Трудовий договір

В окремих країнах підприємець зобов'язаний інформувати представницькі органи колективу підприємства про укладення строкових трудових договорів.

Визначена в законодавстві максимальна тривалість договорів на термін - від 6 місяців до 6 років. У ряді країн продовження строкових договорів дозволено не більше одного - двох разів. Порушення встановлених умов застосування договорів на термін автоматично перетворює їх у безстрокові договори.

Строковий договір трансформується у безстрокову і в тому випадку, якщо роботодавець наймає того ж працівника на колишню роботу до закінчення 15-30 днів після звільнення.

По-друге, новітнє законодавство розповсюдило деякі норми і положення, пов'язані з порядку звільнення постійних працівників, на працівників, що мають довготермінові договори. У числі іншого встановлено право таких працівників на вихідну допомогу (при звільненні у зв'язку із закінченням терміну договору), розмір якого залежить від величини заробітної плати і тривалості роботи, а також на грошову компенсацію за невикористану відпустку; визначено, що наймач повинен завчасно попереджати працівника про свій намір не продовжувати договір; передбачено, що строковий трудовий договір не може бути розірваний достроково - за ініціативою наймача інакше, як у разі грубої провини працівника або форс-мажору. Остання норма в якійсь мірі компенсує той факт, що працівник, що має строковий договір, обмежений в можливостях його дострокового розірвання за власним розсудом. Встановлення певних обмежень і для наймача щодо довільного розірвання строкового трудового договору достроково як би зрівнює сторони трудового договору щодо можливостей його одностороннього розірвання. При достроковому розірванні строкового трудового договору без поважних причин наймач зобов'язаний виплатити заробітну плату до кінця терміну. Працівник також несе матеріальну відповідальність, якщо він без поважних причин припиняє строковий трудовий договір. Особи, які уклали трудові договори на термін, користуються правом на відпустку нарівні з тими, хто має безстрокові договори. Це ж відноситься до винагороди, режиму робочого часу.

Ще одна поширена в країнах Заходу форма атипової зайнятості - праця в умовах підряду. У даному випадку маються на увазі відносини, які становлять не частина звичайного цивільного обороту (цивільно-правові договори підряду, відплатним послуг тощо), а поєднання рис підряду і трудового договору, а також численні випадки, коли традиційні відносини залежного найманої праці вдягаються з тих чи інших причин у форму цивільно-правового договору. Останнє найчастіше відбувається тоді, коли роботодавець, наймаючи працівника для виконання звичайних, рутинних завдань на підприємстві, оформляє складаються відносини як договір замовника і підрядника (виконавця), з тим щоб вивести їх зі сфери дії трудового законодавства та колективних договорів. Поширення на ці відносини цивільного законодавства відповідає інтересам наймачів, але завдає шкоди працівникам, які, перебуваючи у залежності (економічної, технічної, організаційної, юридичної) від наймача і будучи по суті справи найманими працівниками, набувають статусу автономних, самостійно зайнятих працівників (підрядників) і позбавляються прав і гарантій, які пов'язані з відносинами найманої праці.

Застосування трудового законодавства до відносин, що знаходяться на стику цивільного і трудового права, або до трудових відносин, завуальованим під цивільно-правові, пов'язане з чималими труднощами у зв'язку з суперечливістю цих відносин і неясністю їх галузевої приналежності. І все ж можна констатувати, що в багатьох країнах виявилася тенденція до включення цих "прикордонних відносин у сферу дії трудового права. Найчастіше в новітніх законодавчих актах розширюється поняття" працівники за наймом ". У їх число входять особи, які виконують певні види підрядних робіт. У цьому відношенні показовим є законодавство Канади. Трудовий кодекс Канади включає залежних підрядників у визначення "наймані працівники" з точки зору їх права на колективні договори. А Закон про трудові стандарти канадської провінції Квебек дає максимально широке визначення найманих працівників, В їх число входять особи, які беруть зобов'язання виконувати встановлену роботу для інших осіб на умовах останніх, а також ті працівники, які зобов'язуються одержувати в ході виконання контракту матеріали, обладнання, сировина та товари і використовувати їх таким чином, який вказано їхню контрагентом.

У деяких країнах (Велика Британія) розрізняють поняття "найманий працівник" і "працівник"; останній має більш широке тлумачення і включає не тільки тих, хто працює за трудовими договорами, а й тих, хто трудиться у відповідності з договорами, згідно з якими вони беруть на себе зобов'язання особисто провадити будь-яку роботу для свого контрагента, що є їх регулярним замовником. У Швеції в ряді законів термін "працівники" охоплює осіб, які виконують роботу для інших, не будучи ними найняті, але мають по суті такий самий статус, як особи найманої праці. Суть зазначених термінологічних поправок полягає в тому, що такі трудящий прирівнюються у багатьох відношеннях до осіб найманої праці.

У Франції Кодекс праці регламентує деякі види відносин, які мають ознаки як трудових правовідносин, так і відносини цивільно-правового підряду.

Поширення трудового законодавства та колективних договорів на трудящих-підрядників розглядається в країнах Заходу як прояв властивої трудовому праву на всьому протязі його історичного розвитку експансії, що веде до розширення сфери його дії.

Таким чином, як у Росії, так і в зарубіжних країнах трудовий договір ділитися на термінові і безстрокові. У Зарубіжних країнах існують такий вид трудового договору як трудовий договір з "позиковими працівниками". У ТК РФ і в теорії російського трудового права такого виду трудового договору немає.

Нам видається, що досвід Нідерландів може виявитися дуже корисним для Росії. Не буде зайвим, зокрема, запозичити принципи зростання захищеності працівника у міру збільшення періоду його роботи на основі позикової праці, а також внести зміни в правила про регулювання строкових трудових договорів, щоб пристосувати їх до регулювання специфічних позикове-трудових відносин.

Також має сенс встановити спеціальні правила, спрямовані на те, щоб не допустити дискримінації постійних працівників порівняно з позиковими працівниками, встановивши принцип рівної оплати праці, за винятком випадків, коли інше узгоджене в колективному договорі.

