии.

Несмотря на усилия, предпринятые за последнее десятилетие, количество организаций малого бизнеса в России по-прежнему недостаточно. По статистическим данным, организации малого бизнеса в России дают 11 процентов суммарного внутреннего валового продукта, что крайне недостаточно для рыночной конкурентной среды. Развитие малого предпринимательства является резервом, дающим возможность поднять жизненный уровень населения и создать новые рабочие места. Особое значение в силу ряда объективных экономических и социальных причин (рост численности трудоспособного населения, слабое развитие агропромышленного комплекса, недостаточное количество создаваемых новых рабочих мест, специфика условий сельского труда и ряд других факторов) имеет развитие малого предпринимательства для поддержания занятости сельского населения. Развитие самозанятости и различных форм малого предпринимательства, стимулирующих создание новых рабочих мест как в аграрном секторе, так и в смежных отраслях экономики, способствует также снижению социальной напряженности.

Сельское население по сравнению с городским оказалось в большей степени вытесненным с рынка труда. С одной стороны, экономический кризис 90-х годов на селе лишил многих жителей рабочих мест, с другой стороны, возможности сельскохозяйственного производства в домашнем хозяйстве активно способствовали уходу людей с рынка труда. Особенно это коснулось женщин предпенсионного возраста с низким образовательным уровнем и молодых женщин (до 24 лет), которые покинули формальный рынок труда, став активными участниками неформальной экономики домохозяйства.

В области совершенствования действующего законодательства в сфере занятости населения: обеспечение социальных гарантий граждан, потерявших работу, и усиление социальной защиты неконкурентоспособных на рынке труда групп населения; повышение конкурентоспособности рабочей силы на основе адекватного требованиям рынка труда развития системы непрерывного профессионального образования, включающей базовое и дополнительное образование, а также профессиональную подготовку; разграничение полномочий, функций в области регулирования рынка труда и сферы занятости между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления и работодателями, а также уточнение источников финансирования мероприятий по содействию занятости населения; динамичное развитие системы рабочих мест и свободное перемещение рабочей силы по отраслям и территориям; создание условий для достижения соответствия между спросом и предложением на рабочую силу, в том числе путем создания рабочих мест в перспективных отраслях экономики; поддержка малого бизнеса и предпринимательства в целях создания новых рабочих мест и содействия занятости населения; обеспечение регулирования привлечения иностранной рабочей силы, создание условий для легальной трудовой деятельности иммигрантов;

В области регулирования трудовой миграции: совершенствование нормативной правовой базы по вопросам привлечения и использования иностранной рабочей силы, а также порядка въезда, выезда и пребывания иностранных граждан в России с учетом целей въезда и сроков нахождения на территории России; создание условий для повышения мобильности рабочей силы на базе создания системы экономических и социальных стимулов с учетом прогнозов социально-экономического развития Российской Федерации; достижение баланса между использованием национальных трудовых ресурсов и привлекаемой иностранной рабочей силы с учетом реальных возможностей субъектов Российской Федерации по приему и обустройству иммигрантов, а также приоритетного использования российских граждан на региональном рынке труда; совершенствование механизма сбора и распространения информации о возможностях трудоустройства незанятых граждан из числа мигрантов в благоприятных для расселения районах; создание условий для легализации мигрантов, осуществляющих трудовую деятельность на территории России. Концепция действий на рынке труда на 2005 - 2008 годы. - М. - 2008. - С. 50-52.

