Размещено на http://www.allbest.ru/

Вступ

Актуальність теми дослідження. Правові засоби забезпечення відповідності українського законодавства чинній Конституції України не можуть не хвилювати широкі кола науковців та юристів-практиків. Швидкі соціально-політичні зміни періоду семи років української незалежності вплинули на розвиток юридичної думки, на розробку нових, концептуальних підходів до розуміння конституційного права, природи та значення Конституції України, ролі контрольних механізмів з м реалізації, місця держави у стосунках з людиною, значення принципу «обмеженого правління» та конституційно встановленої компетенції державних органів, принципу верховенства права та правової держави тощо.

Ми не залишаємося осторонь від країн Центральної та Східної Європи, які також обрали шлях демократичного розвитку для забезпечення пріоритету загальнолюдських цінностей у діяльності державних органів та посадових осіб. Ідея правової держави, «в якій юридичними засобами реально забезпечено максимальне здійснення, охорону і захист основних прав людини», практично втілилась у тексті чинної Конституції України.

Це символізує новий, якісний підхід при застосуванні правової форми у процесі побудови конституційної, ліберально-демократичної держави, в якій права й свободи людини та їх гарантії визначають зміст та спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є її головним обов'язком, оскільки»… основні права обов'язкові для законодавчої, виконавчої та судової влади як безпосередньо діюче право». Зв'язаність діяльності держави цими правами традиційно становить основу принципу верховенства права, закріпленого у статті 8 Конституції України.

Переорієнтація спрямованості діяльності держави від «висловлення волі та інтересів робітників, селян та інтелігенції, трудящих всіх національностей» (стаття 1 Конституції УРСР 1978 року), яка діяла на «основі соціалістичної законності» (частина перша статті 4 цієї Конституції), до забезпечення прав та інтересів людини, інших гуманітарних та загальнолюдських цінностей, закріплених у першому розділі «Загальні засади» Конституції України 1996 року, символізує початок побудови української держави саме ліберально-демократичного типу. Політика та право держави такого типу мають бути спрямовані на забезпечення інтересів громадян, які об'єднуються навколо своїх конституційних прав, а не інтересів абстрактних спільнот, таких як клас та партія. Про користь змін, що відбуваються, свідчить аналіз Рішення Конституційного Суду України від 9 червня 1998 року, з якого випливає, що Верховна Рада України прийняла нову Конституцію України, а не нову редакцію Конституції України 1978 року. Для забезпечення цих змін правова система України повинна бути модернізована на підставі принципу «верховенства права», який посідає місце традиційного принципу «соціалістичної законності».

Зв'язаність діяльності держави цими правами традиційно становить основу принципу верховенства права, закріпленого у статті 8 Конституції України.

Таким чином, викладене вище зумовлює актуальність дослідження курсової роботи.

Об'єктом дослідження курсової роботи є теоретичні аспекти конституційного права.

Предмет дослідження - принцип верховенства права в Конституції України.

Метою курсової роботи є дослідження принципу верховенства права в Конституції України.

Мета роботи передбачає виконання таких завдань:

проаналізувати історичний розвиток принципу верховенства права;

розкрити поняття, основні ознаки та механізм дії принципу;

дослідити основні елементи утвердження та реалізації принципу верховенства права в Україні.

Для розв'язування поставлених завдань використано такі методи наукового дослідження: теоретичний аналіз наукових літературних джерел, синтез, узагальнення, порівняння, абстрагування, конкретизація, моделювання, спостереження.

1. Встановлення і розвиток принципу верховенства права

Визначення принципу верховенства права було вперше запропоновано англійським вченим та політичним діячем Д. Гаррінгтоном у 1656 році як «імперія (у значенні «правління») законів, а не людей». Його співвітчизник К. Маклвейн у зв'язку з цим зазначив, що «верховенство права - це юридичне обмеження держави; це повна протилежність свавільному правлінню». Зауважимо, що юридичне обмеження держави, під яким розуміється діяльність державних органів у правовій формі та у компетенційних межах, є дуже важливим, але не головним елементом принципу верховенства права. Слід мати на увазі, що абсолютне дотримання правового акта (закону), незалежно від його змісту, може призвести до ототожнення принципу верховенства права з принципом верховенства закону [6, с. 41].

Принцип верховенства закону у своєму загальноприйнятому значенні є формальною характеристикою принципу верховенства права. Але у принципу верховенства права є інша, «органічна» характеристика та змістовне навантаження, яке, на жаль, ще не визнається в українських наукових колах.

На «подвійне» значення принципу верховенства права вперше звернув увагу відомий англієць, професор А. Дайсі, який під цим принципом розуміє три різних значення, або, ще точніше, дві різні характеристики:

«по-перше, жодна людина не може бути покарана, а її тілу та власності завдано правомірної шкоди інакше, як за порушення чітко визначених положень закону, прийнятого у звичайному порядку, який встановлюється судовою системою;

по-друге, кожна людина, незалежно від її статусу та обставин, підпадає під дію звичайних законів у межах судової юрисдикції; останнє,… норми конституційного права, які у закордонних країнах формують частину конституційного кодексу, є не джерелом, а наслідками прав індивідів, які визначені та захищені судами».

Перші два значення являють собою формальну характеристику принципу верховенства права, до якої входять наступні елементи: відповідальність людини тільки на підставі порушення позитивних правових норм; прийняття правових актів згідно з нормативно встановленими повноваженнями та процедурами; діяльність державних органів на підставі правових норм та у правових формах; відсутність дискреційних повноважень у державних органів, що застосовують кримінальний закон; дія органів виконавчої влади щодо громадян уповноважується правом та здійснюється у правовій формі; рівність перед законом; право на судове слухання та вільний доступ до судів, гарантія процесуальних прав людини; принцип юридичної чіткості та законності; заборона ретроактивного законодавства та інше.