Позиковий працю здатний внести помітну лепту у зменшення рівня безробіття в Росії. Пункт 2 статті 5 конвенції № 181 МОП встановлює в якості однієї з цілей діяльності приватних агентств зайнятості "надання сприяння знаходяться в найбільш несприятливому положенні трудящим з пошуку роботи". Для реалізації позитивного потенціалу позикового праці необхідно, з урахуванням досвіду зарубіжних держав, створити адекватну систему правового регулювання. Система регулювання повинна дозволити, з одного боку, збалансувати інтереси агентств і користувачів позикової праці, а з іншого боку, захистити інтереси працівників.

Таким чином, трудовий договір є основним інститутом трудового права зарубіжних країн і Росії. Він юридично закріплює вступ працівника в трудові правовідносини, визначає зміст його трудової функції, регулює взаємини з роботодавцем.

РОЗДІЛ 2. ВИСНОВОК І ЗМІНА ТРУДОВОГО ДОГОВОРУ ПО ЗАКОНОДАВСТВУ РОСІЇ ТА ЗАРУБІЖНИХ КРАЇН

трудовий законодавство договір працівник

1. Укладення трудового договору

У законодавстві та інших нормативних актах зарубіжних країн міститься велика кількість правил, що стосуються порядку трудового найму (прийому на роботу): У ФРН діє Закон про рівність чоловіків і жінок на робочих місцях 1980 р, Закон про сприяння здійсненню права на працю 1969 р.; під Франції діє Кодекс законів про працю 1973 р.; в Іспанії діє Законі про статут прав трудящих 1980 р.; у Швейцарії трудової регулюється зобов'язальним кодексом 1911р. і т.д.. Розглянемо найважливіші з них.

Згідно зі ст. 63 ТК РФ укладення трудового договору допускається з особами, які досягли віку шістнадцяти років. У випадках отримання основного загальної освіти, або продовження освоєння програми основної загальної освіти за іншою, ніж очна, формі навчання, або залишення у відповідності з федеральним законом загальноосвітнього закладу трудовий договір можуть укладати особи, що досягли віку п'ятнадцять років для виконання легкої праці, не завдає шкоди їх здоров'ю. За згодою одного з батьків (піклувальника) та органу опіки та піклування трудовий договір може бути укладений з учнем, що досягли віку чотирнадцяти років, для виконання у вільний від навчання час легкої праці, не завдає шкоди його здоров'ю і не порушує процесу навчання. В організаціях кінематографії, театрах, театральних і концертних організаціях, цирках допускається за згодою одного з батьків (опікуна) та дозволу органу опіки та піклування укладення трудового договору з особами, які не досягли віку чотирнадцяти років, для участі у створенні і (або) виконанні (експонуванні ) творів без шкоди здоров'ю й моральному розвитку. Трудовий договір від імені працівника в цьому випадку підписується його батьком (опікуном). У дозволі органу опіки та піклування вказуються максимально допустима тривалість щоденної роботи та інші умови, в яких може виконуватися робота.

Укласти трудовий договір у Великобританії має право будь-яка особа має загальною правоздатністю. Трудовий договір, укладений неповнолітнім, є дійсним, якщо він у цілому укладений на благо неповнолітнього і закон забезпечує надійну охорону його інтересів. Пі цьому він повинен відповідати деяким спеціальним вимогам: він не повинен містити незвичайних або непотрібних обмежень, не може передбачати відмови неповнолітнього від пред'явлення вимог про компенсації у разі каліцтва. Якщо трудовий договір у цілому укладений в інтересах неповнолітнього, але будь-які його положення є недійсними, то це не робить недійсний весь договір.

У Німеччині особи, які досягли віку 18 років, укладають трудовий договір за згодою своїх законних представників, які й визначають з боку працівника умови трудового договору (ст.106 та ст. 113 ГГУ)

Федеральним законодавством США встановлено мінімальний вік прийому на роботу - 16 років, а на небезпечні роботи в сільськогосподарський галузях - 18 років. У встановлених законах випадках зазначений вік може складати 14 років (наприклад, робота на бензоколонках, в конторах, але не більше 40 годин на тиждень і не більше 8 годин на день). Учні підлітки можуть працювати в період канікул у сільському господарстві незалежно від віку, крім небезпечних робіт, з обов'язковим у становленням максимальної тривалості робочого тижня і робочого дня. У сільському господарстві допускається зайнятість дітей у віці 12-13 років з письмової згоди батьків.

За законодавством Угорщини трудова правосуб'єктність громадян виникає при досягненні ними 18 річного віку. При цьому трудовий договір з особою, дієздатність якої обмежена, може бути укладений без згоди законних представників. Законодавство дозволяє вступ у трудові відносини і громадян, які досягли 14 - річного віку, в наступних випадках:

- Якщо вони навчаються у вечірній загальноосвітній школі або поза системою шкільного навчання;

- На час шкільних канікул;

- Якщо дана особа звільняється від регулярного відвідування школи.

Аж до середини ХХ ст. розсуд наймача при укладенні трудового договору було обмежено лише положеннями, що стосуються охорони праці жінок та молоді (мінімальний вік прийому на роботу, заборона залучати жінок і підлітків до небезпечних і шкідливих для здоров'я робіт). У наступні десятиліття з'явилися заборони дискримінації при наймі на роботу. Ця дискримінація заборонена за різними в різних країнах ознаками: раси, кольору шкіри, етнічною, національним або соціальним походженням, релігії та політичними переконаннями, сімейним станом, віком, інвалідністю. У кожній країні існує свій більш-менш повний набір підстав заборони дискримінації при наймі на роботу. Так, в США (у федеральному законодавстві) дискримінація заборонена за ознаками раси, кольору шкіри, релігії, статі, національного походження, віку (мається на увазі дискримінація людей похилого трудящих), інвалідності (мається на увазі дискримінація інвалідів, а також осіб, які страждають різними хворобами, включаючи СНІД, і серйозними недугами і природними аномаліями, наприклад глухих, глухонімих, ліліпутів). У Великобританії - за ознаками раси, кольору шкіри, етнічного чи національного походження, статі, сімейного стану. Канадське законодавство встановлює найбільш широкий набір ознак, за якими заборонена дискримінація, а саме: раса, колір шкіри, стать, релігія, профспілкова приналежність, політичні погляди, етнічне чи національне походження, вік, інвалідність, сексуальна орієнтація.

