- о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.

В пункте 5 данной статьи законодателем допущена техническая ошибка, поскольку об изъятии материального носителя речь идет в пункте 4 настоящей статьи, а в пункте 5 указано об изъятии из оборота оборудования, прочих устройств и материалов, что также представляет собой способ защиты исключительного права на произведение.

В соответствии с пунктом 3 ст. 1250 ГК РФ публикация решения суда о допущенном нарушении и пресечении действий, нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации либо создающих угрозу нарушения такого права, осуществляется независимо от вины нарушителя и за его счет.

Следует особо рассмотреть вопрос о такой мере защиты, как публикация решения суда о допущенном нарушении исключительного права на произведение. О возможности применения судом такой меры защиты личных неимущественных прав автора указывалось ранее при анализе статьи 1251 ГК РФ.

В отношении исключительного права на произведение прав дать однозначный ответ не представляется возможным по ряду причин. Прежде всего обращает на себя внимание правовая неопределенность, допущенная разработчиками части четвертой ГК РФ при составлении общих (глава 69) и специальных положений, закрепленных в ее отдельных главах, по рассматриваемому вопросу.

С одной стороны, согласно подпункту 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ публикация решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя должна применяться к нарушителям исключительных прав на все результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. С другой стороны, только в статьях 1407 (глава 72 «Патентное право») и 1447 (глава 73 «Право на селекционное достижение») предусмотрена такая мера защиты интеллектуальных прав, как публикация решения суда о допущенном нарушении.

Кроме того, в отличие от статьи 46 ранее действовавшего Закона РФ от 23 сентября 1992 г. №3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», где такая мера была предусмотрена в отношении незаконного использования товарного знака и наименования места происхождения товара, в статьях 1515 и 1537 ГК РФ, посвященных ответственности за незаконное использование товарного знака и наименования места происхождения товара, отсутствуют нормы о публикации решения суда о нарушении исключительного права.

Положение осложняется еще и тем, что по данному вопросу нет соответствующего решения высших судебных органов страны. В сложившейся ситуации нет единства и в доктрине. В одних литературных источниках этот вопрос не затрагивается, в других - утверждается без должного обоснования, что требование о публикации решения суда о допущенном нарушении может быть предъявлено к любому нарушителю исключительного права в целях защиты авторских прав.

Наиболее близка к реальному положению дел точка зрения Э.П. Гаврилова, согласно которой публикация решения суда о допущенном нарушении интеллектуальных прав является специальным способом защиты гражданских прав. Она не указана в статье 12 ГК РФ, поэтому этот способ защиты может применяться только в случаях, подпадающих под указанные выше статьи (ст. 1251 о защите личных неимущественных прав; ст. 1252 о защите исключительных прав; ст. 1407 о защите патентных прав; ст. 1447 о защите прав на селекционные достижения) [17, с. 30].

В подпункте 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ предписано, что требование о возмещении убытков может быть предъявлено к лицу, неправомерно использовавшему результаты интеллектуальной деятельности без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб. Пример последнего правонарушения приведен в пункте 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. №15 «О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» [9]: «Экземпляры произведений и фонограмм, изготовленные и (или) распространенные с нарушением существенных условий договора о передаче исключительных прав, являются контрафактными. В частности, если произведение превышает тираж, предусмотренный в договоре, то превышение тиража следует рассматривать как нарушение авторских и смежных прав.

Контрафактными являются и экземпляры произведений, в которых наряду с правомерно используемыми объектами авторского права используются неправомерно воспроизведенные (например, глава в книге, рассказ или статья в сборнике либо фонограмма на любом материальном носителе)».

Согласно пункту 3 ст. 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права, которая подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Кроме того, компенсация определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. При этом правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Применительно к авторским и смежным правам упомянутые выше общие нормы пункта 3 ст. 1252 детализированы соответственно в статьях 1301 и 1311 ГК РФ, которые текстуально практически совпадают. Так, в случае нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель (обладатель исключительного права) наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (ст. ст. 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 ст. 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

- в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб., определяемой по усмотрению суда;

- в двукратном размере стоимости экземпляров произведения (фонограммы) или двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения (такого объекта).

