Следственные действия, ограничивающие конституционные права и свободы граждан

Выемка производится по мотивированному постановлению следователя в порядке, установленном порядком производства обыска (ч. 2 ст. 182 УПК РФ).

Сущность выемки заключается в изъятии определенных объектов, имеющих значение для дела. Основанием для производства выемки служат установленные по материалам дела фактические данные, из которых следует, у кого и где именно находятся определенные предметы и документы, интересующие следствие.

Выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных учреждениях, а также документов, содержащих сведения, являющиеся государственной тайной производится только на основании судебного решения.

Выемка осуществляется при обязательном участии понятых. При выемке материальных ценностей должно присутствовать лицо, ответственное за них. В случае отказа выдать документы и предметы, подлежащие изъятию, выемка производится принудительно.

При производстве выемки в качестве помощника следователь может пригласить специалиста-криминалиста. При выемке объектов, относящихся в криминалистике к понятию документа, его помощь может оказаться существенной в отыскании нужного документа в общем массиве, а также в обнаружении, фиксации, изъятии и предварительном осмотре следов на определенном объекте.

Профессор С.А. Шейфер указывает на недопустимость наблюдаемой на практике подмены выемки «изъятием» предметов и документов, так как изъятие - это институт административного, а не уголовно-процессуального права, свободный от требований уголовно-процессуальной формы, и применяемый для установления административных правонарушений. Выемку не следует отождествлять и с предусмотренным законом временным изъятием документов организаций и граждан на материальные ценности и денежные средства, осуществляемым органами МВД для установления их подлинности, либо при наличии оснований полагать, что эти документы могут быть уничтожены, сокрыты, заменены или изменены. Шейфер, С.А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и доказательственное значение. /- М.: Издательство «Юрлитинформ», 2004. - С. 79-80.

К протоколу можно сделать приложения в виде фотоснимков или кассет видеозаписи с запечатлением подлежащих изъятию объектов.

Обыск - это следственное действие, содержанием которого является принудительное обследование помещений, участков местности, отдельных граждан, их одежды и вещей в целях обнаружения и изъятия источников доказательственной и ориентирующей информации (орудий преступления, предметов и ценностей или иных веществ, добытых преступным путем или могущих иметь значение для дела), а также обнаружения разыскиваемых лиц и трупов или сведений о их местонахождении.

По последовательности различают обыск первоначальный (первичный) и повторный.

Принято различать в зависимости от специфики подлежащего обыску объекта:

- обыск помещений;

- личный обыск;

- обыск местности;

- обыск транспортных средств.

Конкретные цели обыска определяются следователем в зависимости от обстоятельств расследуемого преступления и собранных данных.

Исходя из того, что обыск как следственное действие, носит ярко выраженный поисковый характер, а следователю, и иным оперативным работникам необходимо найти орудия преступления, предметы и ценности, как правило спрятанные, укрытые обвиняемым, можно сформулировать его основные задачи:

1. Обнаружение и изъятие объектов, которые могут иметь доказательственное значение по делу.

2.Обнаружение и изъятие предметов, документов и веществ, хранящихся без надлежащего разрешения, запрещенных в гражданском обороте или изъятых из него.

3.Обнаружение разыскиваемых лиц либо трупов, а также любых материалов, облегчающих их розыск.

4. Обнаружение ценностей, других предметов или документов, наличие которых позволяет выдвинуть версию о совершении других преступлений помимо расследуемого, обусловившего проведение обыска.

Основанием для производства обыска должны быть достоверные данные процессуального характера или данные, полученные из непроцессуальных источников, в том числе в результате проведения определенных оперативно-розыскных мероприятий.

Проводящие данное следственное действие сотрудники должны досконально ориентироваться в процессуальных вопросах проведения обыска. Общими для всех обыскивающих являются следующие положения:

- обыск производится на основании постановления следователя (оно должно быть мотивировано (ч. 2 ст. 182 УПК РФ), содержать указание, возможно в общей форме, что или кто будет отыскиваться при обыске, фактические его основания и указание места его проведения);

- при производстве обыска обязательно участие понятых;

- до начала обыска следователь предъявляет постановление о его производстве, а в случаях, когда обыск производится в жилище, - судебное решение, разрешающее его производство (в этом судебном заседании вправе участвовать следователь и прокурор для обоснования ходатайства);

- при обыске должно быть обеспечено присутствие лица, у которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи;

- с разрешения следователя при обыске могут присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск;

- производство обыска в ночное время (с 22 до 6 часов), кроме случаев, не терпящих отлагательств, не допускается;

- следователь должен принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни обыскиваемых и других лиц;

- все помещения, не используемые на законных основаниях для постоянного или временного проживания, могут подвергаться обыску на основании постановления следователя (офисы, рабочие кабинеты, магазины, ларьки и.т.д.);

- следователь вправе вскрывать любые запертые помещения, если владелец отказывается добровольно открыть их, избегая при этом не вызываемого необходимостью повреждения запоров, дверей и иных предметов;

- следователь вправе запретить лицам, присутствующим на месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом и иными лицами до окончания обыска;

- следователь вправе подвергнуть личному обыску лиц, находящихся в помещении или ином месте, в котором производится обыск (при наличие оснований полагать, что они скрывают на себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела);

- изымаются все обнаруженные предметы и документы, изъятые из оборота;

- все изымаемое предъявляется понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, подробно описывается в протоколе обыска или прилагаемой к нему описи, а в случае необходимости упаковывается и опечатывается следователем на месте производства обыска, удостоверяется их подписями;

- в протоколе должно быть указано, где и при каких обстоятельствах были обнаружены изымаемые объекты, выданы они добровольно или изъяты принудительно;

- в протоколе помимо точного указания количества и индивидуальных признаков изымаемых объектов требуется указать их точную меру, вес и по возможности стоимость;

- если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащее изъятию, то об этом делается соответствующая запись в протоколе и указываются принятые меры;

- копии протокола и прилагаемой к нему описи изъятого имущества или имущества, на которое был наложен арест, вручается обыскиваемым, если обыск производился в помещении организации, то копия вручается ее представителю (ч. 15 ст. 182 УПК РФ).