В целях пресечения нарушений порядка привлечения к трудовой деятельности в РФ иностранных лиц 05.11.2006 г. вступил в действие ФЗ «О внесении изменений в кодекс РФ об административных правонарушениях», где значительно ужесточена ответственность за нарушение порядка привлечения к трудовой деятельности в РФ иностранных граждан и лиц без гражданства. Так, согласно действующему ФЗ увеличился предельный размер административных штрафов за нарушение правил привлечения и использования в РФ иностранных работников. (Ст. 3.5 КоАП РФ); расширился перечень правонарушений при которых применяется административная ответственность в виде приостановления деятельности организации. (Ст. 3.12 КоАП РФ), который дополнен: нарушением установленных в отношении иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных организаций ограничений на осуществление отдельных видов деятельности, нарушением установленного порядка привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах); увеличен срок давности для привлечения к ответственности за нарушение: иммиграционных правил, правил пребывания (проживания) в России, правил привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников). (Ст. 4.5 КоАП РФ); Ст. 18.8 КоАП дополнена пунктом 2, в соответствии с которым с 6 ноября 2006 года, несоответствие заявленной цели въезда в Российскую Федерацию фактически осуществляемой в период пребывания деятельности, признается административным правонарушением и влечет наложение административного штрафа в размере от 2 до 5 тысяч рублей с выдворением за пределы Российской Федерации или без такового; а с 15 января 2007 года установлена ответственность временно и постоянно проживающих в Российской Федерации иностранных граждан за непредставление уведомления о подтверждении своего проживания в Российской Федерации; увеличен размер административного штрафа за нарушение иностранным гражданином или лицом без гражданства правил въезда либо режима пребывания (проживания) в Российской Федерации. В ст. 18.8 КоАП РФ установлен штраф в размере от 2 до 5 тысяч рублей. Помимо штрафа возможно применение административного выдворения за пределы РФ; увеличен размер штрафа за нарушение принимающей стороной правил пребывания иностранных граждан или лиц без гражданства в РФ. (Ст. 18.9 КоАП РФ); увеличен размер штрафа за незаконное осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации от 2 до 5 тысяч рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации или без такового. (Ст. 18.10 КоАП РФ); усилена ответственность за нарушение иммиграционных правил. (Ст. 18.11 КоАП РФ); за незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства. (Ст. 18.15 КоАП РФ). ФЗ от 05.11.2006 г. «О внесении изменений в кодекс РФ об административных правонарушениях» // «Российская газета». - № 251.- 09.11.2006. С. 39.

Кроме того, следует отметить, что строго регламентирован порядок подачи уведомления, о котором упоминалось выше в ФЗ, о привлечении и использовании труда иностранных граждан и порядок взыскания оплаты по приему уведомления о прибытии иностранного гражданина на территорию РФ. Так, согласно Постановлению Правительства РФ от 23.12.2006 г. №798 «Об утверждении порядка подачи уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы» установлен порядок подачи работодателем уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы. Работодатель, заключивший трудовой и или гражданско-правовой договор с иностранным гражданином, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, обязаны в срок, не превышающий 10 дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы. В уведомлении указываются сведения о каждом иностранном работнике, прибывшем в Российскую Федерацию, с которым работодатель заключил трудовой и или гражданско-правовой договор. Полученное уведомление регистрируется территориальным органом федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органом исполнительной власти, ведающим вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Постановление Правительства РФ от 23.12.2006 г. № 798 //«Нормативные акты». - № 2. - 2007. С.40

Говоря об установлении оплаты за услуги по приему уведомления, следует отметить, что 15.01.2007 г. вступило в действие Постановление Правительства РФ « «Об установлении размера платы за услуги организаций федеральной почтовой связи по приему уведомления о прибытии иностранного гражданина или лица без гражданства в место пребывания на территории РФ», где установлено, что за отправку по почте уведомления, о прибытии иностранного гражданина в место пребывания на территории РФ, взимается установленный сбор. Постановление Правительства РФ от 15.01.2007 г. //«Государственное управление». - № 03(107). - 2007. С. 40.

Зарубежный опыт в этой сфере можно рассмотреть на примере развития государственной политики Голландии в области занятости. Для осознания европейского опыта в этой сфере будет вполне достаточно, т. к. социальное законодательство европейских стран строится на основе Европейской социальной хартии и принципы его построения в европейских странах идентичен за некоторыми незначительными различиями.

Законодательство Нидерландов в области социальной защиты, сформировавшееся в середине 60-х годов, незначительно пересматривалось лишь единожды в 1996 г. С 2004 г. страна переходит на принципиально новую систему социальной защиты населения, краеугольным камнем которой станет не раздача социальных пособий, а содействие в трудоустройстве, т.е. оказание помощи в повышении квалификации и поиске работы, интеграция («реинтеграция») в рынок труда. Суть преобразовании можно свести к одной фразе «Все, кто может работать, обязаны работать». Внедряется принцип личной ответственности, и он особо выделен в новом законе «каждый должен делать все возможное для поддержания своего жизненного уровня» Закон глобального рынка суров, соответственно новое законодательство, гораздо более жесткое, позволяет социальным службам в любой момент отказать гражданину в пособии или по крайней мере приостановить его выплату (напри мер, в случае систематического отказа от предлагаемой социальными службами работы).