Как следует из вышеизложенного, право выбора способов взыскания компенсации принадлежит автору или правообладателю. Размер компенсации определяется по судейскому усмотрению только тогда, когда автором (правообладателем) заявлено требование о ее выплате в установленных законом пределах (то есть в виде фиксированной суммы).

В доктрине существуют несколько точек зрения относительно правовой природы компенсации. В частности, высказывается предложение рассматривать компенсацию в качестве законной неустойки. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 14 информационного письма от 13 декабря 2007 г. №122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» высказался по поводу компенсации за нарушение товарного знака.

Следует полагать, что указанная позиция ВАС РФ имеет силу и в отношении компенсации за нарушение авторских прав.

По мнению Президиума ВАС РФ, суд не вправе (со ссылкой на положения статьи 333 ГК РФ) уменьшить размер взыскиваемой суммы компенсации ниже минимального, поскольку обязательство нарушителя исключительных прав по выплате компенсации вместо возмещения убытков не является неустойкой. При этом статья 333 не может быть применена и по аналогии, поскольку в силу пункта 1 ст. 6 ГК РФ аналогия закона применяется, если соответствующие отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота; в данном же случае существует специальное регулирование.

В совместном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №5/29 изложены некоторые условия применения статей 1301 и 1311 о взыскании компенсации. Так, несмотря на то что размер, подлежащий взысканию компенсации, которая носит имущественный характер, определяется по усмотрению суда (абзац второй ст. 1301, абзац второй ст. 1311), в исковом заявлении должна быть указана цена иска в твердой валюте, в противном случае суд выносит определение об оставлении соответствующего заявления без движения (п. 43. 1 Постановления №5/29).

Согласно пункту 43.2 Постановления №5/29 компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков.

В соответствии с пунктом 43.3 Постановления №5/29 при определении размера компенсации, который должен быть обоснован, суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Как следует из вышеизложенного, данный пункт Постановления №5/29 дополняет положение пункта 3 ст. 1252 ГК РФ, что компенсация определяется в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Кроме того, в соответствии с содержанием данного пункта высшие судебные органы руководствуются компенсаторным принципом гражданско-правовой ответственности, основное назначение которой состоит в восполнении негативных последствий нарушения [16, с. 35].

В абзаце первом п. 43.3 Постановления №5/29 определены особенности рассмотрения дела о взыскании компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб.: «Суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311».

Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование, то при определении размера компенсации за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения (п. 43.4 Постановления №5/29).

Как следует из вышеизложенного, суд может уменьшить заявленный автором (правообладателем) размер компенсации только в случае ее фиксированных сумм. Высшие судебные органы не сформулировали свою позицию относительно уменьшения размера компенсации при ее взыскании в двукратном размере стоимости экземпляров произведения либо стоимости права использования произведения в случае очевидного несоответствия размеров заявленной компенсации негативным последствиям правонарушения.

Материалы судебной практики свидетельствуют о проблемах с применением положений о взыскании компенсации за нарушение авторских прав, возникающих при буквальном применении положений пункта 3 ст. 1252, статей 1301 и 1311 ГК РФ, многие из которых не затронуты в Постановлении №5/29.

В целом можно отметить отсутствие единых подходов в судебной практике к определению размера компенсации. С одной стороны, наблюдается неоправданное снижение размера взыскиваемой компенсации, а с другой - возникают проблемы в связи с существенным размером компенсации, который может превосходить размер причиненных убытков, что противоречит компенсаторному характеру внедоговорной гражданско-правовой ответственности.