Зазначені елементи певною мірою можна віднести до концепції законності як точного та неухильного виконання законодавства (законів) державними та муніципальними органами, фізичними та юридичними особами для «змістовної та формальної єдності законодавчого регулювання у межах даного законодавчого організму та неухильного дотримання у його межах вимог, які висуваються юридичними нормами» [3, с. 23]. Хоч деякі з цих формальних ознак принципу верховенства права знайшли своє закріплення у тексті Конституції України, треба пам'ятати, особливо у межах конституційного права, про так званий «парадокс правової форми»: правова форма гарантує свободу, але вона містить можливості для її знищення.

Слід зауважити, що цей принцип (держава має діяти згідно з правом та підпадати під його дію), з формальної точки зору, може бути дотриманий у демократичній державі, а також у державі, якою керує олігархія, аристократія або одноосібний диктатор.

Те, що надає принципу верховенства права його органічного змісту, є «ідеальна державна діяльність» із забезпечення прав людини - третє значення цього принципу за визначенням професора А. Дайсі. Відповідно до вищевикладеного значення принципу верховенства права, яке стало класичним у розвинутих ліберально-демократичних країнах, джерелом конституційного права слугують не тільки позитивні конституційні норми, встановлені державою, а й природне право, що ґрунтується на розумі індивіда, й норми якого встановлені та гарантовані судовими органами конституційної юрисдикції.

Очевидно, що професор А. Дайсі, звертаючи увагу на ідеальний елемент принципу, не зробив наукового відкриття. Він просто виходив з природи англійського загального права (common law), основою якого протягом англійської історії слугував принцип «верховенства розуму» (rule of reason).

Класична теорія загального права була викладена англійським теоретиком природного права та правовим коментатором У. Блекстоуном ще у XVIII столітті у вигляді наступних положень: 1) право - це звичай, тому…виключний засіб доведення певного правила поведінки як норми загального права полягає у посиланні на докази існування цього правила як звичаю, якого завжди дотримувались суб'єкти правовідносин; 2) звичай сам по собі є ніщо інше як виразник певних цінностей народу, або сучасним терміном - «публічна концепція справедливості»; 3) розумність (reason) - це життя права. Ототожнення загального права з розумністю є відбиттям набутків теорії природного права, згідно з якою джерелом природної справедливості слугують вірування людей, керованих правом, про взаємозалежний розвиток стану речей та подій; 4) право не може бути викладеним у вигляді виключно правових норм загального характеру, оскільки є наслідком регулювання конкретного випадку, яке поширює свою дію на майбутні тотожні випадки; 5) зміст останнього положення полягає у тому, що, незважаючи на можливість створення «сувереном правової системи» (носія законодавчих повноважень) нових законів, вони будуть нераціональними, несправедливими та недосконалими. Таким чином, у своїй теорії У. Блекстоун дуже скептично ставиться до законодавства, віддаючи перевагу «судовому праву» [12, c. 151].

Визнання органічної або ідеальної характеристики принципу верховенства права дозволяє у межах конституційного права заснувати в Україні систему природної свободи, коли «кожна людина, доки вона не порушує закони справедливості, залишається абсолютно вільною переслідувати свої цілі своїми засобами», залишаючись при цьому поза сферою державного впливу.

Саме принцип верховенства розуму і є ідеальною характеристикою принципу верховенства права, який має безпосереднє застосування у конституційному судочинстві. Ця ідея була сприйнята з самого початку не тільки в країнах «загального права» (США, Канада), але й у країнах «позитивістсько-кодифікованої спрямованості» (Німеччина, Австрія, Франція), які входять до романогерманської правової системи, проте лише у другій половині XX століття.

Визнання органічної або ідеальної характеристики принципу верховенства права дозволяє у межах конституційного права заснувати в Україні систему природної свободи, коли «кожна людина, доки вона не порушує закони справедливості, залишається абсолютно вільною переслідувати свої цілі своїми засобами», залишаючись при цьому поза сферою державного впливу.

Принцип захисту особистої свободи не може ґрунтуватися на виключно формальних підходах до питань правозастосування.

Органічна характеристика принципу верховенства права не може бути самостійно реалізована на практиці, вона не є «самореалізаційною», а, найімовірніше, являє собою «моральність прагнення» як головний чинник вдосконалення конституційною права. У сучасних розвинутих ліберально-демократичних країнах результати судової діяльності з визнання та захисту основних прав людини складають від 70 до 90 відсотків конституційного права. Таким чином, західному конституційному праву притаманна певна «метафізична характеристика» (право - не тільки те, що є у формальному вигляді, а також яким воно повинно бути). Тому воно не може міститися виключно у позитивних нормах «конституційного законодавства», а має виходити з судового визнання та захисту основних прав людини на конституційному рівні для забезпечення її вільного розвитку.

Фактичний стан речей, на думку Д. Коммерса, відомого дослідника німецького конституційного права, полягає у тому, що «на початку XX століття та протягом існування Веймарської Республіки, концепція Rechtsstaat ототожнювалась з правовим позитивізмом. Статутне право (закони як акти парламенту) було найвищим правом. Найвищим, тому що воно виражало волю народу та складало основу традиційної легітимності Rechtsstaat. За цих умов суди мали єдиний обов'язок застосовувати право таким, як воно визначено у законі для забезпечення діяльності держави згідно з волею законодавця. Не існувало жодних підстав для судового перегляду».

Неможливо гарантувати свободу шляхом формальних юридичних приписів, свобода може бути гарантована тільки у межах фундаментальної системи цінностей, що міститься у Конституції.

