Правовой обычай

Однако несмотря на то, что обычай продолжает оставаться одним из источников современного права, необходимо отметить тот факт, что его использование в настоящее время ограничено достаточно узкими сферами общественных отношений и в целом он имеет значение дополнительного, субсидиарного источника.

2.2 ФОРМЫ САНКЦИОНИРОВАНИЯ ГОСУДАРСТВОМ ОБЫЧНЫХ НОРМ

Осуществляя функцию установления в обществе единого порядка государство непосредственно через государственные органы издает обязательные для всех законы, а также осуществляет санкционирование норм, которые сложились независимо от них в виде обычая.

Формы и методы участия государственных органов в обеспечении действия обычных норм многие десятилетия вызывают напряженные дискуссии. Имеются жесткие позитивистские высказывания относительно разрешительного механизма Прохачев, А.В. Обычай в системе форм права: вопросы теории: автореф. дис… к.ю.н. - Волгоград, 2002. - С. 14.. Другая крайность состоит в полном игнорировании мнения государства, при этом обычаи действуют сами по себе в силу того, что они есть. Развитие этого тезиса неизбежно ведет к абсолютизации дерогационных возможностей обычая, самодостаточности обычаев Мордовец, А.С. Теория государства и права: учебник / А.С. Мордовец, В.Н. Синюков. - М., 2005. - С. 218.. Имеются толерантные подходы: источником возникновения обычая признается общество, а государство выполняет по отношению к нему оценочно-иерархические действия. С одной стороны, органы государственной власти оценивают содержание обычных норм на предмет их соответствия требованиям закона. С другой - положительная оценка включает обычай в иерархическую систему форм права, первенство в которой принадлежит законодательству.

Актуальность вопроса о содержании понятия «санкционирование» предопределена тем, что оно достаточно активно используется в законодательстве В действующем законодательстве термин «санкционирование» используется четырнадцать раз. К примеру, Федеральный закон «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней» от 30 марта 1998 г. / Собрание законодательства. - 1998. - № 14. - Ст. 1514; Федеральный закон «Об обороне» от 31 мая 1996 г. № 61-ФЗ / Собрание законодательства. - 1996. - № 23. - Ст. 2750; и другие.. Термины «санкционирование», «санкция» традиционно используются в связи с рядом разрешающих действий прокурора. Законодатель использует в качестве синонимов слова «санкционирование» и «разрешение».

Дополнительные грани в понимании термина «санкционирование» выявил С.С. Алексеев, по мнению которого государство не только одобряет обычаи, но и считают «своими», вкладывает в них свою государственную волю Алексеев, С.С. Проблемы теории права. Курс лекций в 2-х томах. Т. II. - Свердловск, 1973. - С. 49..

Таким образом, термин «санкционирование» применяется для характеристики различных действий в связи с формами права или правоприменительной деятельностью. Объединяющим началом этого термина является выражение отношения к явлениям, возникшим без участия этой оценивающей структуры с целью определить направления и порядок взаимодействия с другими элементами системы.

С одной стороны, санкционирование может пониматься как разрешение, с другой - как принятие под свою защиту, включение в общую иерархическую систему. В этом случае термин «санкционирование» становится родственным слову «приятие». Таким образом, санкционирование означает выражение отношения государственных органов к обычному праву, в результате которого оно получает защиту со стороны государства, которое дополняет собственные его свойства.

Неоднозначность содержания процедуры и субъектов санкционирования предопределила множественность классификаций по различным основаниям.

В зависимости от органа, осуществляющего санкционирование, выделяют санкционирование:

1. законодательным органом путем закрепления в бланкетной норме отсылки к правовому обычаю в связи с конкретными отношениями;

2. судебными органами путем использования в качестве основания обычая без разрешения законодателя («молчаливое» санкционирование);

3. судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики.

По характеру выражения выделяют санкционирование письменное и устное («молчаливое»).