В юридической литературе [15, 37 и др.] в связи с этим на основании анализа соответствующих судебных решений справедливо отмечается: завышенный размер компенсации возможен как при истребовании фиксированных размеров компенсации (при совместном толковании пункта 3 ст. 1252, статей 1301 и 1311 ГК РФ), так и при взыскании компенсации в двукратном размере стоимости экземпляров или права использования.

Изложенное выше дает основание утверждать, что при нынешнем состоянии правового регулирования и судебной практики компенсация представляет собой специальную меру гражданско-правовой ответственности, во многих случаях с элементами штрафного характера.

Показательным в этом отношении является Постановление Президиума ВАС РФ от 30 ноября 2010 г. №10521/10 о пересмотре в порядке надзора Постановления ФАС Центрального округа от 21.06.2010 по делу №А23-4426/09Г-20-238 Арбитражного суда Калужской области [10]. Суть указанного дела вкратце состоит в следующем. Правообладатель (ООО) обратился с иском к индивидуальному предпринимателю о взыскании 200000 руб. компенсации за незаконное использование 20 музыкальных произведений и фонограмм автора-исполнителя Воробьева Михаила Владимировича (Михаила Круга), содержащихся на компакт-диске формата MP3 «Лучшее. Михаил Круг MP3», продажу которого осуществил ответчик.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 8 декабря 2009 г. исковое требование было удовлетворено, а Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2010 г. решение суда первой инстанции было оставлено без изменения. Однако ФАС Центрального округа Постановлением от 21 июня 2010 г. упомянутые выше решение и Постановление изменил: с ответчика взыскана компенсация за нарушение исключительных прав правообладателя в сумме 10000 руб., поскольку по заключению кассационной инстанции упомянутый выше компакт-диск был признан новым единым сложным самостоятельным произведением.

Этот вывод суда кассационной инстанции, по мнению Президиума ВАС РФ, не соответствует пункту 1 ст. 1240 ГК РФ, содержащему исчерпывающий перечень сложных объектов, а компакт-диск, содержащий музыкальные произведения и фонограммы, представляет собой материальный носитель для их воспроизведения и не является самостоятельным объектом авторского права.

Отменяя постановление суда кассационной инстанции и оставляя без изменения решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, Президиум ВАС РФ указал: суд кассационной инстанции взыскал компенсацию за нарушение исключительных прав в размере ниже низшего предела, установленного пунктом 3 ст. 1252, статьями 1301 и 1311 ГК РФ, что не соответствует разъяснениям, содержащимся в пункте 43.3 Постановления №5/29.

Пункт 3 ст. 1252 допускает довольно-таки странную альтернативу: «Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом». В Постановлении №5/29 отсутствует толкование первой части данной альтернативы, в результате чего нет анализа ситуации, когда правонарушение характеризуется незаконным использованием одного компакт-диска, на котором записано несколько произведений и фонограмм.

Такой анализ отсутствует и в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30 ноября 2010 г., имеется только констатация факта, что правообладатель требовал взыскания компенсации за каждый случай неправомерного использования произведений, при этом суд вопрос о возможности взыскания компенсации за правонарушение в целом не рассматривал.

Подобная отстраненная позиция высших судебных органов способствует имитации борьбы с пиратством, поскольку вся карательная мощь экономических санкций (200000 руб. за компакт-диск, лицензионная цена которого составляет 200 руб.) перекладывается на розничных торговцев - индивидуальных предпринимателей, не затрагивая интересы крупных изготовителей контрафактной продукции, производство которой зачастую осуществляется на закрытых предприятиях.

В статьях 1302 и 1312 ГК РФ предусмотрены обеспечительные меры, которые могут быть приняты по делам о нарушении авторских прав. Так, согласно пункту 1 ст. 1302 суд может запретить ответчику или лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем авторских прав, совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт либо иное предусмотренное настоящим Кодексом использование, а также транспортировку, хранение или владение) в целях введения в гражданский оборот предположительно контрафактных экземпляров произведения.