Представляє інтерес розробка в англо-американській правовій теорії концепції прямої і непрямої дискримінації працівників за ознакою раси, національності і статі.

При прямої дискримінації одна група (категорія) працівників розцінюється менш сприятливо, ніж інша, виходячи з забобонів, стереотипів, особистої емоційної неприязні.

Непряма дискримінація здійснюється тоді, коли підприємець при прийомі на роботу встановлює критерії, які об'єктивно можуть справити негативний вплив на перспективи працевлаштування жінок, чорних, представників національних меншин. Наприклад, критерії, встановлені при підборі працівників, можуть відсіювати чорних, у яких рівень освітньої підготовки нижче, ніж у білих, жінок із сімейними обов'язками, які мають малолітніх дітей.

Інші приклади непрямої дискримінації - заборона носіння тюрбанів (дискримінація сикхів), вимоги знання мови даної країни при прийомі на роботи, виконання яких такого знання не вимагають (дискримінація працівників-мігрантів, національних меншин).

Непряма дискримінація вважається допустимою, якщо тільки підприємець здатний довести "ділову необхідність" такої дискримінації.

Всюди допускається звернення працівника до суду зі скаргою на дискримінацію при прийомі на роботу. Тягар доведення наявності дискримінації лежить зазвичай на позивачі (скаржник). Лише в окремих країнах (США, Італія) тягар доказування невинуватості у випадку скарги працівника на дискримінацію при прийомі на роботу з недавнього часу лежить на підприємця.

У ряді країн, наприклад США, судовій процедурі повинна передувати примирна процедура, здійснювана спеціальним адміністративним органом - Комісією щодо забезпечення рівних можливостей у сфері зайнятості.

При встановленні факту дискримінації суд може покласти на підприємця, як правило, тільки відшкодування нанесеного збитку (у тому числі моральної). Але в ряді країн (США, Канада, Франція, Швеція) суд має право прийняти рішення, яке зобов'язує наймача прийняти на роботу особа, якій було незаконно відмовлено в наймі.

Трудове право пострадянських республік забороняє необґрунтовані (незаконний) відмова громадянам у прийомі на роботу. При цьому в законодавстві використовуються дві різні моделі даної заборони: закріплення конкретного переліку підстав необґрунтованої відмови в прийомі на роботу (Білорусь, Киргизстан) або встановлення даної заборони без повної конкретизації таких підстав (Росія, Таджикистан, Узбекистан). Другий підхід представляється більш привабливим, тому що в законі, на нашу думку, неможливо передбачити вичерпний перелік підстав необґрунтованого (незаконного) відмови в прийомі на роботу. Цікаво, що навіть в країнах з конкретним переліком таких підстав (зокрема ст. 16 ТК Білорусі) керівна судова практика допускає звернення до суду не тільки громадян, перелічених у ст.16 ТК, але й інших осіб, які вважають відмову у прийомі на роботу необґрунтованим (п. 4 постанови пленуму Верховного Суду Республіки Білорусь "0 деякі питання застосування судами законодавства про працю" від 29.03.2001 р. № 2)

Згідно зі ст. 64 ТК РФ забороняється необґрунтована відмова в укладенні трудового договору. Яке б то не було пряме чи непряме обмеження прав або встановлення прямих чи непрямих переваг при укладенні трудового договору в залежності від статі, раси, кольору шкіри, національності, мови, походження, майнового, соціального і посадового положення, місця проживання (у тому числі наявності або відсутності реєстрації за місцем проживання або перебування), а також інших обставин, не пов'язаних з діловими якостями працівників, не допускається, за винятком випадків, передбачених федеральним законом.

Також забороняється відмовляти в укладенні трудового договору жінкам з мотивів, пов'язаних з вагітністю або наявністю дітей. Забороняється відмовляти в укладенні трудового договору працівникам, запрошеним в письмовій формі на роботу в порядку переведення від іншого роботодавця, протягом одного місяця з дня звільнення з попереднього місця роботи. На вимогу особи, якій відмовлено в укладенні трудового договору, роботодавець зобов'язаний повідомити причину відмови в письмовій формі. Відмова в укладенні трудового договору може бути оскаржено в судовому порядку.

Таким чином, в законодавстві зарубіжних країн і Росії передбачена заборона на дискримінацію при укладенні трудового договору.

Для деяких європейських країн характерно участь у наймі працівників органів представництва трудових колективів чи профспілок, а для США і Великобританії - різні види "примусового юніонізму", які обмежують наймання нечленів профспілки. У ФРН розсуд підприємця при наймі обмежується правом виробничої ради брати участь в укладанні трудового договору: адміністрація зобов'язана інформувати виробнича рада про план прийому на роботу, а рада може висловлювати пропозиції щодо найму персоналу. При розбіжності між адміністрацією і виробничою радою остаточне рішення виносить примирна комісія. Виробнича рада має схвалити зміст анкети для прийому на роботу. Адміністрація зобов'язана інформувати виробнича рада про кожному прийнятому працівника. Більш того, виробнича рада має право за переліченими в законі підставах (порушення законності при працевлаштуванні, утиск прав працюючих і т. п.) відмовити в прийомі на роботу певної особи (принцип "негативного згоди"). Якщо виробнича рада не дає згоди на прийом будь-якого працівника, підприємець може звернутися з; скаргою до трудовий суд, рішення якого остаточно.

У Швеції підприємець зобов'язаний погоджувати прийом на роботу з профспілками. Профспілка може накласти вето на рішення адміністрації про наймання нових працівників, зокрема, якщо це може призвести до порушення закону, колективного договору (Закон про спільні рішення в трудових відносинах 1976 р.).