В основе новой идеологии социальной политики - два принципа: активизация трудового потенциала домохозяйств, т.е. стимулирование граждан к активному поиску работы, и децентрализация, «дерегуляция» социальных полномочий, т.е. передача исполнения социального бюджета «федерального» центра на муниципальный уровень. Муниципалитеты получают возможность не только самостоятельного расходования выделяемых из Центра средств, но и выбора механизмов и методов социальной работы применительно к конкретной ситуации на территории^[3]. Вместе с передачей властных полномочий новый закон усиливает ответственность местной власти, которая отныне сама разрабатывает социальную политику в обмен на сокращение прямых контрольных функций центральной власти. Административные проверки муниципалитетов центральными властями сводятся к минимуму, контролируется лишь правильность исполнения закона. На «федеральном» уровне устанавливаются только минимальные социальные нормативы, социальный бюджет и размеры пособий.

Структурно социальный бюджет в основном (на 75-90%) состоит из «федеральных» трансфертов; налоговая база самих муниципалитетов невелика - из средств местных бюджетов оплачиваются главным образом расходы на коммунальные нужды (уборка мусора, городское освещение и т.п.). За счет «федеральных» трансфертов формируются два бюджета социальной помощи муниципалитетам - социальных пособий и реинтеграции. Первый расходуется на выплату пособий по нуждаемости (неиспользованные остатки, т.е. сэкономленные средства могут быть потрачены муниципалитетом на нужды города), второй - на содействие в поиске работы гражданам, обратившимся за социальной помощью. Этот бюджет должен быть полностью исчерпан, в противном случае остатки возвращаются в Центр. Тем самым создается стимул к тому, чтобы, с одной стороны, не экономить средства на реинтеграцию граждан в рынок труда, с другой - расходовать средства на социальные пособия по нуждаемости более рационально и экономно. Оба бюджета являются фиксированными, они рассчитываются заранее и не зависят от реальных затрат и финансового состояния муниципалитета. При формировании бюджета реинтеграции принимается во внимание экономическое положение территории и уровень безработицы, т.е. те параметры, которые, учитывая единый европейский рынок и факторы глобализации экономики, от местной власти практически не зависят. Общий бюджет социальной помощи -5,5 млрд. евро, из которых приблизительно 4 млрд. евро ассигнуются на социальные пособия и 1,5 млрд. евро - на программы трудовой реинтеграции. Байгиреев М. «Нидерланды: суть реформы социальной защиты - в стимулировании трудовой активности» // «Человек и труд».- № 1 - 2004 г. - С. 26-30. С. 43.

С 2004 г. право на получение социальных пособий фактически заменяется правом на получение работы. Принцип личной социальной ответственности реализуется следующим образом: при обращении за помощью вас встречает персональный менеджер социальной службы муниципалитета, задача которого - выслушать вас, исследовать обстоятельства вашей нуждаемости и составить вместе с вами «план реинтеграции», т.е. стратегию вашего социального поведения в дальнейшем.

После составления персонального плана реинтеграции, с вами будет заключен контракт и муниципалитет объявит конкурс среди частных, негосударственных компаний, специализирующихся в сфере трудоустройства, на получение государственного заказа на ре интеграцию. Одно из условий реформы в том, чтобы специализирующиеся на рынке труда фирмы выбирались на конкурсной основе и являлись частными, т.е. они не должны быть частью публичного сектора экономики. Здесь стоит акцентировать внимание на двух моментах. Во-первых, согласно данным Ассоциации муниципалитетов Нидерландов в стране насчитывается 7 млн. занятых и 1 млн. безработных, из которых лишь немногие являются нетрудоспособными по инвалидности (напомним социальные пособия по нуждаемости получают 350 тыс. человек) Более того, социальная защита ужесточается даже в отношении инвалидов (в Голландии, как и по всей Европе, давно действуют специальные программы их реинтеграции) Поворот социальной защиты - от защиты доходов к стимулированию трудовой активности, т.е. к замене социального пособия зарплатой («зарабатывать всегда достойнее, чем получать»), особенно четко прослеживается именно в этом секторе - «секторе реинтеграции». Там же. С. 43.