В литературе встречается мнение о том, что при производстве личного обыска копия обыска также должна вручаться обыскиваемому. Эти законоположения являются гарантией права указанных лиц оспаривать законность изъятия предметов и документов и, соответственно, требовать их возврата, а также обжаловать законность самого обыска и примененных принудительных мер. Шейфер, С.А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и доказательственное значение. /- М., 2004. - С. 78.

Следует обратить внимание, что требуемое в соответствии с ч. 3 ст. 182 УПК РФ санкционирование судом проведения обыска в жилище затрудняет его внезапное проведение. На практике обыск в жилище зачастую проводится на основании постановления следователя - без получения судебного решения, но с уведомлением в течение 24 часов судьи о производстве данного следственного действия (ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

После предъявления обыскиваемому постановления о производстве обыска и удостоверения этого факта его подписью на постановлении следователь предлагает ему добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно, то следователь вправе не производить обыск.

В случае отсутствия обыскиваемого или членов его семьи на месте обыска следователь:

1. принимает меры к их вызову, не называя истинной причины (можно направить сотрудника уголовного розыска с поручением доставить обыскиваемого к месту обыска);

2. дожидается обыскиваемого или членов его семьи либо оставляет кого-либо из сотрудников, поручив им немедленно сообщить о прибытии указанных лиц;

3. если помещение не закрыто, начинает обыск в присутствии представителей жилищно-эксплуатационной организации или любого официального лица, имеющего отношение к данному помещению в связи с исполнением своих служебных обязанностей;

4. установив, что обыскиваемый или члены его семьи куда-то скрылись или выехали, вскрывает запертое помещение и проводит обыск в присутствии представителей жилищного управления или местных органов управления (администрации). Никифорова, Е.И. Неприкосновенность жилища. //Жилищное право. - 2008. - № 10. - С. 15.

При производстве обыска изымаются лишь предметы, вещества и документы, могущие иметь отношение к делу, а также изъятые из оборота (ст. 182 УПК РФ). Основным средством фиксации хода и результатов данного следственного действия является протокол. Вместе с тем, справедливо мнение о том, что многообразные способы фиксации, установленные законом, можно объединить в несколько групп. Следует выделить: 1) знаковую форму фиксации, 2) предметную форму, 3) нагляднообразную форму. Каждая из них отличается специфическим способом закрепления фактических данных, соответствующим особенностям отображаемых следов. Под фиксацией доказательств следует понимать систему осуществляемых в соответствии с уголовно-процессуальным законом действий следователя, направленных на преобразование воспринятой им доказательственной информации в форму, обеспечивающую максимально полное сохранение и использование полученных данных в целях доказывания.

При проведении обыска наиболее целесообразно проводить именно видеозапись. Просмотр видеозаписи обыска позволяет выявить упущения ведущего его лица, отметить реакцию обыскиваемых на поставленные следователем вопросы. Применение видеотехники послужит сдерживающим фактором, предотвратит возможность незаконных действий или аморальных проявлений отдельных лиц.

Личный обыск также может производиться, например, при выемке, при задержании лица или заключении его под стражу. Этот вид обыска не требует вынесения специального постановления. Необходимо подчеркнуть, что:

1. при необходимости исследования микроналожений, а также микрочастиц в карманах, швах, складках одежда упаковывается, а обыскиваемому предлагается переодеться в другую;

2. возможно проведение обыска тела медицинским работником по поручению следователя.

В ч. 3 ст. 184 УПК РФ отмечается, что личный обыск лица производится только лицом одного с ним пола и в присутствии понятых того же пола. Участвующие в личном обыске специалисты также должны быть одного пола с обыскиваемым.

2.2 Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления и файлы электронной почты их осмотр и выемка, контроль и запись телефонных переговоров

Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка регламентированы ст. 185 УПК РФ и по существу является особой разновидностью выемки. Оно состоит из двух относительно самостоятельных, но взаимосвязанных элементов: а) наложения ареста на почтово-телеграфные отправления и б) их осмотра и выемки. Наложение ареста в данном случае является принудительной мерой, обеспечивающей последующее следственное действие -- выемку. Особенности данного следственного действия подчинены обеспечению конституционного права граждан на тайну переписки и иных сообщений (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ).

Основанием для наложения ареста являются доказательства о том, что почтово-телеграфные отправления могут содержать относящуюся к делу информацию. Получение этой информации составляет конечную цель данного следственного действия. При этом закон не разрешает налагать арест на корреспонденцию в иных целях, например, для создания препятствий общения подозреваемого или обвиняемого с иными лицами. Эта цель может быть достигнута путем применения меры пресечения, например, домашнего ареста (п. 2 ч. 1 ст. 107 УПК РФ).

Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке ст. 165 УПК РФ . Судебное решение о наложении ареста одновременно означает и разрешение на проведение осмотров и выемку почтово-телеграфных отправлений. Поэтому во время действия ареста неоднократные осмотры и выемки корреспонденции проводятся без дополнительного обращения к суду.

Порядок производства данного следственного действия складывается из следующих этапов.

1. Вынесение следователем постановления о возбуждении перед судом ходатайства о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и производстве их осмотра и выемки, получение соответствующего согласия прокурора и разрешения судьи. В постановлении следователя указываются данные о лице, чья корреспонденция подлежит аресту, основания для этого, виды почтово-телеграфных отправлений, подлежащих аресту, и наименование исполнителя ареста -- учреждения (операторы) связи (ч. 3 ст. 185 УПК РФ).

При этом следует иметь в виду, что арест накладывается только на отправления конкретного лица -- подозреваемого или обвиняемого -- как на исходящие, так и входящие. Семенцов, В. А. Следственные действия в досудебном производстве (общие положения теории и практики). / - Екатеринбург, 2006. - С. 54. Не может быть наложен арест на корреспонденцию свидетеля, потерпевшего и др. В то же время арестована может быть корреспонденция юридического лица, если она будет исходить от подозреваемого (обвиняемого) или будет ему адресована. Если обвиняемый использует постороннее лицо для отправки и получения корреспонденции, то последняя может быть изъята в ходе другого следственного действия -- обыска или выемки.

Процессуальный закон прямо не устанавливает срок, в течение которого производится контроль отправлений. Учитывая тесную связь между арестом почтово-телеграфных отправлений и контролем и записью переговоров суду целесообразно устанавливать по аналогии срок ареста в пределах 6 месяцев (ч. 5 ст. 186 УПК РФ).

2. Исполнение ареста почтово-телеграфных отправлений возлагается на оператора связи, который исполняя решение суда, уведомляет следователя о факте задержания отправлений.

3. Осмотр и выемка отправлений. Следователь вправе в любой момент (в том числе, и до поступления к нему уведомления оператора связи) приступить к осмотру и выемке почтово-телеграфных отправлений. При этом должны обеспечиваться условия нераспространения конфиденциальной информации, подпадающей под понятие тайны сообщений. В частности, при осмотре, выемке и снятии копий с отправлений понятыми могут быть только лица из числа работников данного учреждения связи.

4. Отмена ареста почтово-телеграфных отправлений. Арест отменяется постановлением следователя, когда в нем отпадает необходимость, с уведомлением об этом суда (судьи), принявшего решение о наложении ареста, и прокурора.

Для ареста отправлений как процессуальной меры принуждения должны соблюдаться общие условия их применения. В частности, арест не может действовать по приостановленному либо по прекращенному делу. Срок ареста не может превышать срока предварительного расследования.

Выемка почтово-телеграфной корреспонденции производится только на основании судебного решения. Ей предшествует наложение на нее ареста на основании судебного решения. Следователь может получить разрешение суда после представления согласованного с прокурором мотивированного ходатайства в форме постановления. В постановлении помимо данных о конкретном лице, оснований ареста, осмотра и выемки, наименования конкретного учреждения связи, указывается вид подлежащего аресту отправления.

При подготовке к выемке следователь решает:

1. где, когда и у кого конкретно она должна производиться;

2. кого включать в группу по ее проведению (оперативных сотрудников, незаинтересованных специалистов, определение количества понятых и их подбор);

3. что именно следует изъять.

Необходимо учитывать, что особенность данного вида выемки заключается в том, что понятыми могут быть только работники данного учреждения связи.

В практике иногда встречаются случаи ареста и выемки сообщений, которые не являются почтово-телеграфными отправлениями, -- пейджинговых сообщений, сообщений электронной почты или иных передаваемых по сетям электросвязи сообщений. Следует иметь в виду, что ч. 2 ст. 23 Конституции РФ допускает ограничение права граждан на тайну «иных сообщений» только по судебному решению. Поэтому выемка подобных сообщений должна быть проведена только по решению суда. Нарушение этого требования влечет признание полученных доказательств недопустимыми. Мещеряков, В.А. Основы методики расследования преступлений в сфере компьютерной информации. Автореф.дис.докт.юрид. наук. / - Воронеж, 2001. - С.35.

Если необходимо произвести выемку электронной почты из компьютера лица, отправляющего электронную почту, или ее адресата, это можно сделать путем изъятия самого компьютера или жесткого диска в ходе обыска или выемки.

Целями подобной выемки являются: получение доказательственной и иной информации, имеющей значение для дела; предотвращение обмена информацией определенных лиц между собой; обеспечение тайны следствия.

По результатам рассмотрения ходатайства следователя о выемки электронной почты судья выносит постановление о наложении ареста на электронную корреспонденцию или об отказе в этом.

После этого постановление судьи направляется соответствующим организациям или лицам, предоставляющим услуги доступа в информационные сети, через которые доставляется электронная почта.

Согласно данному постановлению указанным лицам или организациям предлагается заблокировать доступ определенного субъекта и обеспечить хранение адресованной ему электронной почты с сохранением режима конфиденциальности и целостности. Аналогичное распоряжение может быть отдано и относительно исходящей корреспонденции. Можно предложить задерживать только электронную корреспонденцию, поступающую с определенных серверов или от определенного лица. Россинская, Е.Р. Судебная компьютерно-техническая экспертиза. / - М., 2001. - С.99.