У трудовому законодавстві Росії про обов'язок роботодавця погоджувати прийом на роботу з профспілками не передбачений. Ми вважаємо, що треба цю норму треба внести в трудове законодавство Росії. Це дозволить більш ширше захищати права профспілок і відповідно права працівника. Наприклад, роботодавець приймає велику кількість нових працівників, що може вплинути на заробітну плату працівників (зниження). Тому у ст. 64 треба внести наступне доповнення: "Роботодавець зобов'язаний погоджувати прийом на роботу з профспілками, якщо передбачено угодою або колективним договором".

В останні десятиліття в провідних країнах Заходу, а потім і в більшості інших країн (не без впливу іноземних підприємств - філій трансконтинентальних корпорацій) сформувалася і утвердилася певна і суворо дотримується процедури найму на роботу, яка, хоча ніде юридично не фіксується, в силу своєї поширеності набула характеру "звичаєвого права".

Ця процедура включає три етапи:

- Представлення кандидатури, первинне ознайомлення з найманим за документами, збір інформації про кандидата на посаду;

- Співбесіда (інтерв'ю);

- Професійні (тестові) випробування.

Познайомимося докладніше з кожним з цих етапів.

Подання кандидатури при прийомі на роботу. Процедура найму починається з напряму роботодавцю претендентом на посаду, довідаються тим чи іншим способом про відкрилася вакансії, або навіть незалежно від цього (в надії на вакансію), певних документів: резюме, листи-звернення, автобіографії, дипломів, рекомендації тощо У відносно оформлення цих документів діють певні правила. Так, в резюме повинні бути обов'язково наступні дані: ф, і., О., Громадянство, дата народження, адреса, номер телефону, освіта, трудова діяльність (у зворотному хронологічному порядку). Потрібно вказати на знання іноземних мов, володіння комп'ютерною технікою, наявність водійських прав. Бажано перерахувати позаробочий захоплення (хобі). Іноді потрібно вказати свій знак зодіаку. В окремих випадках (щодо фізичних робіт) пропонується повідомляти, чи є наймаються лівшею або (у відношенні деяких видів фізичних і розумових робіт) чи є він інтровертом або екстравертом.

До документів, які вимагаються від громадянина при прийомі на роботу, у трудовому законодавстві країн СНД відносяться: паспорт або інший документ, удостоверяюшій особистість працівника; трудова книжка; документ про освіту; документи військового обліку.

Згідно зі ст. 65 ТК РФ при укладенні трудового договору особа, що надходить на роботу, пред'являє працедавцеві:

· паспорт або інший документ, що засвідчує особу;

· трудову книжку, за винятком випадків, коли трудовий договір укладається вперше або працівник поступає на роботу на умовах сумісництва;

· страхове свідоцтво державного пенсійного страхування;

· документи військового обліку - для військовозобов'язаних і осіб, які підлягають призову на військову службу;

· документ про освіту, про кваліфікацію або наявність спеціальних знань - при вступі на роботу, що вимагає спеціальних знань або спеціальної підготовки.

В окремих випадках з урахуванням специфіки роботи ТК РФ, іншими федеральними законами, указами Президента Російської Федерації і постановами Уряду Російської Федерації може передбачатися необхідність пред'явлення при укладанні трудового договору додаткових документів.

Забороняється вимагати від особи, що надходить на роботу, документи крім передбачених ТК РФ, іншими федеральними законами, указами Президента Російської Федерації і постановами Уряду Російської Федерації (ст. 65 ТК РФ)..

При укладенні трудового договору вперше трудова книжка та страхове свідоцтво державного пенсійного страхування оформляються роботодавцем.

Таким чином, трудове законодавство Росії дає більше можливостей для вступу на роботу, так як у зарубіжних країнах передбачений дуже великий перелік відомостей, яких треба надати.

Заповнення анкет. Анкети при наймі містять питання, які відповідно до закону можна задавати найматися. Зміст анкет залежить від характеру роботи, посади. У ФРН, як уже зазначалося, зміст анкет вимагає схвалення виробничої ради. У разі спору рішення належить примирної комісії. Відповідно до позиції німецьких судів на вимогу працівника підприємець зобов'язаний знищити анкети в тій частині, в якій містяться відомості про особисте життя наймається, оскільки збереження цих відомостей, на думку судів, порушує конституційне право охорони особистості, недоторканність особистого життя. У Канаді дані про пропущені кандидатів на посаду підлягають знищенню після закінчення строку оскарження відмови в прийомі на роботу.

У ТК РФ про заповнення анкет нічого не говорить. Не дивлячись на це, в Росії давно вже в кожному підприємстві застосовується заповнення анкет. Ми вважаємо, що давно вже назріло на законодавчому рівні закріпити заповнення анкет, так це дозволить захистити права наймаються. Зокрема, як і за кордоном, треба згадати в ТК РФ про те, що роботодавець може вимагати заповнення анкет, але він зобов'язаний знищити анкети в тій частині, в якій містяться відомості про особисте життя наймається, оскільки збереження цих відомостей порушує конституційне право охорони особистості, недоторканність особистого життя, а також зобов'язати роботодавця знищувати дані про пропущені кандидатів на посаду після закінчення терміну оскарження відмови в прийомі на роботу.

Проведення співбесіди (інтерв'ю). Працівника запрошують на інтерв'ю тільки в тому випадку, якщо, судячи з резюме та інших документів, саме він представляє інтерес для роботодавця з точки зору кадрових потреб.

У ФРН підприємець, який запросив кандидата на співбесіду, зобов'язаний оплатити його подорожні витрати, виплатити добові, компенсувати витрати на житло, втрату заробітної плати незалежно від того, чи буде укладено з ним трудовий договір.

На співбесіді роботодавець або його представники (працівники відділу персоналу) особисто знайомляться з наймати; в ході інтерв'ю уточнюються його дані, цілі та устремління, формується загальне враження про зовнішність, особистих якостях претендента на посаду, в попередньому порядку обговорюються умови праці, передбачувані розміри заробітної плати, подробиці, що стосуються майбутньої роботи. На співбесіді звертають увагу на вираз обличчя, стиль одягу найманого, його манеру викладати свої думки, задають питання для більш точного з'ясування можливостей кандидата. Методика проведення інтерв'ю, а також аналіз анкет наймаються всебічно відпрацьовані фахівцями з найму персоналу і викладені в численних інструкціях по найму і інших посібниках, що видаються на Заході.