Во-вторых, поиском возможностей реинтеграции нуждающихся в социальной защите в рынок труда (другими словами, в сферу зарабатывания, а не получения средств) занимаются специальные частные, на конкурсной основе отбираемые компании в рамках вашего персонального контракта с муниципалитетом. Весь процесс реинтеграции построен на принципах «единого окна» или «одной остановки». Сделано все возможное, чтобы не гонять клиента по разным службам вашим делом занимается персональный кейз менеджер. Именно он на основе результатов собеседования решает что вам нужно, какой объем информации от вас требуется и «как часто вас желают видеть в муниципалитете»

Институционально социальная помощь и трудоустройство осуществляются посредством специальных центров дохода и занятости. Всего создано 130 центров, они региональные (т.е. межмуниципальные) и подотчетны Министерству социальных дел и занятости Нидерландов как национальному органу, осуществляющему политику на рынке труда (поскольку вопросы рынка труда, как отмечалось, являются национальной, а не локальной проблемой). Более того, базы данных этих центров содержат информацию о вакансиях не только по Голландии, но и по другим странам ЕС. Обратившемуся за социальной помощью могут предложить подходящую работу, например, во Франции или Германии. В этом реализуется «принцип равного отношения» к своим гражданам и гражданам стран членов Европейской социальной хартии.

Следует отметить, что социальный эксперимент, связанный с организацией таких структур, еще не завершен, механизмы их взаимодействия с муниципалитетами, с одной стороны, и гражданами с другой, пока отрабатываются, и эффективность этого новшества еще предстоит оценить Социальная помощь в Нидерландах основана на строгой проверке нуждаемости граждан Ключевая роль в данном процессе отводится работе с индивидуальной социальной информацией. Информационный долг гражданина, зарегистрированного в качестве получателя социальных пособий, своевременно сообщать обо всех изменениях своего статуса. По существу, это краеугольный камень системы социальной защиты страны. Байгиреев М. «Нидерланды: суть реформы социальной защиты - в стимулировании трудовой активности» // «Человек и труд».- № 1 - 2004 г.- С. 26-30. С. 45.

Таким образом, основные направления, в том числе принятие нормативных актов, непосредственно затрагивающих интересы иностранных работников и усиливающих ответственность за нарушение их прав, порядка привлечения иностранных лиц к работе должны существенно повысить занятость населения, узаконить их правовой статус наравне с гражданами РФ.

2.3 Правовое регулирование привлечения и использования иностранной рабочей силы в РФ и за рубежом

Согласно ч. 3 ст. 62 Конституции РФ, иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

В целях защиты отечественного рынка рабочей силы законодательством предусмотрены ограничения на привлечение иностранной рабочей силы. Согласно ст. 17 Закона «О занятости населения в РФ», привлечение в страну иностранной рабочей силы является приоритетным правом России. Как привлечение, так и использование иностранной рабочей силы осуществляются в порядке, определяемом законодательством.

Статья 11 Трудового кодекса РФ распространяет действие трудового законодательства, а также нормативно-правовых актов, содержащих нормы трудового права на трудовые отношения иностранных граждан, если иное не установлено федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Однако на момент вступления Кодекса в силу регулирование соответствующих отношений осуществлялось указами Президента РФ от 16.12.1993 г. №2146 «О привлечении и использовании в РФ иностранной рабочей силы» и от 29.04.1994 г. «О дополнительных мерах по упорядочению привлечения и использования в РФ иностранной рабочей силы». Необходимость в принятии нового закона определяющего правовой статус иностранцев, была обусловлена и тем, что из 8 млн. человек, которые въехали на территорию РФ из стран ближнего зарубежья в последние 10 лет, лишь 1,7 млн. получили статус вынужденного переселенца или беженца. Влияние же нелегальной миграции на рынок труда оказывается двояким с одной стороны, они заполняют рабочие места, не пользующиеся спросом у российских граждан с другой - способствуют сокрытию налогооблагаемой базы, а значит, развитию теневого рынка труда. Степанова Е. А. Правовое регулирование труда иностранных граждан.// «Профессионал» - № 10 - 2003.- С 57-58. С. 46.