Наибольшие затруднения возникают при наложении ареста на исходящую электронную корреспонденцию, представляющую для следствия главный интерес. Лучше всего попытаться установить адресата, с которым интересующее следствие лицо ведет переписку, и наложить арест на корреспонденцию, поступающую на имя этого адресата от данного лица.

В случаях отсутствия необходимых знаний в области компьютерных технологий следователь в порядке ст. 168 УПК РФ вправе привлечь специалиста для участия в осмотре и выемке отправлений электронной почты. Также может быть привлечен переводчик.

Контроль и запись переговоров как следственное действие состоит: а) в поручении следователем специализированным органам вести прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации лиц, которые могут располагать сведениями, имеющими значение для уголовного дела; б) в истребовании полученной фонограммы; г) фиксации содержания переговоров в протоколе (п. 141 ст. 5; ст. 186 УПК РФ) (Приложение В).

Данное следственное действие во многом напоминает сходные с ним оперативно-розыскных мероприятия -- прослушивание телефонных переговоров, звуковое наблюдение, снятие информации с технических каналов связи, контроль сообщений. С точки зрения методов производства между ними нет принципиальных различий, поскольку само техническое осуществление прослушивания и звукозаписи производится оперативными подразделениями технической разведки ФСБ, ОВД в условиях конспирации, т. е. оперативно-розыскными средствами. Махтаев, М.Ш. Методика расследования компьютерных преступлений: Учебное пособие /- М., 2007. - С. 59. Признаками следственного действия в полной мере обладают не все элементы контроля и записи переговоров, предусмотренные ст. 186 УПК. Любое следственное действие по форме представляет собой открытое (неконспиративное и до известной степени гласное) восприятие следователем или сотрудниками органа дознания фактических обстоятельств дела в порядке, детально урегулированном уголовно-процессуальным законом. Собственно процесс контроля и записи переговоров (ч. 4-5 ст. 186 УПК РФ), осуществляемый конспиративно оперативными подразделениями органов дознания, этим требованиям не отвечает. Техническое осуществление контроля и записи переговоров уголовно-процессуальными нормами не регулируется. По существу, они вплотную приближаются к оперативно-розыскному мероприятию, выполняемому по поручению следователя. Напротив, осмотр и прослушивание следователем полученной таким способом фонограммы с участием понятых, при необходимости -- специалиста, а также лиц, чьи переговоры записаны (ч. 7 ст. 186 УПК РФ), несомненно, обладают признаками следственного действия.

Контроль и запись переговоров необходимо отграничивать также от ареста и выемки почтово-телеграфных отправлений. Между ними существует два основных различия. Во-первых, арест и выемка состоит в контроле, задержании и изъятии материальных носителей информации, уже созданных самими участниками письменных переговоров (записки, письма, пейджинговые сообщения, документы, отправленные по электронной почте). При контроле и записи переговоров материальные носители -- фонограммы создаются по поручению следователя, поскольку переговоры ведутся устно. Во-вторых, при контроле и записи переговоров основным участником является специализированное оперативное подразделение органа дознания, которое их прослушивает и записывает. В выемке же почтово-телеграфных отправлений принимает участие обычный (неконспиративный) оператор связи, через который передаются сообщения.

Основанием для производства контроля и записи переговоров являются данные о возможности получения из них относящихся к делу сведений. Контролю и записи могут быть подвергнуты как телефонные, так и любые другие устные переговоры подозреваемого, обвиняемого, и других лиц, которые могут располагать сведениями о преступлении либо иными сведениями, имеющими значение для уголовного дела. В качестве условия для проведения данного следственного действия закон признает наличие производства по тяжкому или особо тяжкому преступлению (ч. 4-5 ст. 15 УК РФ).

По общему правилу контроль и запись переговоров производится по судебному решению, выносимому в порядке ст. 165 УПК. Без судебного решения данное следственное действие может производиться по письменному заявлению одного из участников переговоров, когда существует реальная угроза совершения насилия, вымогательства или иных преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля, их близких.

Срок контроля и записи переговоров не может превышать ординарного срока предварительного следствия и устанавливается в пределах шести месяцев.

Порядок осуществления контроля и записи переговоров включает в себя несколько этапов.

1. Вынесение следователем мотивированного постановления о возбуждении перед судом ходатайства о контроле и записи переговоров.

2. Техническое производство контроля и записи переговоров специализированным подразделением органа дознания.

3. Истребование следователем фонограммы переговоров от органа, осуществляющего их контроль и запись, может быть сделано в любое время в течение всего срока контроля и записи.

4. Осмотр и прослушивание фонограммы следователем производится в присутствии понятых.

Контроль и запись переговоров прекращаются по постановлению следователя, когда в них отпадает необходимость, либо истекает установленный судом срок их производства или срок предварительного следствия, либо прекращается уголовное дело, или приостанавливается предварительное расследование.

2.3 Проблемы, возникающие при производстве следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы граждан

С 1 июля 2002 г. вступил в силу Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, необходимость принятия которого не вызывает никаких сомнений. Однако анализ практики показывает, что применение некоторых норм кодекса в части или даже целиком вызывает много трудностей из-за неопределённости отдельных его положений.