Данная норма сформулирована не вполне корректно, поскольку указанная в ней цель («введение в гражданский оборот») не может относиться к конкретным видам введения в гражданский оборот, указанным в данной норме (продажа, сдача в прокат).

В пункте 44 Постановления №5/29 предписано: порядок принятия обеспечительных мер определяется соответствующим процессуальным законодательством. Кроме того, в данном пункте имеется указание: перечень, содержащийся в статье 1302 ГК РФ, не является исчерпывающим; в связи с этим возможно применение обеспечительных мер в виде запрета лицу на опубликование произведения или на его распространение до разрешения спора об авторстве этого произведения. В данном пункте сравниваются разнородные понятия, поскольку опубликование как разновидность обнародования произведения является личным неимущественным правом автора, которое по определению не может состоять в перечне, содержащемся в статье 1302 ГК РФ, представляющем собой примерный перечень исключительных имущественных прав автора. Вместе с тем ценность рассматриваемого пункта заключается в том, что обеспечительные меры могут применяться и в отношении личных неимущественных прав автора в сочетании с его исключительными имущественными правами.

Согласно пункту 2 ст. 1302 ГК РФ суд может наложить арест на все предположительно контрафактные экземпляры произведения, а также материалы и оборудование, используемые или предназначенные для их изготовления или воспроизведения. Кроме того, при наличии достаточных данных о нарушении авторских прав органы дознания или следствия обязаны принимать меры для розыска и наложения ареста на эти экземпляры произведения, а также на материалы и оборудование, используемые для изготовления или воспроизведения указанных экземпляров произведения, включая в необходимых случаях меры по их изъятию и передаче на ответственное хранение.

В соответствии со статьей 1312 ГК РФ в целях обеспечения иска по делам о нарушении смежных прав к ответчику или к лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем смежных прав, а также к объектам предположительно контрафактных смежных прав соответственно применяются меры, предусмотренные статьей 1302 Кодекса.

Одним из нововведений части четвертой ГК РФ является ответственность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей за неоднократное или грубое нарушение исключительных прав согласно статье 1253 ГК РФ, выражающееся в ликвидации такого юридического лица или прекращении деятельности гражданина в качестве индивидуального предпринимателя. Данные меры носят карательный публично-правовой характер и не имеют ничего общего с компенсаторными восстановительными мерами гражданско-правовой ответственности.

В статьях 1299 и 1309 ГК РФ предусмотрены технические средства защиты авторских прав (любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению (объекту смежных прав), предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором (правообладателем) в отношении произведения (такого объекта). В случае нарушения указанных выше технических средств защиты (в частности, устранение ограничений использования произведения (объекта смежных прав), установленных путем применения технических средств защиты) на правонарушителя возлагаются меры гражданско-правовой ответственности (возмещение убытков или выплата компенсации), сходные с применяемыми в отношении нарушителя исключительного права на произведение.

Такие же меры гражданско-правовой ответственности предусмотрены за правонарушения в отношении информации об авторском праве (ст. 1300 ГК РФ) и в отношении информации о смежных правах (ст. 1310 ГК РФ).

Нормы о технических средствах защиты авторского и смежных прав и информации об авторском и смежных правах были включены в 2004 г. в ранее действовавший Закон об авторском праве (ст. ст. 48.1 и 48.2) под воздействием соответствующих положений Договора ВОИС 1996 г. по авторскому праву (ст. ст. 11 и 12) и Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам (ст. ст. 18 и 19).

3. Проблемы и перспективы защиты смежных прав в Российской Федерации

3.1 Особенности реализации смежных прав в Российской Федерации

Правовая охрана смежных прав (neighboring rights, droits voisins) в мировой практике введена сравнительно недавно. Как указывают Л. Бентли и Б. Шерман, в Великобритании в 1925 г. на основании Закона «О защите прав исполнителей музыкальных и драматических произведений», вошедшего впоследствии с некоторыми изменениями в Законы «О защите прав исполнителей 1958 и 1972 гг.», были введены уголовно-правовые санкции, призванные положить конец повальному нарушению прав исполнителей на закрепление и последующее использование записей с их исполнением. Судебная практика дополнила эти меры признанием возможности гражданско-правовой защиты в виде иска о возмещении убытков, которые были причинены деяниями, запрещенными уголовным законодательством.