У числі багатьох застосовуваних прийомів - спостереження за працівником під час їжі ("бізнес-ланч"), використання так званих стресових інтерв'ю при підборі деяких категорій працівників, наприклад менеджерів, вивчення виразу очей працівника. Мета таких інтерв'ю визначити особливості особистості, нервової системи наймається, швидкість реакції, його здатність витримувати сильні емоційні та інтелектуальні перевантаження, швидко переключатися з однієї справи на інше, вміння тримати в полі зору одночасно багато проблем ("комплекс Цезаря"), не губитися під час обговорення незручних, інтимних питань.

У ході співбесіди наймач не повинен порушувати в наймає помилкових надій на укладення з ним трудового договору. У ФРН, якщо в результаті обіцянок наймача наймаються звільняється з колишньої роботи, але не отримує обіцяну роботу, він має право вимагати відшкодування шкоди у нереалізованого наймача.

У ході співбесіди роботодавець повинен не тільки розповісти наймається про його майбутню роботу, а й обов'язково інформувати його про ризик для здоров'я, якщо такий є.

У ФРН суди вимагають, щоб підприємець попереджав наймає про важкий економічний стан підприємства і про наявність ризику невиплат заробітної плати в майбутньому і навіть банкрутства, якщо положення підприємства не покращиться.

Професійні (тестові) випробування. Застосування професійних (перевірочних) тестів як найважливішого методу профподбору в більшості країн Заходу - рутинний прийом при наймі на багато видів робіт.

В даний час для цілей профподбору застосовується велика кількість різновидів тестів і тестових методик. Про їх різноманітті можна судити за прийнятою класифікацією тестів і, інших методів психологічної діагностики особистості: тести перевірки знань, психометричні, медичні та особистісні тести.

Специфіка регулювання випробувального терміну в зарубіжних країнах - зміщення цього регулювання у бік колективних та індивідуальних трудових договорів. Саме в договірному порядку в багатьох країнах визначається конкретна тривалість випробувального терміну, навіть якщо в законодавстві закріплені загальні норми, пов'язані з випробуванню при прийомі на роботу. У Франції тривалість випробувального терміну для основної частини працівників взагалі не зафіксована в законі; вона визначається в колективних договорах, а також звичаями. Тривалість випробувального терміну - 1 - 6 місяців в залежності від категорій працівників.

Нарешті, у всіх кодексах країн-учасниця СНД містяться схожі правила про попереднє випробування та наслідки того, що працівник його не витримав. Термін попереднього випробування у всіх нових кодексах (законах) становить, за правилом, не більше трьох місяців. ТК Таджикистану припускає відступи від цього правила в законі, а ТК Росії встановлює подовжений термін попереднього випробування (до шести місяців) для керівників організацій та їх заступників, керівників філій, представництв та інших відокремлених структурних підрозділів організацій. У строк випробування не зараховуються період тимчасової непрацездатності працівника та інші періоди, коли працівник був відсутній на роботі з поважної причини (причина відсутності на роботі в цьому випадку не має правового значення по ТК Білорусі та Росії).

Згідно зі ст. 70 ТК РФ при укладенні трудового договору угодою сторін може бути зумовлене випробування працівника з метою перевірки його відповідності доручається. Умова про випробування повинна бути зазначено в трудовому договорі. Відсутність в трудовому договорі умови про випробування означає, що працівник прийнятий без випробування.

У багатьох країнах передбачені гарантії особам, які проходять випробування. У Франції та Бельгії, наприклад, при звільненні працівника, який не витримав випробування, підприємець зобов'язаний попередити його про майбутнє звільнення. У ФРН звільнення працівника, який не витримав випробування, вимагає згоди виробничої ради, а жінки-робітниці - державного адміністративного органу. У Франції при відмові в прийомі на роботу інваліда, який не витримав випробування, потрібно інформувати інспекцію праці, яка повинна перевірити обґрунтованість неприйняття даної особи на роботу як не витримав випробування. В Італії особа, звільнена у зв'язку з тим, що воно не витримало випробування, отримує компенсацію за невикористану відпустку.

Згідно з п.4 ст. 70 ТК РФ випробування при прийомі на роботу не встановлюється для:

· осіб, які поступають на роботу за конкурсом на заміщення відповідної посади, проведеним в порядку, встановленому законом;

· вагітних жінок;

· осіб, які не досягли віку вісімнадцяти років;

· осіб, які закінчили навчальні заклади початкової, середньої та вищої професійної освіти і вперше поступають на роботу за здобутою спеціальністю;

· осіб, обраних (вибраних) на виборну посаду на оплачувану роботу;

· осіб, запрошених на роботу в порядку переведення від іншого роботодавця за погодженням між роботодавцями;

· в інших випадках, передбачених ТК РФ, іншими федеральними законами та колективним договором.

Відповідно до п.5 ст. 70 ТК РФ строк випробування не може перевищувати трьох місяців, а для керівників організацій та їх заступників, головних бухгалтерів та їх заступників, керівників філій, представництв та інших відокремлених структурних підрозділів організацій - шести місяців, якщо інше не встановлене законом. У строк випробування не зараховуються період тимчасової непрацездатності працівника та інші періоди, коли він фактично був відсутній на роботі.

Хоча, як правило, законодавство в країнах Заходу встановлює вільну форму трудового договору (на розсуд сторін), в останні десятиліття виявилася тенденція до розширення числа випадків, коли обов'язкове. письмова форма трудового договору.

Зазвичай закон встановлює письмову форму для певних видів трудових договорів: договорів на термін, договорів морського найму, договорів для надомників, менеджерів і т. п. В Італії, Норвегії і Люксембурзі письмова форма обов'язкова для всіх видів трудового договору. В Іспанії будь-яка зі сторін може вимагати, щоб трудовий договір був укладений у письмовій формі.