Практики и ученые-правоведы надеялись, что его разработчикам удастся восполнить пробелы старого уголовно-процессуального законодательства относительно недостающих правовых положений, которые необходимы для регулирования уголовно-процессуальных отношений, возникающих между людьми, вовлеченными в сферу уголовного-судопроизводства. Была надежда, что законодателям удастся объяснить неоднозначное понимание многих уголовно-процессуальных институтов, для того чтобы при прочтении содержащихся в законе положений его пользователи понимали их однозначно, что позволило бы значительно повысить уровень единообразного и тем самым наиболее эффективного их применения.

В ст. 176 УПК РФ, носящей название "Основания проведения осмотра", не упоминая о фактических данных, предусматривается лишь цель осмотра -- обнаружение следов преступления, других существенных обстоятельств.

Действительно, фактические данные, указывающие следователю на возможность получения доказательств и достижения целей следственного действия, как бы только подразумеваются. Законодателю следовало бы более конкретно сформулировать фактические данные оснований осмотра.

Недостатком ст. 179 УПК РФ является включение в число целей освидетельствования выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, если для этого не требуется производство судебной экспертизы. Следователь путем простого наблюдения не может выявить у освидетельствуемого состояние опьянения. Шейфер, С.А. Проблемы развития системы следственных действий в УПК РФ // Уголовное право. -2002. - № 3.С. 92.

Действительно, для установления того факта, что лицо находится в состоянии опьянения, следует назначать судебно-медицинскую экспертизу, в связи с чем из ч. 1 ст. 179 УПК РФ должны быть исключены слова выявление состояния опьянения.

Согласно ст. 177 УПК РФ, осмотр производится с участием понятых, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей статьи 170 УПК РФ., в которой говорится, что «в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, следственные действия, предусмотренные частью первой настоящей статьи, могут производиться без участия понятых, о чем в протоколе следственного действия делается соответствующая запись. В случае производства следственного действия без участия понятых применяются технические средства фиксации его хода и результатов. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись».

На практике иногда возникают вопросы по этой норме. С одной стороны, принятие этой новеллы способно поставить под сомнение достоверность собранных при осмотре доказательств. Именно на понятых возложена процессуальная обязанность удостоверить факт, содержание и результаты действий, при производстве которых они присутствовали. Не исключено, что при отсутствии понятых в процессе осмотра в случаях, если возникнут сомнения в объективности его проведения, судьям придется приглашать на судебное разбирательство следователя и других участников осмотра, допрашивая их в качестве “свидетелей”.

С другой стороны на практике действительно возникают трудности в обеспечении участия понятых, в то время как медлить с проведением осмотра нельзя. Законодатель, обязав, с одной стороны, лицо, производящее расследование, обеспечить участие понятых в следственном действии, тем самым возложил обязанность на понятых в случае вызова следователем участвовать в данном действии. Однако в законе не предусмотрена ответственность понятых за отказ от участия в том или ином следственном действии. Поэтому у следователя возникает проблема: убедить не менее двух совершеннолетних физических лиц, не заинтересованных в исходе уголовного дела, не являющихся участниками уголовного судопроизводства, родственниками участников судопроизводства, работниками органов исполнительной власти, наделенных в соответствии с Федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности или предварительного расследования, в необходимости принять участие в следственном действии. Как показывает практика, найти таких лиц иногда бывает нелегко; к тому же подбор понятых нередко требует значительного времени, что отрицательно сказывается на своевременности производства следственного действия.

Не являясь, как правило, специалистами в области юриспруденции, понятые, в принципе не могут эффективно исполнить свои обязанности - подтвердить правильность производства следственного действия, особенно такого сложного, каким является осмотр места происшествия. Удостоверить, что осмотр проведен правильно, способно лишь лицо, сведущее в уголовно-процессуальном праве (в частности, знающее процессуальный порядок проведения следственного осмотра) и криминалистике.

Из технических средств фиксации, при осмотре без участия понятых, наиболее разумным представляется применение видеосъемки. Она позволит в наибольшей степени отобразить обстановку места происшествия, как и весь процесс самого осмотра. При этом, возможна разработка и внедрение в деятельность правоохранительных органов такой видеоаппаратуры, которая исключала бы возможность монтажа видеопленки. В таком случае возможность осмотра места происшествия без понятых вполне возможна и обоснованна.

Обыск - одно из самых сложных следственных действий. Определенные трудности возникают в том числе и в связи с принудительным характером обыска, который подчас является вторжением в частную жизнь граждан, затрагивает существенные права и интересы обыскиваемого, иногда - членов его семьи и вызывает повышенную психологическую нагрузку у его участников. Поэтому зачастую его проведение требует от сотрудников правоохранительных органов определенного психологического напряжения, наблюдательности, выдержки, хладнокровия, такта, особенно в отношении членов семьи обыскиваемого.

Необходимо отметить также довольно большую степень тактического риска при проведении обыска. Тактический риск - воздействие на ситуацию сотрудником следствия, которое необходимо, но может привести к наступлению негативных для расследования последствий.

Во-первых, следователь должен учитывать возможные попытки обыскиваемых разными способами сорвать или приостановить обыск. Во-вторых, окончившийся безрезультатно сам факт вторжения и принудительного исследования в зависимости от характера подозреваемого или обвиняемого может упрочить их позицию противодействия расследованию, отрицания многих фактов, к подтверждению которых они были готовы до проведенного у них обыска.