Права, смежные с авторскими (смежные права), являются зависимыми, производными от авторских прав. Они зависят от авторских прав, даже когда произведение не охраняется по той или иной причине (истек срок охраны; произведения народного творчества). В подобных случаях можно говорить об условном характере зависимости смежных прав, поскольку без произведения невозможно его исполнение, запись на фонограмму или сообщение в эфир либо по кабелю. Эффект производности смежных прав от авторских, равно как и второразрядный статус субъектов смежных прав стал причиной того, что смежные права не были урегулированы в универсальном международном договоре в сфере авторского права - Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. в редакции Парижского акта 1971 г. (далее - Бернская конвенция) [1].

На международном уровне объекты смежных прав получили правовую охрану в соответствии с положениями Международной конвенции по охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в Риме 26 октября 1961 г. (далее - Римская конвенция), к которой Россия присоединилась с 26 мая 2003 г. [2].

Российская Федерация участвует также в Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от 29 октября 1971 г. (с 13 марта 1995 г.), Конвенции о нераспространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники от 24 мая 1974 г. (с 20 января 1989 г.) и Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам от 20 декабря 1996 г. (с 5 февраля 2009 г.).

Смежным правам в части четвертой ГК РФ посвящена глава 71 «Права, смежные с авторскими», состоящая из шести параграфов: § 1 «Общие положения», § 2 «Права на исполнение», § 3 «Право на фонограмму», § 4 «Право организаций эфирного и кабельного вещания», § 5 «Право изготовителя базы данных», § 6 «Право публикатора на произведение науки, литературы или искусства».

Как следует из вышеизложенного, только название § 2 сформулировано во множественном числе, хотя в статьях 1323 и 1338 ГК РФ предусмотрены соответственно права изготовителя фонограммы и права публикатора, поскольку включают не только исключительные, но и личные неимущественные права.

Параграф 1 гл. 71, где изложены общие положения, состоит из 10 статей, многие из которых содержат отсылки к статьям главы 70, регулирующей авторские права.

В соответствии с пунктом 1 ст. 1303 ГК РФ, смежные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), фонограммы, сообщения в эфир или по кабелю радио- и телепередач (вещание организаций эфирного и кабельного вещания), содержание баз данных, а также произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после перехода в общественное достояние, признаются интеллектуальными. Как указывалось ранее, перечень объектов смежных прав включает три традиционных объекта (исполнения, фонограммы, сообщения в эфир или по кабелю) и два новых (содержание баз данных, обнародование публикатором произведения).

Согласно статье 1226 ГК РФ интеллектуальные права признаются на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. В перечень результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации в соответствии с пунктом 1 ст. 1225 включены, в частности, исполнения, фонограммы, сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач, а также произведения науки, литературы и искусства и базы данных.

Если два последних объекта толковать расширительно, с учетом принципа экономии правового материала, их указание в данном перечне можно расценивать по «двойному назначению», то есть в качестве объектов как авторских, так и смежных прав.

В перечне пункта 1 ст. 1225 закреплены либо результаты интеллектуальной деятельности, либо приравненные к ним средства индивидуализации. Указанный перечень является закрытым, и это обстоятельство приводит к явному противоречию с перечнем объектов смежных прав. Ведь из перечня объектов смежных прав только исполнения артистов - исполнителей и дирижеров и постановки режиссеров - постановщиков спектаклей можно признать результатами интеллектуальной деятельности, отвечающими требованиям статьи 1228 ГК РФ о создании таких результатов творческим трудом их авторов.