«Ідеальний» елемент принципу верховенства права, як головний чинник створення конституційного права, ще, на жаль, не отримав свого визнання в Україні. На це впливають такі фактори, як: традиційний консерватизм представників наукових кіл, значна складність західних конституційно-правових моделей для застосування їх до українських потреб, ототожнення права з законодавством, позитивістський ухил в юридичній науці та практиці, спадщина радянського юридичного минулого, ототожнення демократії з парламентським волевиявленням тощо.

Визнанню ідеальної (органічної) характеристики принципу верховенства права для гарантії свободи індивіда заважає також матеріалізм та навіть атеїзм наших пострадянських політиків та вчених. Так, під час обговорення кінцевого проекту Конституції на пленарному засіданні Верховної Ради народні депутати Ю. Кармазін та В. Носов пропонували замінити термін «верховенство права» у статті 8 на термін «верховенство закону». Останній обґрунтовував це тим, що «зміст терміна «верховенство права» для Конституційного Суду ніхто не може визначити. Теоретики поки що в своїх монографіях дають різні визначення [14, с. 46].

У свою чергу, деякі українські вчені не можуть визнати наявність ідеального елементу в праві, оскільки «не абстрактна і розмита категорія права, а саме закон є головною точкою відліку для встановлення правопорядку в країні» [17, c. 3-4]. Саме категорія «абстрактного» у праві або «правового духу» й лякає вітчизняних «деміургів свободи» відсутністю матеріалістичної (позитивної) основи, яка створюється з волі законодавця. Тому вони визнають цей підхід неперспективним»… з позицій формування стрункої та ефективної системи права, визначення чітких орієнтирів у правозастосуванні» [16, c. 5].

Такого роду ствердження є важкою спадщиною попереднього режиму, коли державний припис-команда був єдиним джерелом права [7, c. 73], а вивчення природного права заборонялося. На жаль, наші співвітчизники, визначаючи цей принцип, не можуть визнати його органічну характеристику та позадержавне походження, або, навпаки, зв'язують його зміст з результатами вияву волі більшості населення, яку не може підмінити воля бюрократії [4, c. 11]. Іншими словами, юридична наука не може визнати природне право як окреме джерело конституційного права, незважаючи на те, що стаття 8 Конституції України прямо уповноважує на це визнання.

Відсутність природно-правових практичних підходів до конституційного права в умовах сучасної України гальмує його розвиток та унеможливлює захист конституційних прав безпосередньо на основі Конституції, а не тільки згідно із законодавством.

2. Принцип верховенства права: теоретичний аспект

2.1 Верховенство права: поняття, основні ознаки

«Верховенство Права» - збірний термін, що означає найбільш важливі аспекти демократичного правління. Суть в тому, що урядові рішення повинні бути засновані на згоді народу, і діяти через структури і процедури, розроблені для попередження індивідуальних потрясінь і державної тиранії, що захищають права і свободи [10, c. 173]. «Верховенство Права» засноване на п'яти основних принципах:

1. Уряд народу, керований народом, що існує для народу.

- конституції повинні втілювати в життя фундаментальні угоди з народом-такі конституції є найвищою формою закону, якому повинні підкорятися всі інші закони і дії уряду. Конституції повинні втілювати в життя фундаментальні приписи демократичного суспільства, а не намагатися об'єднати постійно мінливі закони.

- законодавчі органи і керівні представники виконавчої влади повинні і обиратися на загальних виборах за системою, що гарантує постійну підзвітність, а також їх чесність і відкритість.

- не повинно бути ніякого об'єднання партії з державою або контролю партії над виборами.

- конституційна система повинна давати можливість для розсудливих її поправок до розвитку суспільства.

2. Поділ влади на виконавчу, судову і законодавчу, а також принципи їх взаємодії.

Законодавчий орган ніколи не повинен мати право застосовувати виконавчу та судову владу або одну з них;

Виконавчий орган ніколи не повинен мати право застосовувати судову і законодавчу владу або одну з них;

Судовий орган не повинен мати право застосовувати виконавчу і законодавчу владу або одну з них.

3. Представницька демократія, процедурні і суттєві обмеження щодо дій уряду, спрямованих проти приватних осіб.

Надання Конституцією гарантій особистих прав і свобод, людини і громадянина.

4. Обмеження уряду і федералізм.

Розділяють владу між центральним урядом, яка повинна мати владу в питаннях оборони, зовнішньої політики, внутрішнього ринку і інших питаннях управління, що впливають на громадян у загальнодержавному масштабі, а регіональні та місцеві влади. Можливість управління в таких областях, як муніципальні послуги, освіта, в основному впливають на громадян на місцевому рівні.

5. Судовий розгляд незалежною системою судових органів, як основний механізм втілення законів в життя.

Незалежна судова система-найважливіший компонент в принципі поділу влад, так само як і в ефективному принципі конституціоналізму; вона включає в себе і реалізує основні умови, на які згоден народ [15, c. 242].

Професор П. Рабінович під верховенством права розуміє «визначальну роль права у стосунках між усіма учасниками суспільного життя, у життєдіяльності державних і недержавних організацій, соціальних спільностей, груп, об'єднань, усіх людей». Він зазначає, що принцип верховенства права має самостійний характер лише у випадку, коли саме право інтерпретується як явище, що виникає й існує незалежно від держави, від діяльності її законодавчих та інших органів. Верховенство права, вважає відомий український науковець професор П. Рабінович, може бути інтерпретоване як пріоритетність у суспільстві насамперед прав людини, що має вияв переважно у таких рисах державного і громадського життя:

- закріплення у конституційному та інших законах держави основних прав людини (закони, які суперечать правам і свободам людини, є неправовими законами);

 - панування у суспільному і державному житті таких законів, які виражають волю більшості або всього населення країни, втілюючи при цьому загальнолюдські цінності та ідеали

- насамперед права і свободи людини; врегулювання відносин між особою і державою на основі загальнодозволеного принципу: «особі дозволено чинити все, що прямо не заборонено законом»; взаємовідповідальність особи і держави [11, c. 31].