Использование в качестве основания степени распространенности санкционирования на отношения дает конкретное (индивидуальное) и абстрактное (неперсонифицированное, безадресное).

Возможно выделение уровней санкционирования:

1. первичное (законодательное);

2. вторичное (правоприменительное).

По времени выполнения: предварительное и последующее.

Приведенные виды санкционирования не противоречат друг другу, но могут быть взаимодополняемы. Комплексный анализ явления с использованием приведенных классификаций позволит глубже проникнуть в содержание, процедуру и участников процесса санкционирования. Рассмотрим некоторые виды санкционирования.

1. Санкционирование с помощью прямого разрешения закона предполагает наличие в бланкетной норме разрешения использовать обычай. Более полная характеристика данного способа с учетом других классификаций будет выглядеть следующим образом: письменное, абстрактное, первичное, предварительное санкционирование.

Подобный подход имел сторонников в дореволюционной, советской и имеет их в современной науке. Так, например, С.Л. Зивс высказался за то, что санкционирование обычая нормативным актом осуществляется «лишь путем отсылки, без прямого (текстуального) его закрепления в нормативном акте» Зивс, С.Л. Указанная работа. С. 161.. При этом существо обычного права оставалось неизменным.

Взаимосвязь понятий «практика - обычай - правовой обычай» достаточно разработана С. Братусем и И. Самощенко. Они проследили пути формирования правового обычая, в которых юридическая практика и законодательное основание не противоречат друг другу, а выступают последовательными стадиями процесса санкционирования Общая теория советского права / Под ред. С. Братуся и И. Самощенко. - М., 1966. - С. 164.. Принципиальным представляется, что авторы не провозглашают государство создателем обычая. В результате законодательного санкционирования обычай сохраняет общественный авторитет, он тон дополняется государственным принуждением.

2. Санкционирование непосредственно судебной властью независимо от разрешения законодателя является письменным, конкретным, вторичным и последующим. Квалифицирующим признаком является молчание законодателя по этому поводу. Суд управомочен самостоятельно определять допустимость применения к конкретным правоотношениям обычных норм. Это придает процедуре казуальный характер. Отнесение этого способа санкционирования к последующим означает, что обычай возникает самостоятельно, стороны (или сторона) воспользовались им, а суд после свершившихся обстоятельств оценивает применимость обычая и, в случае положительного решения этого вопроса, санкционирует обычное правило. Абсолютизация роли судебной власти в санкционировании обычаев характерна для англо-саксонских государств. Закрепление за судами правотворческой функции позволяет считать санкционирование осуществившимся путем закрепления обычного правила в прецедентах. В отечественной юридической науке сторонником абсолютизации роли судов в санкционировании обычаев выступал С. Голунский, по мнению которого основной формой санкционирования обычая государственной властью выступает судебное решение Голунский, С. Обычай и право // Советское государство и право. - 1939. - № 3. - С. 52..

Определенное признание имеет позиция о наличии двух вариантов санкционирования обычая: «путем отсылки к нему в норме закона и (или) путем решения на его основе судебного дела» Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. - М., 1999. - С. 268.. Позиция относительно обычая, санкционированного судебной практикой, достаточно распространена, что, впрочем, не делает ее бесспорной. Сами судебные решения не разрешают никаких обычаев, как правило, не создают их, не отсылают к ним, не дают им какого-либо статуса. Скорее наоборот, суд может пользоваться обычаев, если он уже есть как форма права, признан, имеется. Он может проверить содержание обычая, его известность сторонам, нравственность его положений, соответствие нормативным правовым актам. Кроме того, сама деятельность суда должна первоначально основываться на законе. В связи с обязательностью судебного решения правовой обычай получает подкрепление своей силы со стороны государства.