При создании остальных объектов смежных прав не требуется творческая деятельность, поэтому они не могут быть признаны результатами интеллектуальной деятельности, на которые распространяются интеллектуальные права. Деятельность изготовителей (фонограмм, баз данных), вещательных организаций и публикаторов может быть квалифицирована как организационно-техническая. Сказанное лишний раз подтверждает вывод о неудовлетворительной редакции статьи 1225 ГК РФ, в том числе в отношении закрытого (исчерпывающего) перечня результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.

В пункте 1 ст. 1304 ГК РФ приведен перечень объектов смежных прав, некоторым из них даны определения, более подробно они будут рассмотрены в дальнейшем изложении. По общему правилу для возникновения, осуществления и защиты смежных прав не требуется регистрация их объекта или соблюдение каких-либо иных формальностей (п. 2 ст. 1304). В пункте 3 данной статьи предусмотрены условия предоставления на территории России правовой охраны некоторым объектам смежных прав в соответствии с международными договорами Российской Федерации (о четырех таких договорах указывалось выше), то есть иностранным физическим или юридическим лицам. Охрана осуществляется в отношении исполнений, фонограмм и сообщений передач организаций эфирного и кабельного вещания, не перешедших в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти объекты и не перешедших в общественное достояние в России вследствие истечения предусмотренного Кодексом срока действия исключительного права.

Упомянутые выше положения воспроизводят с небольшими изменениями норму пункта 4 ст. 35 ранее действовавшего Закона об авторском праве. Сходные положения сформулированы также в абзаце первом п. 4 ст. 1256 ГК РФ в отношении произведений науки, литературы и искусства.

Судя по названию статьи 1305 ГК РФ, она посвящена знаку правовой охраны смежных прав, хотя объем ее правового регулирования шире, поскольку включает также определение понятия «экземпляр фонограммы».

Знак правовой охраны смежных прав предусмотрен статьей 11 Римской конвенции, если национальное законодательство договаривающихся государств требует его проставления в качестве соблюдения формальностей по фонограммам. Согласно российскому законодательству проставление указанного знака носит диспозитивный характер и не служит расширению объема предоставляемых смежных прав. Так, изготовитель фонограммы и исполнитель, а также иной обладатель исключительного права на фонограмму или исполнение вправе для оповещения о принадлежащем ему исключительном праве использовать знак охраны смежных прав, который помещается на каждом оригинале и экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре и состоит из трех элементов - латинской буквы «P» в окружности, имени или наименования обладателя исключительного права, года первого опубликования фонограммы.

В связи с развитием средств коммуникации (цифровая форма записи звуков) несколько изменено понятие экземпляра фонограммы по сравнению с таким же понятием, закрепленным в статье 4 Закона об авторском праве. В настоящее время под экземпляром фонограммы понимается копия на любом материальном носителе, изготовленном непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков либо их отображения, зафиксированные в этой фонограмме. Под отображением звуков понимается их представление в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование соответствующих технических средств.

В статьях 1307 и 1308 ГК РФ установлены основные договорные формы распоряжения исключительным правом на объект смежных прав (договор об отчуждении и лицензионный договор), сформулированные по шаблону, установленному для всех результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Так, по договору об отчуждении исключительного права на объект смежных прав одна сторона (исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения, иной правообладатель) передает или обязуется передать свое исключительное право на соответствующий объект смежных прав в полном объеме другой стороне (приобретателю исключительного права). В соответствии с лицензионным договором одна сторона (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования соответствующего объекта смежных прав в установленном договором пределах.