На думку українського науковця А. Зайця, принцип верховенства права має сенс лише у разі, якщо право розуміється не просто як сукупність норм, установлених державою, а як сукупність правил належного, правил по­ведінки (масштабу, міри), корпусу правил, які легітимізовані суспільством, базуються на історично досягнутому рівні соціальної етики. Відтак він доходить висновку, що таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, а отже, унеможливлює ідеалізацію приписів держави. Як вважає дослідник, принцип верховенства права дістає свою конкретизацію у таких складових:

ь принципі мінімальної достатності правового регулювання (право має діяти лише там, де інші регулятори є неефективними; забезпечувати формальну рівність людей та змістовну рівність у межах, в яких право взагалі здатне здійснювати цю рівність, наприклад запобігання від дискримінації; має поширюватися на всі однорідні суспільні відносини; відображати найвищі моральні цінності суспільства, досягнуті стандарти свободи та справедливості; захищати права меншості; відкривати простір для ініціативи вільної діяльності громадян);

ь принципі зв'язаності держави правами і свободами громадян (права і свободи людини і громадянина та їхні гарантії є панівними над інтересами держави, інтересами суспільства та відомчими інтересами; «патерналістське» тлумачення неприпустиме);

ь принципі позапартійності права, його відносної самостійності стосовно політичних сил та ідеологізації права (право відновлює свою природу як феномен, набагато ближчий до моралі, економіки, соціальних відносин, ніж до політики, яка своїм впливом на право не повинна спотворювати сутність, першооснову правового регулювання суспільних відносин);

ь принципі відносної самостійності права щодо судової та виконавчої влади (органи виконавчої та судової влади визнають відносну самостійність права; вони не формально застосовують закон, а в певних межах використовують правові ідеали та правові ідеї; принцип верховенства права означає не тільки верховенство його формальних джерел - Конституції та закону, а й визнання природного права як безпосереднього регулятора суспільних відносин у вигляді правових Ідей правди, справедливості, моралі, рівності тощо);

ь принципі верховенства Конституції та законів України (перевага Конституції над законами, законів - над рішеннями органів виконавчої влади та органів правосуддя) [4, c. 15].

2.2 Правопорядок як результат втілення в життя верховенства права

Про категорію правопорядку можна казати, як про логічний ланцюжок: принцип верховенства права > правовий закон > принцип законності > демократичний правопорядок.

Саме при дотриманні всіх названих складових правопорядку, за умов, що в кожній з них реалізується «дух права» як найвищої соціальної цінності, можна вважати ідею правової держави не тільки задекларованою, але й практично реалізованою.

У сучасному українському правозастосуванні дотримання основних засад верховенства права є справою непростою. Можна цілком погодитися із М.І. Козюброю в тому, що «здійснюючи пошук права в межах Конституції, правозастосовні органи, особливо суди, мають залучати до цього пошуку не тільки текст Конституції, а й додаткові матеріали, які б дали змогу забезпечити як верховенство Конституції, так і верховенство права.

Орієнтиром у цьому напрямі мають слугувати загальновизнані сучасним цивілізованим світом принципи права, міжнародні пакти про права людини, міжнародна судова практика, зокрема, практика Європейського суду з прав людини, тенденції розвитку правових засобів захисту прав людини у європейському та міжнародному співтовариствах тощо» [5, c. 95].

Ці ідеї сьогодні вже почали реалізуватися в українському законодавстві. Так, введений в дію з 1 вересня 2005 року Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у ст. 7 закріплює в якості основних принципів верховенство права і законність. Чи не вперше на законодавчому рівні визначено суть принципу верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

З рештою, поставлена крапка у давньому протиставленні пріоритетів: людина для держави чи держава для людини. Вагома крапка на користь людини.

Приймаючи історичне рішення 3 грудня 2004 року, Верховний Суд України знаходився у певному «правовому вакуумі». Встановивши масові порушення виборчого законодавства, які носили системний характер, суд не застосував жодний із правових наслідків, що були передбачені виборчим законом, оскільки ні перерахунок поданих за кожного кандидата голосів, ні проведення повторних виборів в кінцевому рахунку не були прийнятими з точки зору забезпечення ефективності і пропорційності. Саме тоді суспільство зіштовхнулося із ситуацією, коли в перехідних правових системах законодавство не завжди «встигає» за розвитком суспільних процесів і повною мірою не відбиває глибину і зміст тих суспільних відносин, які підлягають врегулюванню. Закон про вибори Президента України не був розрахований на такі масові порушення виборчих прав, самих принципів виборчого процесу, на те, що в ході виборів буде задіяна глибоко продумана виборча технологія, спрямована на викривлення реального волевиявлення виборців від самого початку «президентського марафону» до його завершення.

В такій ситуації правової невизначеності Верховний Суд України прийняв рішення, яке ґрунтувалося на глибокому розумінні принципу верховенства права. В ході судових засідань були встановлені факти масових порушень виборчого права, самих принципів виборчого процесу, які призвели до неможливості встановити реальне волевиявлення виборців в цілому по єдиному загальнодержавному виборчому округу, це означало, що таке голосування не могло (не повинно було) створити юридично значимих наслідків.

За таких обставин, суд абсолютно обґрунтовано визнав необхідним поновити статус учасників виборчого процесу, який вони мали до порушення, тобто, провести повторне голосування.

Аналіз правових засад такого рішення дає підстави для загального висновку, що вже в грудні 2004 року Верховний Суд України діяв у відповідності із концептуальними принципами європейського права - пропорційності та помірності. Суд повною мірою проявив себе як активний учасник правозастосовчого процесу, керуючись не тільки виборчим законодавством України, але й Конституцією України, а також ст. 13 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод.