Для точного и единообразного понимания меры участия судебных органов в формировании обычаев следует разделять некоторые грани судебной практики. С одной стороны, на основании законодательной отсылки суд может при рассмотрении конкретных дел использовать соответствующие обычаи. С другой стороны, сама правоприменительная деятельность вполне закономерно выступает источником обычаев, которые можно назвать судебными. Они, как правило, касаются процессуальных правил поведения. Но возможен и третий вариант. Судебная деятельность породила определенное понимание, толкование норм материального права. На основании именно определенного толкования сложилась судебная практика. По своей природе и сущности это также обычай, санкционированный судебным органом государственной власти.

3. Двойственное, поэтапное санкционирование по цепочке: закон - суд признано как в отечественной, так и в зарубежной теории права. Такой гибкий вариант санкционирования обычая в несколько стадий позволяет унифицировать научные наработки в данном вопросе. Его достоинства состоят в попытке примирения усилий всех публичных институтов для выработки общего отношения к обычаям, для их поддержки принудительной силой государства.

Так, М.А. Супатаев выделяет два уровня санкционирования обычаев. К первичному относится абстрактное, законодательное санкционирование. Второй уровень - судебное решение по конкретному делу Супатаев, М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Сборник науч. статей «Источники права». - М., 1985. - С. 49-50.. К. Кульчар обоснованно писал, что государство признает заявляющую о себе в поведении норму, использует ее, и таким образом она обеспечивается возможностью принуждения и превращается в правовую Кульчар, К. Основы социологии права. - М., 1981. - С. 33.. Обоснованным и взвешенным представляется мнение югославского ученого Р. Лукича, который разделял конкретное санкционирование (суда) и абстрактное (законодателя) Лукич, Р. Методология права. - М., 1981. - С. 107..

Дуалистическая позиция поэтапного санкционирования представляется достаточно аргументированной. Она позволяет сохранить общественное происхождение обычно-правовых норм, предполагает наличие абстрактного разрешения законодателя на использование обычая и индивидуальную деятельность судебной власти при преломлении обычных норм к конкретным правоотношениям.

4. Санкционирование судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики, имеет место в том случае, если сама юридическая практика ведет к образованию своеобразных судебных обычаев, складывающихся в конце концов в целую систему права.

Судебная практика представляет собой сложившееся направление правоприменительной деятельности, и в этом смысле она образует правовой обычай в форме обыкновения. Оно не представляет собой норму, а факт. По характеру выражения судебные обыкновения имеют устную форму, так как ни законодатель, ни судебные органы прямо не прописывали право судов создавать и санкционировать обыкновения своей деятельности. Сам же порядок возникновения судебных обыкновений схож с происхождением обычных норм. А результаты этого процесса могут закрепляться в письменной форме (например, пленумы высших судебных инстанций), но могут существовать как совокупность поступков. Суды могут выполнять роль фиксатора обыкновений.

Многообразие гаммы оттенков во взаимоотношениях обычного права и государства свидетельствует о том, что эти явления не поглощают друг друга, не создают друг друга. На стыке их интересов действительно возникает феномен взаимной поддержки. Так, государство путем указания в нормативных актах отсылок указывает на применяемость обычных норм. С другой стороны, сами органы власти исходя из необходимости преемственности и стабильности их функционирования создают и охраняют свои обыкновения.

Имеют место примеры прямого запрета обычных норм в государственных документах. Но от этого сам обычай не исчезает. В тень от официального контроля может уйти практика его применения. Такая своеобразная консервация обычных норм (как и религии) известна отечественной истории. И без того локальный по своей сущности обычай еще больше локализуется, но из этого очага он может при возникновении благоприятных условий вновь широко распространиться.

Приведенные диалектические зависимости достоинств и недостатков обычного и законодательного права демонстрируют необходимость пересмотра некоторых принципиальных установок. Нет необходимости противопоставлять элементы общей системы форм права - обычай и нормативный акт. Только их равноправие и уважительное партнерство дадут указанной системе необходимую устойчивость.