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в статье 186 предусматривает такое относительно новое следственное действие, как контроль и запись переговоров. Недостаточность практики проведения этого следственного действия, некоторая противоречивость норм, его регламентирующих, предполагает теоретическое осмысление сути рассматриваемого следственного действия.

Прежде всего, обращают на себя внимание особенности, связанные с основаниями и условиями проведения контроля и записи переговоров.

В частности, контроль и запись переговоров в соответствии с нормой УПК РФ допускается по письменному заявлению потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц при наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении этих лиц, а также по судебному решению при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела. Законодателем предусмотрены совершенно разные основания для контроля и записи переговоров, которые дифференцированы в зависимости от того, в отношении какой категории лиц они проводятся.

Совершенно очевидно, что при письменном заявлении подозреваемого, обвиняемого и других лиц теряется практическая целесообразность в таком следственном действии, поскольку если они заранее будут знать о его проведении, то вряд ли удастся получить новые достоверные данные о совершенном, совершаемом или подготавливаемом преступлении.

Также относительно ст. 186 УПК РФ существуют некоторые замечания. Во-первых, совершенно нет ясности в том, что имеет в виду законодатель под таким источником доказательственной информации, как телефонные переговоры других лиц. Термин другие лица -- весьма неопределенный, и существует опасность, что в следственной практике он будет трактоваться расширительно, что может привести к нарушению прав и законных интересов граждан. Чтобы избежать негативных явлений, следователь должен руководствоваться исключительно наличием законных оснований для производства рассматриваемого следственного действия.

Таким фактическим основанием применительно к ст. 186 УПК РФ являются данные о том, что эти другие лица могут располагать сведениями о преступлении и лицах, его совершивших, а также иными сведениями, имеющими значение для уголовного дела.

Во-вторых, уголовно-процессуальный закон допускает контроль и запись телефонных и иных переговоров только при производстве по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях. Вряд ли правильно поступил законодатель, исключив возможность использования контроля и записи телефонных и иных переговоров по уголовным делам средней тяжести, которыми в соответствии с ч. 3 ст. 15 УК РФ признаются преступления, влекущие назначение максимального наказания не более пяти лет лишения свободы. Таким образом, это эффективное следственное действие не может быть использовано в борьбе с достаточно опасными преступлениями, такими как угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью (ст. 119 УК РФ), незаконное лишение свободы (ч. 1 и 2 ст. 127 УК РФ), вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления (ч. 1 ст. 150 УК РФ), вымогательство (ч. 1 ст. 163 УК РФ), получение взятки (ч. 1 ст. 290 УК РФ) и др.

Еще одна особенность заключается в том, что это следственное действие включает собственно контроль и запись переговоров, а также осмотр и прослушивание фонограммы, причем субъекты этих действий не совпадают. Первое (контроль и запись) осуществляется соответствующим органом, а второе - следователем.

В УПК РФ определены данные, которые должны быть указаны в ходатайстве следователя о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров, содержание постановления следователя, направляемое для его исполнения.

Представляется, что в постановлении следователя, помимо оснований проведения мероприятий, должна быть отражена информация, позволяющая проводить соответствующие оперативно-розыскные мероприятия, и прежде всего данные об объектах мероприятия, в отношении или по заявлению которых проводятся контроль и запись переговоров и срок их проведения. Время, место, способ, телефон, подлежащий прослушиванию должны определяться не следователем, а субъектом ОРМ, исходя из фактической обстановки.

Однако при проведении прослушивания и записи переговоров следует учитывать, что такие мероприятия, как следует из содержания статьи 186 УПК РФ, осуществляются в целях сбора сведений, имеющих значение для уголовного дела, а также обеспечения безопасности потерпевших, свидетелей или их близких родственников, родственников, близких лиц.

Исходя из этих целей должны собираться и передаваться для использования в уголовном процессе материалы, зафиксированные на магнитных носителях. Очевидно, что проведение такого следственного действия не может ограничиваться только целями уголовного процесса. Полученная информация, в том числе выходящая за пределы расследуемого дела, может быть использована для решения задач ОРД, которые гораздо шире, чем цели, обозначенные в норме уголовно-процессуального закона.

Внесение в УПК РФ рассматриваемого следственного действия ставит вопрос о его соотношении с оперативно-розыскными мероприятиями. Несложно заметить и расхождения между наименованием мероприятий в Законе об ОРД и УПК РФ. В УПК мероприятия рассматриваются шире и обозначены как контроль и запись телефонных и иных переговоров.

Учитывая изложенное, можно сделать вывод, что контроль и запись переговоров тесно связаны с оперативно-розыскной деятельностью. Оперативно-розыскная деятельность не подменяет рассматриваемое следственное действие, хотя и является его составной частью. В целях устранения неточностей статья 186 УПК РФ должна быть скорректирована с учетом положений Закона об ОРД, в частности, содержать бланкетную норму, отсылающую к этому закону при определении органа - субъекта контроля и записи переговоров.

Заключение

На основании проведенного исследования можно сделать следующие выводы.

Следственные действия -- это такие способы собирания и проверки доказательств, которые детально регламентированы законом и обеспечены возможностью применения государственного принуждения.

Следственные действия принято классифицировать по таким основаниям, как на познавательные методы, способы получения информации, сложность отображаемых объектов и цели следственных действий. Уголовно-процессуальный кодекс делит следственные действия по общности их операциональной структуры. По методам правового регулирования следственные действия строятся либо по розыскной, либо по состязательной модели.