Верховний Суд України вжив адекватних заходів з відновлення порушених прав і в цьому розумінні застосував ефективні засоби правового захисту.

В грудні 2004 року, і особливо сьогодні, через рік після винесення цього рішення, можна із впевненістю сказати, що Верховний Суд прийняв правове рішення.

Історичний судовий процес виявив ще одну важливу проблему. Оскільки судовий розгляд проводився за приписами цивільно-процесуального законодавства судовою палатою у цивільних справах, виникло чимало проблем, пов'язаних, перш за все, із певною невідповідністю цієї процедури характеру тих відносин, які були предметом судового розгляду. Адміністративний спір розглядався цивільним судом за правилами цивільного судочинства.

З прийняттям і наданням чинності КАС України, завдання адміністративного судочинства, передбачають, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють чи прийняті (вчинені) такі дії розсудливо, добросовісно, з дотриманням принципу рівності всіх перед законом, запобігаючи несправедливі дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод і інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення або дія; своєчасно, тобто, протягом розумного строку тощо.

Відповідно до ст. 8 цього Кодексу забороняється відмова у розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини. У разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд має застосовувати закон, який регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Надання таких широких можливостей суду з урахуванням обов'язковості застосування принципів верховенства права і законності, має забезпечити відновлення порушених прав і законних інтересів громадян у одній з найбільш важливих сфері суспільного життя - у відносинах громадянина із публічною владою в особі відповідних державних органів, органів місцевого самоврядування [8, c. 112-113].

3. Утвердження та реалізація принципу верховенства права в Україні на сучасному етапі

3.1 Свобода вираження поглядів

право конституція верховенство реалізація

Українське інформаційне законодавство переважно успадкувало радянський спосіб регулювання, внаслідок чого передовсім забезпечуються державні інтереси й другорядним залишається право на свободу вираження поглядів.

В Україні немає суспільного телебачення та радіо. Закон «Про суспільне телерадіомовлення в Україні» ухвалено кілька років тому, але рішення про створення суспільного радіо чи телебачення так і не прийнято. При цьому чинний закон не відповідає міжнародним рекомендаціям Ради Європи.

В Україні немає обов'язку оприлюднювати власника ЗМІ, а також ефективні положення щодо антимонопольних обмежень на інформаційному ринку. Внаслідок цього всі найпотужніші загальноукраїнські інформаційні ресурси (радіо, телебачення та газети) сконцентровані в руках декількох осіб. Тому підконтрольні їм ЗМІ не критикують владу та не здатні висловлювати альтернативні до владних думки.

Практику розсилання припинено. Проте органи влади, особливо на місцевому рівні, здійснюють неофіційний тиск на ЗМІ чи їх власників.

Внаслідок цього журналісти перебувають під постійним тиском власників і менеджерів ЗМІ. Умови постійного тиску призводять до неможливості вільно висловлювати свої думки та застосування самоцензури з метою залишитися на займаній посаді [13, c. 23].

Крім того, журналістів часто переслідують за поширення критичних матеріалів чи незаконно перешкоджають їхній діяльності. Правоохоронні органи переважно неналежно та неефективно розслідують злочини, пов'язані з нападами на журналістів, погрозами на їхню адресу чи перешкоджанням їхній діяльності.

Практика подання позовів про відшкодування збитків у дуже великих розмірах за публікацію матеріалів та їхня кількість значно зменшилися з травня 2003 року в зв'язку з прийняттям закону про їхнє обмеження через застосування диференційованої ставки державного мита за такі справи та зменшення обсягу можливої відповідальності. Також у цьому законі вперше було скасовано відповідальність за поширення оціночних суджень і обмежено право посадових осіб органів влади подавати такі позови.

Проте з січня 2004 року в Цивільному кодексі України закладено норму, відповідно до якої «негативна інформація поширена про особу є неправдивою», на підставі чого переслідуються журналісти та ЗМІ за висловлювання критичних зауважень.

Цивільний кодекс також не відповідає в деяких положеннях європейським стандартам у сфері свободи слова.

В Україні є державне телебачення та радіо, телеканали місцевих органів влади, а також численні їхні газети.

Державні національні та місцеві телерадіоканали повністю залежать від виконавчої гілки влади та органів місцевого самоврядування подають односторонній погляд на події без будь-якої нормальної критики органів влади та владних політичних сил.

З січня 2004 року в Україні почалося впровадження нового законодавства щодо захисту суспільної моралі (Закон України «Про захист суспільної моралі» та пов'язані з ним зміни до інших законів). Відповідно до нього створено державний орган із захисту суспільної моралі. До його функцій належить призупинення поширення та застосування санкцій за поширення продукції, що порушує суспільну мораль (порнографічного й еротичного характеру або із застосуванням жорстокості та насильства тощо). Він також проводить ліцензування суб'єктів, які можуть здійснювати поширення такої продукції, а також ліцензує кожен такий твір окремо. Фактично таке ліцензування є попередньою цензурою творів, що заборонено Конституцією України.

При цьому слід зазначити, що згадане законодавство чітко не визначає, що може порушити суспільну мораль. Тому особа, яка поширює такий твір, не може передбачити незаконність своєї поведінки.

За порушення вказаного законодавства передбачаються жорсткі санкції: великі штрафи, кримінальне покарання та закриття ЗМІ [13, c. 24].

Не відповідає міжнародним стандартам й ситуація з доступом до інформації. В Україні немає ефективної системи доступу до інформації, що знаходиться в органів державної влади та місцевого самоврядування. Посадові особи цих органів переважно нехтують обов'язком надавати вичерпну відповідь за запитами громадян, надають формальні відповіді або взагалі ігнорують інформаційні запити. Юридичним особам (неурядовим організаціям, підприємствам тощо) на практиці практично неможливо отримати інформацію, оскільки за законом вони не є суб'єктом подання інформаційного запиту.