ГЛАВА 3. РОЛЬ И ЗНАЧЕНИЕ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ В ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ ЗАПАДНЫХ СТРАН

3.1 ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ В СИСТЕМЕ РОМАНО-ГЕРМАНСКОГО ПРАВА

Вопрос о понятии и содержании обычая как источника романо-германского права, а также его месте и роли среди других источников данной правовой семьи, равно как и вопрос об общем понятии правового обычая, довольно сложный и противоречивый.

Это проявляется в том, что в рамках романо-германской правовой семьи издавна сложились и продолжают существовать два взаимно исключающих друг друга взгляда и подхода к обычаю как источнику права, к определению его места и роли в системе других источников права. Это, с одной стороны, так называемая «социологическая концепция», не в меру преувеличивающая роль обычая в сфере распространения романо-германского права, а с другой - позитивистская теория, фактически противопоставляющая обычай закону и в практическом плане сводящая его роль на нет.

Оценивая значимость каждой из этих концепций и степень их адекватности реальной действительности, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози совершенно справедливо отмечают, что для позитивистской теории «характерно отсутствие реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая». По мнению авторов, обычай в романо-германском праве не является «тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству». Но его роль вместе с тем отнюдь «не так незначительна, как полагает юридический позитивизм» Капустина, Н.П. Почему меняется правовая система человека? // Человек и закон. - 2007. - № 4. - С. 65-66..

Другой, не менее значимой причиной существующих в теории трудностей понимания правового обычая, является противоречивость суждений об обычаях, существующих в странах романо-германского права, и их роли среди других источников права. Подтверждением этому выступает тот факт, что во многих исследованиях допускается ничем не оправданная «унификация» значимости обычаев в пределах рассматриваемой правовой семьи, несмотря на то, что в конкретных правовых системах, формирующих романо-германское право, их роль и значение далеко не одинаковы Марченко, М.Н. Проблемы общей теории государства и права: учебник: в 2 т. Т. 2. Право. 2-е изд., перераб. и доп. - М., 2007. - С. 509..

Так, в Испании и в ряде других испано-язычных стран обычай как источник права играет весьма важную практическую роль, и ему, естественно, придается большое значение. Достаточно сказать, что в некоторых провинциях Испании, в особенности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почти полностью заменяет собой «национальное гражданское право» (систему норм, содержащихся в «национальном» гражданском кодексе), и в силу этого вполне обоснованно рассматривается применительно к подобным случаям не только как «весьма важный, но и как фактически первичный источник права» Лебедев, В.А. Теория государства и права: учебное пособие / В.А. Лебедев, Е.А. Киреева, В.М. Шадрин. - Челябинск, 2006. - С. 123..

Однако совсем по-иному обстоит дело с местом и ролью обычаев как источников права в других странах романо-германского права. Типичным примером в этом отношении может служить Франция, где роль обычая в теоретическом и практическом плане считается весьма незначительной.

Французские юристы «пытаются видеть в нем (обычае) несколько устаревший источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона».

Аналогичная, относительно ограниченная роль обычая просматривается не только во Франции, но и в некоторых других странах романо-германского права. Например, определяя место и роль обычая в системе немецкого права, многие исследователи последовательно указывают на то, что как отдельно существующие обычаи, так и обычное право Германии в целом в настоящее время имеют «весьма ограниченное влияние», хотя и вбирают в себя «признаваемую в качестве обязательной всю повседневную социально-значимую практику». Обычаи в правовой системе Германии - это «почти исчезающий источник немецкого права» Кананыкина, Е.С. Указанная работа. С. 33..

Несмотря на то, что данная точка зрения не всеми авторами разделяется, она, тем не менее, свидетельствует о том, что представление об обычае, его месте и роли в одних странах романо-германского права, в данном случае - в Германии и Франции, трудно сопоставимо с представлением о нем и его реальной значимостью в других странах романо-германского права, в частности в Испании.