В ряде литературных источников [24, с. 45] указанные выше определения трактуют таким образом, что договор об отчуждении исключительного права или лицензионный договор может быть как реальным («передает»), так и консенсуальным («обязуется передать»). Такой подход является ошибочным, поскольку не учитываются особенности самих объектов смежных прав. Договоры об отчуждении исключительного права и лицензионные договоры по определению не могут быть реальными. Необходимо учитывать, что в пункте 2 ст. 433 ГК РФ, в соответствии с которым дается обоснование реальным договорам, сделана ссылка на статью 224, где говорится о передаче вещи. И нет никаких оснований распространять действие этой статьи на нематериальные объекты, какими являются результаты интеллектуальной деятельности, поскольку нематериальные объекты невозможно передать в вещно-правовом смысле данного слова. При этом не следует смешивать сами результаты интеллектуальной деятельности с материальными носителями, где воплощены такие результаты и средства, которые, естественно, могут передаваться.

Договоры об отчуждении зарегистрированных баз данных следует отнести к категории формальных, поскольку для того, чтобы считаться заключенными, требуется формальная процедура их государственной регистрации, предусмотренная пунктом 3 ст. 433, пунктом 4 ст. 1234 и пунктом 5 ст. 1262 ГК РФ. Вполне очевидно, что договоры о распоряжении исключительными правами, подлежащие государственной регистрации, следует именовать формальными, так как условием их действительности является соблюдение установленной формальности - государственной регистрации в Федеральной службе по интеллектуальной собственности.

Меры ответственности за нарушение исключительного права на объект смежных прав установлены в статье 1311 ГК РФ, текстуально практически совпадающей со статьей 1301, предусматривающей ответственность за нарушение исключительного права на произведение. Так, в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

- в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб., определяемом по усмотрению суда;

- в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта.

Кроме упомянутой выше статьи при анализе вопросов ответственности за нарушение исключительного права на объект смежных прав следует принимать во внимание общие нормы гражданского права (ст. ст. 12, 15, 1064, 1250, 1252, 1253 ГК РФ).

По вопросам обеспечения иска по делам о нарушении смежных прав в статье 1312 ГК РФ сделана отсылка к статье 1302 Кодекса относительно мер, применяемых при обеспечении иска по делам о нарушении авторских прав (запрет осуществления определенных действий, наложение ареста).

В статье 1309 ГК РФ предусмотрены технические средства защиты смежных прав (любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к объекту смежных прав, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены правообладателем в отношении такого объекта) с указанием о применении статей 1299 и 1311 Кодекса.

В случае нарушения указанных выше технических средств защиты (в частности, устранения ограничений использования объекта смежных прав, установленных путем применения технических средств защиты) на правонарушителя возлагаются меры гражданско-правовой ответственности (возмещение убытков или выплата компенсации), сходные с применяемыми в отношении нарушителя исключительного права на произведение.

Такие же меры гражданско-правовой ответственности предусмотрены за правонарушения в отношении информации о смежных правах (ст. 1310 ГК РФ), с указанием о применении статей 1300 и 1311 Кодекса.

Нормы о технических средствах защиты авторского права и смежных прав и информации об авторском праве и о смежных правах были включены в 2004 г. в ранее действовавший Закон об авторском праве (ст. ст. 48.1 и 48.2) под воздействием соответствующих положений Договора ВОИС 1996 г. по авторскому праву (ст. ст. 11 и 12) и Договора ВОИС по исполнениями фонограммам (ст. ст. 18 и 19).

Случаи свободного использования объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения, предусмотренные статьей 1306 ГК РФ, можно причислить к ограничениям исключительных прав, допускаемых общей нормой пункта 5 ст. 1229 Кодекса.

В отношении таких случаев свободного использования сделаны отсылки к статьям ГК РФ, регламентирующим ограничения исключительного права на произведения науки, литературы и искусства: 1273 «Свободное воспроизведение произведения в личных целях», 1274 «Свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях», 1277 «Свободное публичное исполнение музыкального произведения», 1278 «Свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения» и 1279 «Свободная запись произведения организаций эфирного вещания в целях краткосрочного использования», а также к иным случаям, предусмотренным настоящей главой. Однако размеры данной статьи не позволяют дать исчерпывающий анализ случаям свободного использования объектов смежных прав.

3.2 Защита права на исполнение