Закон України «Про інформацію» не відповідає реальній ситуації та європейським стандартам у сфері доступу до інформації. Фактично, він не регулює процедури отримання такої інформації, надаючи більшої уваги регулюванню змісту самої інформації.

У міжнародному праві вироблено низку принципів, які дозволяють визначити, чи насправді внутрішнє законодавство забезпечує доступ до інформації. Для наших цілей необхідно згадати два принципи. Перший - принцип максимального оприлюднення: вся інформація, яку зберігають державні органи влади, підлягає оприлюдненню, винятки можуть бути тільки для дуже обмеженої кількості випадків. Другий принцип характеризує вимоги щодо обмежень: а) винятки мають бути чіткими, б) описуватися вузько, в) підлягати суворому контролю на предмет наявності «шкоди» та впливу на «суспільні інтереси». А саме: відмова державного органу оприлюднити інформацію є виправданою, якщо, по-перше, інформація стосується легітимної мети, передбаченої законом, по-друге, її оприлюднення має дійсно загрожувати суттєвою шкодою легітимній меті і, по-третє, шкода, яка може бути заподіяною вказаній меті, повинна бути вагомішою, ніж суспільний інтерес в отриманні інформації. З цих принципів однозначно випливає, що перелік відомостей, які входять до кола обмежень, має бути вичерпно визначеним і оприлюдненим. Аналіз національного законодавства дозволяє зробити висновок про його повну невідповідність зазначеним принципам.

Державою охороняється «інформація, що становить державну або іншу передбачену законом таємницю, конфіденційна інформація, що є власністю держави, відкрита інформація, важлива для держави, незалежно від того, де ця інформація циркулює, а також відкрита інформація, важлива для особистості і суспільства, якщо ця інформація циркулює в органах державної влади і місцевого самоврядування, Національної академії наук, Збройних Силах, інших військових формуваннях, органах внутрішніх справ, на державних підприємствах, у державних установах і організаціях». З цих понять законом визначене тільки поняття «державної таємниці». Звід відомостей, що охороняються державою, створений тільки для інформації, яка належить до державної таємниці та конфіденційної інформації, що є власністю держави (із грифом ДСК). Проте зводи відомостей із грифом ДСК не опубліковані, а Звід відомостей, що становлять державну таємницю, був опублікований відразу після його затвердження в 1995 році, а потім був засекречений, як і наступні доповнення до нього. Лише через кілька років СБУ розсекретила звіт відомостей, що становлять державну таємницю. Отже, рішення про обмеження доступу до інформації приймається не на підставі відкритого нормативного акта, як це повинно бути в країні, що є членом Ради Європи, а на підставі думки посадової особи, що несе відповідальність за охорону такої інформації.

Відповідно до закону, прийнятого наприкінці 2003 року, забороняється збирати, одержувати, використовувати, поширювати та зберігати інформацію з обмеженим доступом, тобто таку, що містить державну й іншу охоронювану законом таємницю, навіть якщо така інформація має значний суспільний інтерес і отримана з відкритих джерел. Цим істотно звужується обсяг прав, наданих Конституцією щодо права на поширення будь-якої інформації, в тому числі й журналістами та ЗМІ.

І якщо інформація, що становить державну таємницю, достатньо чітко визначена законом і вноситься до окремого зводу таких відомостей, то регламентування іншої охоронюваної законом таємниці не визначено жодним нормативним актом. Наприклад, конфіденційну інформацію, що знаходиться у власності держави й отримує гриф «для службового користування», визначає кожне відомство на свій розсуд. Фактично законодавство дозволяє утаємничити будь-яку інформацію. Відповідно, стаття 330 Кримінального кодексу, яка передбачає кримінальну відповідальність за розголошення інформації з грифом ДСП, не може бути застосована [13, c. 25].

Органи виконавчої влади без жодних правових підстав утаємничують інформацію, використовуючи грифи «не для друку», «опублікуванню не підлягає» та «для службового користування». Законодавством взагалі не передбачено використання грифу «не для друку» та «опублікуванню не підлягає». А підстави для використання іншого грифу є надзвичайно узагальненими й не чіткими. Попри правову невизначеність, кількість засекречених документів у такий спосіб зростає щороку і становить 5-10% від загальної кількості правових актів центральних органів влади, особливо Секретаріату (раніше Адміністрації) Президента та Кабінету Міністрів України.

3.2 Право на свободу та особисту недоторканність

Це право гарантується статтею 29 Конституції України [1], яка проголошує, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як з умотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом». Проте, на жаль, свавільне затримання та незаконне тримання під вартою міліції є повсякденною практикою в Україні і залишаються безкарними. Найбільш суттєвою проблемою правового регулювання є слабкий розвиток інституту міліційного арешту й утримання під вартою міліції в національному законодавстві, що й створює базу для наявної практики. Це положення адекватно не відбито в нинішньому законодавстві. Практично не існує ефективних механізмів захисту від свавільного арешту міліцією, тому що недостатньо точно визначено умови законного арешту без ордера суду. Треба сказати, що, попри те, що незаконне затримання й арешт є злочином за законодавством України практично не існує судової практики за застосуванням цих положень закону.

У червні 2001 року в Україні відбулася серйозна реформа кримінально-процесуального законодавства, зокрема в законодавстві було передбачено обов'язкове доставляння до судді кожного затриманого. Було запроваджено також інші важливі зміни щодо попереднього затримання. Однак результати цієї реформи виявилися не настільки значними, як очікувалось [13, c. 38].