Из этого следует, что «унификация» различных представлений об обычае в рамках романо-германского права, а также о его роли и значении в системе источников права как «первичного источника» является весьма спорной и проблематичной. Нельзя механически переносить сильные или слабые стороны обычаев как источников права одних стран на другие страны, а тем более, неправомерно придавая им общий или всеобщий характер, - на всю романо-германскую правовую семью в целом.

Тот факт, что обычаи в теоретическом и практическом плане являются первичными источниками права в одних странах романо-германского права, вовсе не означает, что они воспринимаются в качестве таковых и в других странах. Не означает это и применительно к романо-германской правовой семье в целом. В силу этого весьма распространенное в западной литературе утверждение о том, что существует «общее признание обычая как первичного источника в системе иных источников романо-германского права при осознании того факта, что во многих европейских и других странах обычай играет довольно скромную роль», имеет, как представляется, не только спорный, но и весьма условный характер.

Более правдоподобно и оправданно было бы говорить об обычаях не как об «общепризнанных первичных источниках» романо-германского права, а как об источниках права, имеющих в разных странах, принадлежащих к данной правовой семье, свои общие черты и особенности, сходные традиции своего возникновения и становления, общие закономерности и тенденции своего развития.

Наряду с вышеуказанными причинами, сложность и противоречивость вопроса о понятии и содержании обычая как источника романо-германского права, а также о его месте и роли в системе других источников права проявляется в том, что данный вопрос в силу целого ряда объективных и субъективных причин в течение весьма длительного времени не столько разрешался, сколько в огромном количестве опубликованных по данному вопросу работ непроизвольно затушевывался.

В частности, многих исследователей романо-германского права приводило в замешательство то обстоятельство, что в явном «несоответствии» друг с другом находились и находятся два таких весьма очевидных и показательных явления, как огромное количество научных публикаций, посвященных обычаю в системе романо-германского права, с одной стороны, и относительно небольшая значимость, которая придается в реальной действительности обычаю как источнику романо-германского права - с другой.

Количество работ, посвященных исследованию обычая в романо-германском праве, обратно пропорционально той реальной роли, которую выполняет данный источник права в рассматриваемой правовой семье.

Одна из причин такого рода диспропорции заключается, прежде всего, в том, что, уделяя повышенное внимание обычаю как источнику права, западноевропейские юристы-ученые и практики хотят тем самым показать, что право - это нечто такое, что создается не только законодательной властью государства, но и творится самим обществом, что право не вмещается в рамки закона и не ограничивается законом. Оно шире, глубже и гибче закона.

Другая причина столь обостренного внимания к обычаю, особенно в академических кругах, усматривается многими авторами в том, что в настоящее время в рамках романо-германского права «по инерции» продолжает существовать и оказывать влияние на правовое воззрение исследователей старейшая традиция, согласно которой обычаю как важнейшему и основополагающему источнику романо-германского права в период его становления и развития вполне оправданно и закономерно придавалось решающее значение Хропанюк, В.Н. Указанная работа. С. 194..

Восприятие обычая как основополагающего по своей значимости первичного источника романо-германского права в значительной степени сохраняется в настоящее время, несмотря на то, что в самом статусе обычая и в отношении к нему со стороны государства и общества за весь период существования романо-германской правовой семьи очень много изменилось. Так, играя огромную роль в римском праве, основные идеи, принципы и институты которого легли в основу процесса становления и развития романо-германского права, обычай в значительной мере утратил свое прежнее значение как источник права уже вскоре после падения Римской империи.

Разумеется, обычай как таковой никогда не переставал существовать и на более поздних этапах развития романо-германского права. Функционировал он как источник романо-германского права и в период между падением Римской империи и возникновением в странах Западной Европы в ХII-ХIII вв. так называемого «правового ренессанса».

Однако в данный период, когда «право не изучалось» и «не действовало», равно как и не функционировала судебная система, основанная на праве, поскольку спорные вопросы решались в основном путем «обращения к богу за справедливым разрешением», а также путем проведения поединков между спорящими сторонами и путем принесения ими клятвы, в этих условиях обычай играл лишь весьма незначительную роль.