Інша тенденція - встановлення у ряді країн обов'язки наймача докладно інформувати в письмовій формі працівника про умови його праці. Ця тенденція отримала найбільш закінчене вираження у Великобританії, де законодавство вимагає, щоб наймач у всіх випадках укладення трудового договору, який може оформлятися як письмово, так і усно, представив працівнику (не пізніше 13 тижнів після початку його роботи) письмовий документ, в якому повинні бути зазначені сторони трудового договору, дата його укладення, підтверджений документами трудовий стаж працівника і, крім того, міститися відомості про основні умови трудового найму. Ці відомості повинні включати: трудову функцію, розміри заробітної плати і методи її підрахунку; періоди виплати заробітної плати; тривалість і режим робочого часу; часу відпочинку; порядок оплати святкових днів, хвороби, нещасних випадків на виробництві; порядок призначення та виплати заводських пенсій. Крім зазначеного документа, працівникові повинна бути вручена "інформаційна записка", в якій коротко викладено основні юридичні норми стосовно до даної роботи, зокрема, пов'язані з техніки безпеки, виробничої санітарії, а також вказані дисциплінарні правила, що діють на підприємстві, і порядок розгляду скарг у разі виникнення трудових суперечок.

За згодою сторін ці документи можуть розглядатися як письмове оформлення трудового договору.

В англійській юридичній літературі підкреслюється, що зазначений прядок надає визначеність трудових відносин, дозволяє працівникові з самого початку отримати уявлення про характер його майбутньої роботи, її умовах, веде до зменшення трудових конфліктів, непорозумінь, викликаних неінформованістю працівника про службові функції та умови праці.

На відміну від законодавства країн Західної Європи більшість нових кодифікованих законів, прийнятих в державах-учасницях СНД передбачають обов'язкову письмову форму трудового договору. Виняток становить ТК Таджикистану і Кодекс законів про працю України, допускаюшій укладення трудового договору, як в усній, так і в письмовій формі (ст. 32).

Згідно зі статтею 24 КЗпП України трудовий договір, як правило, укладається у письмовій формі, тобто дотримання письмової форми є обов'язковим тільки в деяких випадках, обумовлених Законом (ст. 24 КЗпП):

1) при організованому наборі працівників;

2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я;

3) при укладенні такого різновиду трудового договору та окремої правової конструкції трудового договору як контракт;

4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору в письмовій формі;

5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім;

6) при укладенні трудового договору з фізичною особою;

7) а також, в інших випадках, передбачених законодавством.

Але незалежно від того, в письмовій або в усній формі укладено трудовий договір, повинен бути дотриманий так званий "наказовому-кніжечний" порядок оформлення трудових відносин. Так, згідно з частиною третьою ст. 24 КЗпП України, "укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування на роботу", а також згідно пропозиції першого частини другої ст. 48 КЗпП України "трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п'ять днів", яка згідно з частиною першою ст. 48 КЗпП "є основним документом про трудову діяльність працівника" і в яку, згідно з частиною четвертою ст. 48 КЗпП "заносяться відомості про роботу...".

Ми вважаємо, що в разі виникнення між працівником і роботодавцем розбіжностей і суперечок у найбільш суттєвих аспектах перевага буде за роботодавцем. Адже недобросовісному роботодавцю зовсім буде неважко переробити і підробити деякі документи, як-то наказ (розпорядження) і інші односторонні документи.

Ось тому перевага письмової форми полягає в тому, що всі умови договору фіксуються в єдиному акті, обов'язковому для сторін. Письмова форма трудового договору підвищує гарантії сторін в реалізації досягнутих домовленостей по найважливіших умов праці, серед яких розмір заробітної плати, режим і облік (підтвердження) робочого часу, час надання оплачуваної відпустки та інше.

У той же час фактичний допуск громадянина до роботи в усіх аналізованих країнах СНД визнається укладенням трудового договору. Це не звільняє сторони від обов'язку оформлення трудового договору. На підставі укладеного між сторонами трудового договору видається наказ про прийом працівника на роботу, який, як вірно зазначається в літературі, не замінює собою трудового договору.

Згідно зі ст. 67 ТК РФ трудовий договір укладається у письмовій формі, складається у двох примірниках, кожен з яких підписується сторонами. Один примірник трудового договору передається працівнику, інший зберігається в роботодавця. Трудовий договір, не оформлений належним чином, вважається укладеним, якщо працівник приступив до роботи з відома або за дорученням роботодавця або за дорученням роботодавця або його представника. При фактичному допущенні працівника до роботи роботодавець зобов'язаний оформити з ним трудовий договір у письмовій формі не пізніше трьох днів з дня фактичного допущення працівника до роботи. При укладанні трудових договорів з окремими категоріями працівників законами, іншими нормативними правовими актами може бути передбачена необхідність узгодження можливості укладання трудових договорів або їх умов з відповідними особами або органами, не є роботодавцями за цими договорами, або складання трудових договорів у більшій кількості примірників.

Спеціальний сертифікат типу трудового паспорта (трудової книжки) в країнах Заходу, як правило, відсутня. Але є певні документи, які працівник зобов'язаний передати наймачеві при вступі на роботу. У ФРН такі документи називаються "трудовими паперами" і включають картку виплати внесків до фонду соціального страхування, картка виплати податків, довідку про стан здоров'я (у разі: необхідності), іноді довідку про використання відпусток, дипломи про освіту. Всі ці документи зберігаються під час "роботи у роботодавця. Слід особливо відзначити, що ненадання "трудових паперів" не відображається на юридичній силі трудового договору.

Найбільше значення має для працівника документ про оплату страховки. У США працівники укладають контракти зі страховою компанією. Частина внесків в цю компанію на користь страхувальника (працівника) повинен виплачувати роботодавець. Страхові допомоги виплачує страховик, тобто страхова компанія.

У Франції та Італії законом передбачені трудові книжки (сертифікати). Вони необхідні працівникові для вступу на роботу. За французьким законодавством трудова книжка повинна включати наступні дані: відомості про працівника, дату прийняття на роботу і звільнення; найменування всіх займаних працівником посад. Відповідно до закону в трудовій книжці не повинні міститися оцінки, не сприятливі для працівників.