Федеральным законом от 30.12.2006 г. №271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» установлены обязательные требования к оборудованию и содержанию рынка. На рынке должны быть оборудованы торговые места, административно-хозяйственные помещения и места общего пользования. Обязательным условием для функционирования рынка является организация обособленной от торговых мест автостоянки. Согласно вышеуказанного нормативного акта, должно быть оборудовано доступное для обозрения место, на котором, помимо информации определенной правилами торговли, размещаются: схема размещения торговых мест; информация о правилах привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан; порядок и условия предоставления торговых мест, в том числе размер платы; информация о наличии свободных торговых мест. При реализации продуктов питания на рынке должна быть размещена лаборатория ветеринарно-санитарной экспертизы. Кроме того, в доступном месте должны быть установлены измерительные приборы в целях проверки покупателями правильности цены, меры, веса приобретенных товаров. В части изменений, затрагивающих правовые интересы иностранных лиц, Федеральным законом внесены изменения в ст. 83 ТК РФ, так: привести общее количество работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, в соответствие с допустимой долей таких работников, установленной Правительством Российской Федерации для работодателей, осуществляющих на территории Российской Федерации определенные виды экономической деятельности; трудовой договор по основанию, прекращается не позднее окончания срока, установленного Правительством Российской Федерации для приведения работодателями, осуществляющими на территории Российской Федерации определенные виды экономической деятельности, общего количества работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, в соответствие с допустимой долей таких работников. ФЗ от 30.12.2006 г. № 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации»// «Российская газета»- № 1 от 10.01.2007. С. 47. Данный нормативный акт существенно затрагивает интересы иностранных работников в плане обеспечения комфортных и безопасных условий труда, что является одним из существенных правовых шагов в плане правовой защиты всех иностранных лиц, осуществляющих трудовую деятельность на территории РФ.

На сегодняшний день, доля допустимых работников устанавливается Постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 г. «Об установлении на 2007 г. допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли на территории РФ». Так, согласно Постановлению, допустимая доля иностранных работников в сфере розничной торговли устанавливается: розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво - 0%; розничная торговля фармацевтическими товарами - 0%; розничная торговля в палатках и на рынках с 15 января до 1 апреля 2007 - 40%; с 1 апреля по 31 декабря 2007 года - 0%; прочая розничная торговля вне магазинов с 15 января до 1 апреля 2007 года - 40%; с 1 апреля по 31 декабря 2007 года -0%. Ранее данное положение регламентировано в правовых актах не было. Постановление Правительства РФ от 15.11.2006 г.// «Время бухгалтера». - № 01(105). - 2007. С. 48.

Говоря о вопросе установления случаев осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами вне пределов субъекта РФ, на территории которого им выданы разрешения на работу, следует отметить, что на сегодняшний день действует Постановление Правительства РФ от 17.02.2007 г., которое устанавливает перечень случаев, когда иностранным гражданам разрешается работать за пределами территории субъекта РФ, в котором они получили разрешение на трудовую деятельность или проживание. Предусмотрено, что временно пребывающий в РФ иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу, а временно проживающий - на территории которого разрешено временное проживание. Временно пребывающий в РФ иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого им выдано разрешение на работу в случае: направление в служебную командировку сроком не более 10 календарных дней; если постоянная работа осуществляется в пути или носит разъездной характер и это определено в трудовом договоре. При этом общая продолжительность такой деятельности не может превышать 60 календарных дней. Временно проживающий в РФ иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему разрешено временное проживание в случае: направление в служебную командировку сроком не более 40 календарных дней в течение 12 календарных месяцев; если постоянная работа осуществляется в пути или носит разъездной характер и это определено в трудовом договоре. При этом общая продолжительность такой деятельности не может превышать 90 календарных дней в течение 12 календарных месяцев.