В этот период «в общем и целом» обычаи все же соблюдались, но им при этом отводилась, скорее, «социологическая», далеко не первостепенная роль. В силу этого, в случае возникновения конфликтов интересов, мало кого интересовало при их разрешении, были ли какой-либо стороной нарушены какие-либо нормы, содержащиеся в обычаях. Основное внимание судей, как и спорящих сторон, было обращено, прежде всего, к Провидению.

По мере наступления в XIII в. в европейских странах «правового ренессанса», подготовленного не в последнюю очередь благодаря интенсивному обучению римскому и каноническому праву в европейских университетах и построению общества на правовой основе, в них появляется реальная возможность осуществления правосудия на основе норм, содержащихся в обычаях.

Прослеживая тенденции развития обычая как источника романо-германского права в последующие за наступлением «правового ренессанса» годы и столетия, эксперты в области сравнительного правоведения констатируют, что несмотря на имеющиеся различия в оценке роли и значения обычаев в различных странах, значимость их повсеместно в Европе по мере усложнения общества и формирования его разветвленной правовой системы постепенно уменьшалась.

Это было обусловлено многими объективными и субъективными причинами, включая процесс формирования значительных по своей территории по сравнению с прежними феодальными доменами централизованных государств, где местным и даже региональным обычаям оставалось все меньше места. Обычай все больше вытеснялся из системы источников романо-германского права, также издававшимися государственной властью статутами и отчасти принимавшимися судами «судейскими решениями».

Определенное влияние на процесс исторической «девальвации» обычаев в системе романо-германского права оказали проводившаяся в ХV-ХVII вв. во Франции и в других европейских странах компиляция Компиляция - соединение результатов чужих исследований, идей без самостоятельной обработки источников, а также сама работа, составленная таким методом.

Ожегов, С.И. Толковый словарь русского языка / С.И. Ожегов, Н.Ю. Шведова. - М., 1994. - С. 282. огромного количества «накопившихся» в течение предшествующих столетий обычаев, а позднее - последовавшая за ней кодификация.

Несомненно, что компиляция различных по своему объему и характеру обычаев была объективно необходима и имела для становления и развития национальных правовых систем трудно переоценимое значение. Приводя в определенный порядок (причем в письменной форме) издавна сложившиеся, весьма разнородные и нередко противоречащие друг другу обычаи, компиляция значительно упрощала их использование в судейской и иной правоприменительной деятельности, сводила к минимуму встречавшиеся между ними противоречия, способствовала повышению их четкости и стабильности, гибкости и адаптированности.

Однако компиляция влекла за собой и иные последствия. А именно: систематизируя в определенной мере обычаи и придавая им письменную форму, она тем самым в большей или меньшей степени, независимо от желания и намерения осуществлявших ее властей, неизбежно извращала (разрушала) их изначальную природу и назначение. Искусственно приспосабливая к новым условиям старые обычаи и насильственно «модернизируя» их, компиляция тем самым подрывала изначально заложенный в них природный потенциал, опускала обычай как источник романо-германского права до уровня обычного законодательного акта. Облеченный в письменную форму обычай фактически теряет свою изначальную природу и вряд ли в силу этого может и дальше рассматриваться в качестве такового.

Значительное влияние на процесс девальвации обычая как источника романо-германского права оказала наряду с компиляцией и кодификация. Широкое проведение ее в странах Западной Европы в XIX и особенно в XX вв. со всей очевидностью свидетельствовало о том, что в системе источников права рассматриваемой правовой семьи на первый план все больше выступали законодательные акты, творимые государством, а не обычаи, создаваемые самим обществом.

Это самым непосредственным образом сказалось на правоприменительной практике этих стран, где при рассмотрении судебных споров и возникновении юридических коллизий предпочтение отдавалось не обычаям, а законодательным актам, а также отразилось и на правовой теории.