Общие правила производства следственных действий -- это уголовно-процессуальные нормы, регламентирующие каждое следственное действие. Общие правила составляют процессуальную форму следственных действий, распадающуюся на три группы норм, регламентирующих: 1) условия их проведения; 2) процедуру; 3) меры, гарантирующие производство следственных действий.

Не вызывает сомнения, что каждое следственное действие обеспечено силой принуждения, однако степень принудительного воздействия неодинакова. Именно поэтому в отдельную группу выделены те следственные действия, проведение которых вторгается в сферу наиболее значимых конституционных прав граждан, вовлекаемых в сферу уголовного судопроизводства. Это осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц (ч.5 ст. 177 УПК РФ); обыск в жилище (ч.3 ст. 182 УПК РФ); личный обыск (ст. 184 УПК РФ); выемка в жилище, а так же выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях (ст. 183 УПК РФ); наложение ареста на корреспонденцию и выемка ее в учреждениях связи (ч.5 ст. 185 УПК РФ) контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ).

Перечисленные следственные действия существенно ограничивают конституционные права граждан и проводятся на основании судебного решения, выдаваемого в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ. Давая разрешение на производство указанных выше следственных действий, суд таким образом препятствует возможным злоупотреблениям и нарушениям конституционных прав граждан на предварительном следствии.

УПК РФ принят не так давно, существует множество моментов требующих определенного внимания со стороны законодателей. Описанные проблемы указывают на необходимость более детальной проработки некоторых норм УПК РФ в направлении реальной возможности их практического применения без ущемления и нарушения прав участников уголовного процесса.

Для этого необходимо:

1. В исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения (ч.5 ст. 165 УПК РФ). Однако в ч.5 ст. 165 УПК РФ говорится только о таких следственных действиях, проводимых в условиях, не терпящих отлагательства, как осмотр жилища, обыск и выемка в жилище. Следовательно, все другие следственные действия, указанные в ст. 29 УПК РФ, могут производиться только на основании судебного решения. Но на практике может возникнуть необходимость безотлагательно произвести, например, контроль и запись телефонных и иных переговоров. Ведь по истечении срока на получение судебного решения могут наступить те общественно опасные последствия, на предотвращения которых и направлено данное следственное действие. Видимо есть необходимость распространить возможность производства в случаях, не терпящих отлагательства, на все следственные действия, производимые на основании судебного решения.

2. Необходимо внести изменения в действующее законодательство в части более точного изложения целей и задач проведения следственных действий.

3. Участие понятых часто негативно влияет на раскрываемость преступлений, высокого уровня, которой так добиваются правоохранительные органы, и фактически не способствует укреплению законности. Институт понятых, который отсутствует в праве подавляющего большинства стран, исчерпал себя. Поэтому целесообразно исключить его из уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, строго выполняя предписания ст. 170 УПК РФ о применении технических средств фиксации хода и результатов тех следственных действий, для которых предусматривается обязательное участие понятых.

Глоссарий

1	Следственное действие	производимое следователем в соответствии с уголовно-процессуальным законом процессуальное действие, представляющее совокупность поисковых, познавательных и удостоверительных операций, направленных на обнаружение и закрепление фактических данных, умеющих значение для уголовного дела.
2	Досудебное производство	уголовное судопроизводство с момента получения сообщения о преступлении до направления прокурором уголовного дела в суд для рассмотрения его по существу.
3	Неотложные следственные действия	действия, осуществляемые органом дознания после возбуждения уголовного дела, по которому производство предварительного следствия обязательно, в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования
4	Право	в объективном смысле система общеобязательных социальных норм (правил поведения), установленных государством и обеспечиваемых силой его принуждения (позитивное право), либо вытекающих из самой природы, человеческого разума, императив, стоящий над государством и законом (естественное право).
5	Свобода	закрепленная в конституции или ином законодательном акте возможность определенного поведения человека
6	Обыск	следственное действие, направленное на получение доказательств по уголовному делу.
7	Осмотр	следственное действие, состоящее в непосредственном восприятии следователем различных объектов в целях обнаружения следов преступления и установления иных обстоятельств, имеющих значение для дела.
8	Выемка	следственное действие, состоящее в изъятии имеющих значение для дела предметов, ценностей или документов, если точно известно, где и у кого они находятся.
9	Уголовный процесс	регламентированная законом и облеченная в форму правоотношений деятельность органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда при участии иных организаций, должностных лиц и граждан, содержанием которой является возбуждение, расследование, судебное рассмотрение и разрешение уголовных дел, а также (частично) исполнение приговоров
10	Понятой	не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем или прокурором для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия.
11	Контроль телефонных и иных переговоров	прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм
12	Следователь	должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также иные полномочия, предусмотренные УПК РФ.
13	Следователь-криминалист	должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также участвовать по поручению руководителя следственного органа в производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий или производить отдельные следственные и иные процессуальные действия без принятия уголовного дела к своему производству;
14	Жилище	индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания.
15	Процессуальное действие	следственное, судебное или иное действие, предусмотренное УПК РФ.

Список использованных источников

Нормативно-правовые акты:

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года) / Консультант Плюс: Версия Проф [Электрон. ресурс] / АО «Консультант Плюс», - М., 2009.