Списки профессий и работ, при выполнении которых иностранный гражданин вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу или разрешение на проживание, устанавливаются Рострудом. Постановление Правительства РФ от 17.02.2007 г.// «Российская газета». - № 37 от 21.02.2007. С. 49.

ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» был принят 25 июля 2002 года и введен в действие с 1 ноября 2002 года. Ст. 13 Закона определяет, что иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду с учетом ограничений предусмотренных федеральным законом. В основу данных ограничений положен принцип приоритетного использования национальных трудовых ресурсов, который в течение ближайших двух лет будет определять деятельность органов государственной власти на рынке труда.

Первое ограничение связано с порядком вступления в трудовые правоотношения Согласно ч. 1 ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора. Для иностранных граждан Законом установлено дополнительное условие, при котором возникают трудовые правоотношения - работодатель должен обладать разрешением на привлечение и использование иностранных работников, а работнику необходимо иметь разрешение на работу.

Согласно ч. 3 ст. 18 Закона разрешение на привлечение и использование иностранных работников выдается работодателю Федеральной миграционной службой России или его территориальными органами при наличии заключения территориального органа Минтруда РФ. Однако работодатели с первых же дней вступления Закона в силу столкнулись с отсутствием нормативной регламентации порядка выдачи соответствующих заключений. В апреле текущего года эта проблема была частично решена министром труда РФ, направившим руководителям территориальных органов министерства соответствующие разъяснения, но лишь 15 июля 2003 года был издан Приказ Минтруда РФ «Об организации работы по подготовке и выдаче территориальными органами Минтруда России по вопросам занятости населения заключений о целесообразности привлечения и использования иностранных работников».

Согласно Приказу работодатель имеет право обратиться с заявлением по установленной им форме либо в службу занятости по месту предполагаемого привлечения и использования иностранных работников, либо непосредственно в территориальный орган Минтруда РФ. К заявлению необходимо приложить копию свидетельства о государственной регистрации организации, а для физических лиц - свидетельства о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя и документ, удостоверяющий личность. Срок подготовки заключения исчисляется с момента регистрации заявления работодателя в территориальном органе и колеблется в пределах от 7 до 27 рабочих дней. При этом увеличение срока зависит от желания территориального органа Минтруда РФ использовать при даче заключения предложений Центра занятости.

Для того чтобы оценить шансы работодателя по преодолению этого первого административного барьера, достаточно оценить те критерии, которыми надлежит руководствоваться органам Минтруда РФ при подготовке заключения о целесообразности привлечения на работу иностранцев наличие в регионе равноценной рабочей силы и отсутствие возможности подготовки или переподготовки безработных граждан, незанятого населения высвобождаемых работников, перераспределение трудовых ресурсов внутри соответствующего субъекта и между субъектами Иными словами, безработные граждане оказываются вне конкуренции Если территориальный орган примет решение о нецелесообразности привлечения иностранцев данным работодателем последнему, по всей видимости, придется принимать на работу незанятое население либо посредством обращения в службу занятости, либо посредством размещения в периодической печати объявления об имеющихся вакансиях. Подобное решение вопроса имеет своей целью сократить уровень безработицы в стране. Степанова Е. А. Правовое регулирование труда иностранных граждан.// «Профессионал». - № 10 - 2003.- С 57-58. С. 51.

Имея на руках заключение о целесообразности привлечения иностранных работников, работодатель может обратиться за получением разрешения на привлечение и использование иностранной рабочей силы в ФМС с соответствующим заявлением, приложив к нему помимо заключения проект трудового договора или другие документы, подтверждающие предварительную договоренность с иностранными гражданами или иностранными партнерами о намерении и об условиях привлечения иностранных работников Решение о выдаче разрешения принимается в срок от 30 до 45 дней (в случае необходимости проведения экспертизы). Работодатель, получивший разрешение, обязан в месячный срок направить в ФМС сведения о заключении на основании разрешения трудовых договоров.

Следующим этапом является направление в МВД РФ или его территориальный орган (разграничение компетенции между ними установлено ч. 3 ст. 16 3 акона) ходатайства о выдаче приглашения на въезд в РФ в целях осуществления трудовой деятельности иностранным работником. Одновременно с ходатайством работодатель представляет разрешение на привлечение и использование иностранных работников и документы, необходимые для выдачи разрешения на работу каждому из работников.