Відповідно до Конституції затримання слід, як правило, здійснювати за «рішенням суду». Конституція України дозволяє арешт без ордера тільки «у разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи його перепинити» (ст. 29). Проте новели кримінально-процесуального кодексу недостатньо зрозуміло висловили цю вимогу, тому арешт без ордера залишається радше правилом, ніж винятком.

Окрім того, законодавство дає змогу слідчому, що розслідує злочин, не звертаючись по ордер до суду, ухвалити затримання підозрюваного на термін не більш ніж три доби. Слідчий, що звичайно не знаходиться в ситуації «нагальної необхідності», не зобов'язаний одержувати судовий ордер. Таке положення явно не відповідає вимогам Конституції, однак на підставі постанови слідчого відбувається переважна більшість арештів, і таке затримання правоохоронні органи розглядають як один з ефективних засобів для просування розслідування.

Конституцією України передбачене доставляння затриманого до судді протягом трьох діб. Цей термін є максимальним. Однак, як правило, затриманих не доставляють у суд раніше трьох діб, тому цей термін на практиці перетворився на звичайний. Міліція не несе відповідальності за необґрунтоване зволікання з доставлянням до судді, якщо не вийшла за межі граничного терміну. Суддя при доставлянні до нього затриманого не з'ясовує, чи обґрунтована тривалість утримання під вартою міліції, і не зважає на необхідність утримання під вартою протягом відповідного терміну. Суддя також може продовжити затримання підозрюваного до 10 діб (ч. 8 ст. 165-1 КПК). Крім того, законодавство передбачає можливість міліції утримувати під вартою затриманого більш ніж 3 доби у визначених обставинах (ч. 4 ст. 165-1 КПК).

Таке тривале безконтрольне утримання під вартою уможливлює не тільки застосування катувань, але й приховування слідів такого застосування. Невизначеність умов законного міліційного затримання, легальна можливість обійтися без ордера суду, а отже, уникнути попередньої перевірки підстав для затримання, відсутність реальної відповідальності за незаконне затримання, - усе це призводить до того, що міліція вдається до затримання досить охоче й без наявності серйозних підстав. Свавільне затримання використовується саме щоб створити умови для одержання визнання, утому числі й за допомогою застосування катувань.

Поліпшення ситуації в цій сфері однаковою мірою залежить як від поліпшення законодавства, так і від зміни ставлення суддів до питань незаконного арешту чи затримання. Також дуже важливою є зміна підходу адвокатів, оскільки судова перевірка обґрунтованості затримання складає нову галузь юридичної практики, й адвокати не мають у своєму розпорядженні ані достатніх знань міжнародних стандартів, практики Європейського Суду, ані достатнього досвіду в подібному представництві.

Другою важливою проблемою є забезпечення доступу до адвоката та лікаря. Своєчасний доступ до адвоката не тільки дає змогу запобігти застосуванню катувань, але також виявити подібні випадки і вжити своєчасних заходів для закріплення доказів та порушення відповідного розслідування. Швидке втручання адвоката має вирішальне значення в цьому випадку.

У законодавстві та правовій практиці є серйозні перешкоди для доступу до адвоката. Допуск адвоката до клієнта залежить від спеціального рішення слідчого. Слідчі маскують небажання надати допуск адвоката до клієнта під різні правила оформлення допуску (наприклад, дозвіл вищестоящого офіцера), що не мають під собою ніякої законної бази. Часто тими ж засобами, якими домагаються визнання від підозрюваного, домагаються також відмови від адвоката. Крім того, є проблема адвокатської допомоги незаможним підозрюваним, тому що органи державної влади практично не оплачують роботи адвокатів, наданих державою безкоштовно.

Тут важливим завданням є усунення впливу слідчого та міліційного офіцера, що відповідальні за результати розслідування, на рішення питання про доступ до адвоката, спрощення процедури доступу та забезпечення реальної можливості для конфіденційного спілкування з клієнтом.

Порушення права на захист, втручання в діяльність захисника є кримінальними злочинами за законодавством України. Проте, оскільки це нові положення, що впроваджені з 1 вересня 2001 року, судової практики стосовно цих злочинів немає. Створення прецедентів у цій сфері також полегшить доступ до адвоката, а отже, допоможе поліпшити ситуацію із запобіганням катувань.

Що ж стосується доступу до лікаря, ця проблема практично не обговорюється ані в спеціальній літературі, ані в пресі. Законодавство не передбачає жодних положень стосовно доступу до лікаря. Поліційні офіцери, слідчі, судді й адвокати майже нічого не знають про стандарти Комітету ООН проти катувань та Європейського комітету запобігання катуванням та жорстокому поводженню (КЗК) у цій сфері, не кажучи вже про підозрюваних. Тому тут важливого значення набуває також просвітницька діяльність у цій сфері, а також розроблення змін у законодавстві, що забезпечують безперешкодний доступ до лікаря [13, c. 39].

Слід зауважити, що проект Кримінально-процесуального кодексу, який протягом останнього року п'ять разів намагалися прийняти в другому читанні, зовсім не розв'язує вказаних проблем, а в деяких аспектах щодо регулювання затримання та арешту навіть гірше, ніж чинне законодавство. У багатьох аспектах проект прямо або опосередковано суперечить Конституції та міжнародним зобов'язанням України, зокрема щодо проникнення до житла, зняття інформації з каналів зв'язку, затримання підозрюваних у скоєнні злочину, термінів їхнього перебування під вартою до пред'явлення обвинувачення, під час досудового слідства та суду, презумпції невинуватості.

3.3 Право на недоторканність приватного життя (приватність)

Найбільш загальна проблема, яку можна сформулювати для України, - це доволі нечітке формулювання або взагалі відсутність регламентування дозволених випадків втручання в право на повагу до приватного життя, житла чи кореспонденції, обсягу його втручання та способів. Особливо це стосується кримінального процесу.