В Італії законодавство передбачає, що більшість працівників повинні мати трудову книжку. У ній міститься інформація про працівників і виконуваних ними роботи. Без трудової книжки прийом на роботу тих працівників, які зобов'язані її мати не допускається.

У разі звільнення підприємець зобов'язаний повернути трудову книжку працівнику. У період безробіття трудова книжка повинна зберігатися на державній біржі праці.

У Португалії трудова книжка (книжка зайнятості) введена тільки для деяких категорій працівників.

Згідно зі ст. 66 ТК РФ трудова книжка встановленого зразка є основним документом про трудову діяльність і трудовий стаж працівника. Форма, порядок ведення та зберігання трудових книжок, а також порядок виготовлення бланків трудових книжок і забезпечення ними роботодавців встановлюються Урядом Російської Федерації. Роботодавець (за винятком роботодавців - фізичних осіб) зобов'язаний вести трудові книжки на кожного працівника, що пропрацював в організації понад п'ять днів, у разі, якщо робота в цій організації є для працівника основной. В трудову книжку вносяться відомості про працівника, яку вони виконують, перекладах на іншу постійну роботу і про звільнення працівника, а також підстави припинення трудового договору та відомості про нагородження за успіхи в роботі. Відомості про стягнення до трудової книжки не вносяться, за винятком випадків, коли дисциплінарним стягненням є звільнення.

За бажанням працівника відомості про роботу за сумісництвом вносяться в трудову книжку за місцем основної роботи на підставі документа, що підтверджує роботу за сумісництвом.

Таким чином, трудове законодавство зарубіжних країн вичерпним чином описує порядок укладення трудового договору. Ми вважаємо, що це недоліком, ніж плюсом. Оскільки весь порядок укладення трудового в зарубіжних країнах не полегшує процес влаштування на роботу, а навпаки ускладнює, роблячи додаткові бар'єри.

2. Зміна трудового договору

У зарубіжних країнах загальновизнаним принципом щодо змін трудового договору є jus variandi, тобто право наймача перевести працівника, навіть всупереч його згодою, на іншу роботу. Принцип jus variandi несумісний з правом працівника на статус-кво, тобто на постійне збереження умов праці, передбачених при укладанні трудового договору. Наймач вільний на власний розсуд змінити їх з волі, а в ряді випадків і без згоди працівника. Лише в Італії законодавством внесена коригування в принцип jus variandi. Там встановлено, що переведення працівника на нижчу за кваліфікацією та оплати роботу, як правило, не допускається.

Можливість тимчасових і постійних змін трудового договору обумовлена директивної владою підприємця яка включає право удосконалювати організацію виробництва, а звідси і правомочність вносити зміни до змісту трудових функцій і всіх інших істотних компонентів трудової діяльності.

За загальним правилом, якщо переведення на іншу роботу не вела до скорочення заробітної плати і до зміни істотних умов праці (а це визначають суди в кожному конкретному випадку), то такий переклад вважається не зміною умов трудового договору, а застосуванням трудового договору наймачем і не вимагає згоди працівника (за російською термінологією - це переміщення працівника).

У Росії згідно зі ст. 72.1 ТК РФ під переклад розуміється постійне або тимчасове зміна трудової функції працівника та (або) структурного підрозділу, в якому працює працівник (якщо структурні підрозділ було зазначено в трудовому договорі), при продовженні роботи у того ж роботодавця, а також переведення на роботу в іншу місцевість разом з роботодавцем. Переклад на іншу роботу допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків передбачених частинами другою і третьою статті 72.2 ТК РФ.

Таким чином, зміни, пов'язані з реалізацією трудового договору в зарубіжних країнах і в Росії, можливі без згоди працівника.

Одностороння зміна наймачем істотних умов трудового договору (новація договірних відносин) дає право працівникові вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. У цьому випадку можливе розірвання трудового договору і за ініціативою підприємця, якщо працівник відмовляється від продовження роботи зі зміненими умовами. Суди в більшості країн вважають обґрунтованим переведення працівника на іншу роботу з істотними змінами умов праці, якщо це обумовлено вимогами виробництва, технічним прогресом. Якщо ж суд знайде дію наймача необґрунтованим, складових "зловживання правом" працівник може розраховувати на матеріальне відшкодування. У ТК РФ в ст. 74 сказано, що, якщо працівник не згоден працювати в нових умовах, то роботодавець зобов'язаний у письмовій формі запропонувати йому іншу наявну в роботодавця роботу (як вакантну посаду або роботу, відповідну кваліфікації працівника, так і вакантну нижчу посаду або нижчеоплачувану роботу), яку працівник може виконувати з урахуванням його стану здоров'я. При цьому роботодавець зобов'язаний пропонувати працівникові що всі відповідають зазначеним вимогам вакансії, наявні у нього в даній місцевості. Пропонувати вакансії в інших місцевостях працедавець зобов'язаний, якщо це передбачено колективним договором, угодами, трудовим договором. При відсутності зазначеної роботи або відмові працівника від запропонованої роботи трудовий договір припиняється відповідно до пункту 7 частини першої статті 77 ТК.

Що ж стосується тимчасових перекладів, то в більшості країн вони допускаються лише за надзвичайних обставин і за умови, що при неможливості таких перекладів підприємцю може бути завдано непоправної шкоди. Це регламентується в законах або у колективних договорах. Як це встановлено численними обстеженнями, підприємці найчастіше провокують працівника до звільнення, за власним бажанням, проводячи реорганізацію виробництва, що веде до перекладу працівника на іншу, не влаштовує або навіть принижує його роботу, яка погіршує його матеріальне становище або психологічний комфорт. Це розглядається як порушення трудового договору з боку наймача і дає право працівнику оголосити про звільнення за власним бажанням і зажадати через суд відшкодування збитку за незаконне ("спровоковане ') звільнення і плюс компенсації моральної шкоди.