2. Уголовный Кодекс Российской Федерации [Текст] официальный текст с изменениями и дополнениями на 01.02.2008 /Российское законодательство - М.: Эксмо, 2008. - 192 с. - ISBN 978-5-699-26423-0.

3. Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации [Текст]: (от 18.12.2001 № 174-ФЗ) по состоянию на 20.04.2009/ - М.: Омега-Л, 2009, 207 с. - ISBN 978-5-392-00780-6.

4. Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» [Текст]: (от 17.01.1992 № 2202-1) официальный текст с изменениями и дополнениями на 24.07.2007/ Российское законодательство - М.: Ось-89, 2008. - 64 с. - ISBN 978-5-98534-829-3.

5. Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (с изменениями и дополнениями) / Консультант Плюс: Версия Проф [Электрон. ресурс] / АО «Консультант Плюс», - М., 2009.

6. Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (с изменениями 23 июля 2008 г.) / Консультант Плюс: Версия Проф [Электрон. ресурс] / АО «Консультант Плюс», - М., 2009.

7. Закон «О милиции» [Текст]: (от 18.04.1991 № 1026-1) официальный текст с изменениями и дополнениями на 02.10.2007/ Российское законодательство - М.: Юркнига, 2007. - 40 с. - ISBN 978-5-9589-0131-941.

8. Приказ Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации «О мерах по организации предварительного следствия» №6 от 07 сентября 2007 / Консультант Плюс: Версия Проф [Электрон. ресурс] / АО «Консультант Плюс», - М., 2009.

Научная литература:

9. Следственные действия, проводимые по судебному решению и с санкции прокурора [Текст]: Автореф. дисс.: канд. юрид. наук./ Г.З. Адигамова / - Челябинск, 2004. - 56 с.

10. Баев, О.Я. Производство следственных действий. Криминалистический анализ УПК России. Практика. Рекомендации профессионалов [Текст] /О.Я. Баев, Д.А. Солодов/- М.: Издательство: Эксмо, 2009. - 204 с. - ISBN: 978-5-699-29312-4.

11. Баев, О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Следственная тактика: Научно-практическое пособие [Текст] / О.Я.Баев. - М.: Издательство «Экзамен», 2003. - 432с. - ISBN:5-94692-211-4.

12. Безлепкин, Б.Т. Настольная книга следователя и дознавателя [Текст] / Б.Т. Безлепкин / - М.: Проспект, 2009. - 288 с. ISBN: 978-5-392-00294-8.

13. Гуськова, А.П. Особенности соблюдения правовых гарантий неприкосновенности жилища при производстве обыска [Текст] / А.П. Гуськова, Х.П. Шептунова //Российский следователь. - 2008. - № 18. - 38 с. - ISSN: 1812-3783.

14. Еникеев, М.И. Следственные действия. Психология, тактика, технология [Текст] /М. И. Еникеев, В. А. Образцов, В. Е. Эминов/ - М.: Московская государственная юридическая академия, 2007. - 185 с. - ISBN: 5-482-01287-5, 978-5-482-01287-1.

15. Ефимичев, П. С. Следственные действия по Уголовно-процессуальному кодексу РФ. Теория и практика. [Текст] / П. С. Ефимичев М.: Экзамен, 2008. - 128 с. - ISBN: 978-5-377-00835-4.

16. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации [Текст]: постатейный, изд. 6-е, перераб. и доп./ Под редакцией И.Л. Петрухина / - М.: Проспект, 2008. - 736 с. - ISBN: 978-5-482-01860-6.

17. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации [Текст]: постатейный, изд. 3-е, перераб. и доп./ А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский / - М.: КноРус, 2007. - 992 с. - ISBN: 978-5-85971-720-0.

18. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 9 декабря 2008 года №26 «О дополнении Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05 марта 2004 года №1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»/ под ред. А.П. Рыжакова / Консультант Плюс: Версия Проф [Электрон. ресурс] / АО «Консультант Плюс», - М., 2009.

19. Лукашевич, В.З. Задержание подозреваемого как мера процессуального принуждения. / Уголовный процесс России. Общая часть[Текст]: Учебник для вузов / Под ред. В.З. Лукашевича./ - СПб., 2004. - 589 с. - ISBN: 978-5-85614-758-0.

20. Любичев, С.Г. Подготовка и производство обыска и выемки [Текст]: Криминалистика /Под ред. д-ра юрид. наук, проф. В.А.Образцова. / - М.: Юристъ, 2001. - с. 492. - ISBN: 978-5-88971-652-4.

21. Махтаев, М.Ш. Методика расследования компьютерных преступлений [Текст]: Учебное пособие / М.Ш. Махтаев / - М., 2007. - 192 с. - ISBN 978-5-89789-031-6.

22. Мещеряков, В.А. Основы методики расследования преступлений в сфере компьютерной информации. [Текст]: Автореф.дис.докт.юрид. наук. / В. А. Семенцов / - Воронеж, 2001. - с. 125.

23. Никифорова, Е.И. Неприкосновенность жилища [Текст] /Е.И. Никифорова //Жилищное право. - 2008. - № 10. - 25 с. - ISSN: 1356-1234.

24. Подопригора, А.А. Новый справочник следователя. Осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент [Текст] /А. А. Подопригора, В. И. Игнашин / - М.: Феникс, 2006. - 256 с. - ISBN: 5-222-09938-5.