Зокрема, це стосується накладання арешту на кореспонденцію та зняття інформації з каналів зв'язку, оскільки частина 3 статті 187 Кримінально-процесуального кодексу України дозволяє ці слідчі дії до порушення кримінальної справи з метою запобігання злочину.

Законодавство не встановлює чітких підстав для зняття інформації з каналів зв'язку (прослуховування телефонів, мобільних телефонів чи відстеження електронних повідомлень і дій в інтернеті), чіткий термін зняття такої інформації, а також обставини, за яких таку інформацію слід знищувати, і як вона може бути використана.

Внаслідок цього ніхто не може контролювати кількість та необхідність здійснення прослуховувань, а особи, щодо яких вчиняли такі заходи не знають про це й відповідно не можуть оскаржити такі дії в суді чи іншим чином захистити своє право на приватність.

Прослуховування телефонів здійснюється з дозволу суду, проте суд розглядає такі подання правоохоронних органів практично автоматично, при цьому не встановлюючи граничний термін прослуховування. Офіційна статистика щодо прослуховування (наприклад, щодо кількості наданих судами санкцій) не надається органами влади переважно з огляду на секретність такої інформації. За неофіційними даними, тільки за 2002 рік таких санкції було надано понад 40 тисяч, а в 2003 році тільки у найменшій області країни - Чернівецькій - було надано 823 таких дозволи.

В Україні активно запроваджується система моніторингу повідомлень та дій осіб у мережі інтернет, в тому числі й повідомлень електронної пошти, не зважаючи на відсутність жодних правових норм щодо порядку встановлення такої системи, її застосування, захисту та використання отриманої інформації, а також відсутності незалежних контрольних органів.

У країні немає належного законодавства щодо захисту персональних даних, яким би визначалися підстави та порядок збирання таких даних, опрацювання їх, захисті використання.

В Україні немає незалежного державного органу, що здійснював би незалежний контроль за збиранням, збереженням та використанням персональних даних органами державної влади.

Аналізуючи іноземний та міжнародний досвід, можна навести такі критерії, що визначають, чи є захист персональних даних належним і чи забезпечує він дотримання прав людини [13, c. 41]:

1. Персональні дані слід отримувати законно: тобто має бути чітко визначений порядок їхнього отримання та встановлена відповідальність за їхнє отримання незаконним шляхом. Українським законодавством не визначено законних шляхів збирання інформації про особу та не існує кримінальної відповідальності за незаконні шляхи збирання персональних даних.

2. Персональні дані слід збирати з відома або зі згоди особи: адміністративна практика та законодавство дозволяє збирати персональні дані органам державної влади в інтересах національної, економічної та громадської безпеки чи з метою захисту прав людини взагалі без відома особи.

3. Персональні дані слід використовуватися тільки в тих цілях, в яких їх було зібрано. Це стосується також заборони об'єднувати всі отримані персональні дані з різною метою під одним кодом (ідентифікаційним кодом), що становить пряму загрозу правам і основоположним свободам людини. Проте саме таку концепцію втілюють зараз органи державної влади, незважаючи на відсутність закону про захист персональних даних. Метою державної концепції є об'єднання всіх даних про особу (дані про лікування, місце проживання, особисті дані, дані про кримінальне та адміністративне переслідування, податкова історія, пенсійний рахунок, банківські рахунки, біометричні дані та багато інших) до єдиної автоматизованої системи під одним кодом для кожної особи. Значний обсяг персональних даних планується розмістити в електронних паспортах кожної особи. Така концепція, серед іншого, пояснюється нібито новими вимогами ЄС до паспортів іноземців, що перетинають його кордони. Слід зазначити, що об'єднання всіх зібраних даних про особу під одним кодом суперечить практиці більшості демократичних країн.

4. Персональні дані слід збирати в мінімальному обсязі стосовно мети їхнього збирання. Українським законодавством не визначено обсягу даних, що може збиратися про особу. Тому широко поширеною практикою є збір персональних даних про особу, що не відповідає меті збору цих даних, особливо органами державної виконавчої влади, місцевого самоврядування та комерційними структурами.

5. Персональні дані повинні бути точними, а також мають бути доступними для особи, якої вони стосуються (власника персональних даних). Загальна адміністративна практика свідчить, що особа не має доступу до інформації про себе, якою володіє орган державної влади. Найчастіше особа просто не знає про наявність її персональних даних у того чи іншого органу влади, оскільки вони не зобов'язані повідомляти її про такі дії.

6. Персональні дані мають бути знищені після того, як мета, з якою їх збирали, досягнута і в них не має більше потреби. Законодавством не передбачено процедури та підстави знищення персональних даних, а також порядок їх використання після того, як зникає мета їх збору (наприклад, матеріали оперативно-розшукової справи щодо особи).

Тобто в українському законодавстві чітко не визначено жодного зі згаданих вище критеріїв.

Не відповідає європейським стандартам і процедура проведення обшуку. Наприклад, проведення обшуку всіх приміщень, крім житла та іншого володіння особи, провадиться за постановою слідчого із санкції прокурора, тобто такі дії знаходяться за межами судового контролю. Хоча і функція судового нагляду за проведенням обшуку є швидше формальною, оскільки фактично ніколи не фіксуються відмови в його проведенні. При цьому часто порушуються терміни його проведення та відповідна процедура.

Ще однією проблемою є відсутність законодавчої заборони переглядати кореспонденцію засуджених або осіб, яких тримають під вартою, що адресована Європейському суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини визнав прийнятними 6 справ щодо України, в яких стверджувалося про порушення права на приватне життя через листування засуджених, отримання ними посилок і бандеролей, обмеження кількості побачень з рідними та умови, створені для цих побачень [2, c. 263].