Форма выдачи разрешения на работу и форма бланка подачи заявления о разрешении на работу определена Приказом ФМС от 25.12.2006 г., где утверждены формы бланка: заявления выдаче иностранному гражданину разрешения на работу, прибывающему в РФ в порядке, требующем получения визы; заявления о выдаче иностранному гражданину разрешения на работу, прибывающему в РФ в порядке, не требующем получения визы; разрешения на работу иностранному гражданину, прибывающему в РФ в порядке, требующем получения визы; разрешения на работу иностранному гражданину, прибывающему в РФ в порядке, не требующем получения визы.

Кроме того, ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» установлено 3 режима пребывания иностранных граждан в нашей стране: временное пребывание, временное проживание и постоянное проживание. Два последних правовых режима вообще исключают необходимость соблюдения порядка привлечения иностранных работников к труду, регламентированного законом (ч. 4 ст. 13). Но здесь работникам кадровых служб и руководителям надо быть весьма осторожными. На практике встречаются различные модификации поддельных документов, якобы подтверждающих временное либо постоянное проживание иностранного гражданина. Прежде всего, необходимо четко следовать положениям Закона, устанавливающего, что документом, подтверждающим временное проживание, является разрешение на временное проживание, а подтверждением постоянного проживания может быть только вид на жительство. Если же представленные документы внешне соответствуют установленным образцам, но возникает сомнение в их подлинности, не лишним будет обратиться в указанный в них орган внутренних дел за подтверждением. При обнаружении обмана со стороны работника после заключения с ним трудового договора он подлежит увольнению по п. 11 ст. 81 ТК РФ вследствие представления работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора. При непринятии данной меры работодатель рискует оплатить расходы, связанные с административным выдворением за пределы РФ или депортацией иностранного гражданина (п. 6 ч. 8 ст. 18 Закона).

Постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 г. утвержден порядок выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в РФ, который устанавливает, что разрешение на привлечение и использование иностранных работников выдается Федеральной миграционной службой при наличии заключения органа исполнительной власти субъекта РФ, ведающего вопросами занятости населения, ранее оформление и выдача разрешения на работу осуществляются территориальным органом внутренних дел.

Полученное работодателем разрешение на привлечение иностранных работников не может быть передано другому работодателю, а иностранные работники не могут быть переведены к другому работодателю. Работодатель может использовать иностранных работников только по профессиям и в субъекте РФ, которые указаны в разрешении. Ранее данное положение регламентировано не было.

Согласно данному постановлению, приостановление действия выданного разрешения на привлечение и использование иностранных работников производится, если работодатель: не обеспечил получение иностранным гражданином, разрешения на работу; не уведомил в 3-дневный срок орган миграционной службы о месте временного пребывания иностранного работника; не уведомил в течение 10 рабочих дней налоговый орган о прибытии иностранного гражданина к месту работы или месту пребывания, либо получении иностранным гражданином разрешения на работу, либо заключении с ним нового трудового или гражданско-правового договора, либо аннулировании разрешения; не направил в 3-дневный срок в орган миграционной службы информацию о нарушении иностранным работником условий трудового или гражданско-правового договора, а также о его досрочном расторжении; не уведомил в 3-дневный срок орган миграционной службы, территориальные органы исполнительной власти, ведающие вопросами внутренних дел, вопросами безопасности, о самовольном оставлении иностранным работником места работы или места пребывания. Приостановление действия разрешения производится на основании решения органа миграционной службы с указанием вида нарушения и срока его устранения, вручаемого под расписку работодателю. Также это положение является новаторским. Постановление Правительства РФ от 15.11.2006 г. //«Время бухгалтера» - № 01(105). - 2007. С.54.

Надо иметь в виду, что, несмотря на общий возраст трудовой правосубъектности - 16 лет, разрешения на работу выдаются только по достижении иностранным гражданином 18-летнего возраста. Отказ в выдаче разрешений может иметь место только при наличии одного из десяти обстоятельств, перечисленных в ч. 9 ст. 18 Закона. Степанова Е. А. Правовое регулирование труда иностранных граждан.// «Профессионал». 2003.- № 10. - С 57-58. С. 54.