У російському трудовому законодавстві передбачений теж тимчасове переведення. Так згідно зі ст. 72.2 ТК РФ за угодою сторін, що укладається в письмовій формі, працівник може бути тимчасово переведений на іншу роботу у того ж роботодавця на термін до одного року, а у разі, коли такий переказ здійснюється для заміщення тимчасово відсутнього працівника, за яким відповідно до закону зберігається місце роботи, - до виходу цього працівника на роботу. Якщо після закінчення строку переказу колишня робота працівнику не надано, а він не зажадав її надання і продовжує працювати, то умова угоди про тимчасовий характер перекладу втрачає силу і переклад вважається постійним. У разі катастрофи природного або техногенного характеру, виробничої аварії, нещасного випадку на виробництві, пожежі, повені, голоду, землетрусу, епідемії чи епізоотії і в будь-яких виняткових випадках, що ставлять під загрозу життя чи нормальні життєві умови всього населення або його частини, працівник може бути переведений без його згоди на строк до одного місяця на не обумовлену трудовим договором роботу у того ж роботодавця для запобігання зазначених випадків або усунення їх наслідків. Переведення працівника без його згоди на строк до одного місяця на не обумовлену трудовим договором роботу у того ж роботодавця допускається також у випадках простою (тимчасового призупинення роботи з причин економічного, технологічного, технічного або організаційного характеру), необхідності запобігання знищення або псування майна або заміщення тимчасово відсутнього працівника, якщо простій чи необхідність запобігання знищення або псування майна або заміщення тимчасово відсутнього працівника викликані надзвичайними обставинами, зазначеними у частині другій цієї статті. При цьому переказ на роботу, що вимагає більш низької кваліфікації, допускається лише за письмовою згодою працівника.

Доцільно навести більш докладні дані про порядок правової регламентації зміни трудового договору за законодавством ряду країн. Вони демонструють як загальні риси в регулюванні цього питання, так і національну своєрідність.

У Франції переведення на іншу роботу, що веде до змін істотних умов праці, а саме місця роботи, зарплати, трудової функції (більш низька посаду, зниження авторитету, престижу, що завдає працівнику моральну шкоду, і т.п.), вимагає згоди працівника. Працівник має право відмовитися від перекладу. У цьому випадку підприємець може його звільнити, але провина за звільнення покладається на підприємця, і він повинен виплатити відшкодування збитку. Чи є переклад на іншу роботу зміною істотних умов праці, вирішує суд залежно від конкретних обставин. Все залежить від того, як цей переклад відбивається на працівнику, на його житті, самопочутті. Якщо переклад, скажімо, веде до зростання стомлюваності працівника з-за істотного збільшення часу перебування в дорозі на роботу, це визнається зміною істотних умов праці, і переклад вимагає згоди працівника.

У ФРН, якщо працівник не бажає працювати з зміненими умовами праці, він повинен повідомити про це наймачеві і має право звернутися до суду. До рішення суду він все ж зобов'язаний працювати в нових умовах, на новій роботі. Якщо суд оголосить переведення працівника на іншу роботу "соціальних необґрунтованим" підприємець зобов'язаний переказати працівники на колишню роботу і сплатити різницю в заробітній платі, якщо переказ привів до зниження заробітної плати.

В Іспанії порядок переведення на іншу роботу детально регламентований в Статуті трудящих 1980р.. Згідно з цим законом, керівництво підприємства з обґрунтованих причин технічного або організаційного порядку може вносити істотні зміни в умови праці, які повинні бути санкціоновані представниками працівників. Якщо такої санкції немає, остаточне рішення приймає інспекція праці через 15 днів після звернення керівництва підприємства. Якщо в результаті змін умов праці працівникові завдано збитків, він має право протягом одного місяця розірвати трудовий договір і отримати компенсацію в розмірі 20-денної заробітної плати за кожен рік трудового стажу, але не більше ніж за дев'ять місяців. Не допускається переведення працівника в іншу місце, без серйозних причин і без дозволу інспекції праці.

У разі згоди інспекції праці на переклад працівник має право вибору між перекладом і отриманням відповідних компенсаційних виплат або припиненням трудового договору, яке повинно розцінюватися як вимушене звільнення з економічних причин.

Допускається переведення працівника за виробничої причини з його згоди в іншу місцевість на строк до одного гола зі збереженням попередньої заробітної плати.

Якщо у випадку надзвичайних і непередбачених обставин підприємець змушений перевести працівника на роботу, нижчу за кваліфікацією, ніж це передбачено трудовим договором, він має право це зробити тільки на певний строк із збереженням попередньої заробітної плати. Про таке перекладі підприємець повинен поставити до відома орган представництва трудового колективу.

Якщо працівник виконує роботу більш високої кваліфікації, ніж це передбачено його трудовим договором, протягом понад шести місяців протягом одного року або восьми місяців протягом двох років, він має право вимагати надання йому відповідно більш високого кваліфікаційного розряду. У разі відмови підприємця зробити це працівник має право звернутися до суду, попередньо повідомивши про це орган представництва трудового колективу.

В Італії трудові функції працівника повинні бути, в принципі, обумовлені укладеними трудовим договором. Але в певних випадках допускається переведення на іншу роботу з ініціативи підприємця. Права працівників при цьому забезпечуються законодавством у більшій мірі, ніж в інших країнах.

Стаття 13 Статуту трудящих скасувала закріплене в колишньому законодавстві правомочність підприємців переводити працівників без їх згоди на постійну роботу, нижчу за кваліфікацією, навіть за умови, що їм гарантується збереження попередньої заробітної плати, а зміни у правовому статусі, викликані перекладом, не підривають професійні позиції і престиж працівника. Зазначене законодавче нововведення встановило досить жорсткі, а по деяким думкам, надмірні обмеження мобільності працівників заради забезпечення стабільності їх зайнятості. У разі тимчасового переведення працівника на більш кваліфіковану роботу він має право на заробітну плату, відповідну виконуваній роботі, і цей переказ після закінчення певного терміну, встановленого в колективних договорах (не більше трьох місяців), перетворюється з тимчасового в постійний. Це не стосується випадків, коли працівник переведений на заміщення посади тимчасово відсутнього працівника.