Последнее проявилось, в частности, в том, что вскоре после проведения в XIX в. широкомасштабной кодификации в странах континентального права французская правовая доктрина встала в этот период на путь полного отрицания существования в любом виде обычного права.

Парадоксальность и внутренняя противоречивость подобного подхода к обычаю и обычному праву в этот период заключалось в том, что обычай и обычное право во Франции, равно как и в других странах, никто не отменял и кардинально не изменял. Часть из них была «интегрирована» в кодифицированное законодательство, а другая - продолжала существовать и функционировать.

Более того, в этот период и во все последующие годы в западной литературе велись не подвергавшие никакому сомнению сам факт существования в континентальном праве обычаев и обычного права споры, в частности, относительно того, является ли сложившаяся торговая практика составной частью обычного права, выступает ли она как сложившийся обычай или же это всего лишь просто - обычай.

Кроме того, при оценке данного подхода, полностью отрицавшего роль и значение обычного права в пользу статутного, кодифицированного права, нельзя не учитывать и то, что в области правовой теории данного периода в Германии и других европейских странах продолжала действовать и оказывать свое соответствующее влияние на их правовую жизнь историческая школа права. Одним из ее главных постулатов, как известно, был тезис о том, что право как таковое отнюдь не сводится лишь к системе норм или предписаний, исходящих от различных государственных органов и навязываемых обществу извне. Право, по мнению основоположника данного направления в юриспруденции Г. Гуго (1764-1844) и его последователей Г. Пухты, К. Савиньи и других, создается не столько благодаря усилиям законодателя, сколько стихийным путем, путем саморазвития, стихийного формирования правил поведения в обществе и добровольного их восприятия обществом. При этом презюмируется, что система норм, исходящих от государства и образующих позитивное право, является производным от системы норм, формирующих обычное право. В свою очередь последнее является производным от общественного сознания или от того, что называется «народным духом».

Комментируя основные положения, составляющие правовое кредо исторической школы права, известный русский юрист И.В. Михайловский писал в начале XX в. в своих «Очерках философии права»: историческая школа в лице Пухты учила, что юридические нормы находятся в готовом виде в глубине народного духа» и что они «проявляются вовне посредством обычаев, фактического их соблюдения Черданцев, А.Ф. Теория государства и права: учебник для вузов. - М., 2002. - С. 189..

Данный и многие другие комментарии основных положений исторической школы права, исходивших фактически из приоритета обычаев и обычного права над статутами и статутным (позитивным) правом и имевших место в разных странах, свидетельствовали не только о популярности этого направления в юриспруденции в конце ХУ1П-Х1Х в., но и о приверженности подавляющего большинства авторов идее сохраняющейся важности, большей значимости обычаев и обычного права в структуре романо-германского права.

Об этом свидетельствовали также и предпринимавшиеся за пределами исторической школы права попытки развития идеи «народного духа», «национального духа» или «народного чувства права», лежащего, по мнению авторов, как в основе позитивного права, так и в основе обычного права.

Народное чувство права, писал по этому поводу Р. Иеринг в своей работе «Борьба за право», это есть драгоценнейшее благо, какое должно хранить и развивать государство, желающее пользоваться уважением во вне и твердо, непоколебимо стоять внутри. В здоровом, крепком чувстве права всего общества и отдельных личностей государство обладает богатейшим источником своей собственной силы, вернейшей гарантией своего собственного существования внутри и вовне Хачатуров, Р.Х. Указанная работа. С. 133..

Обычай сохранялся и сохраняется на протяжении всей истории становления и развития романо-германского права, причем в самых различных (хотя иногда и бесспорных) формах и проявлениях. Речь идет об обычаях устных и письменных, упорядоченных (компилированных) и неупорядоченных (не компилированных), местных (на уровне отдельных общин или сообществ) и региональных, общих (на уровне нации, народа) и локальных, правовых и неправовых и др.

Вместе с обычаями во многом «сохранились», хотя и в «модернизированном» виде, непосредственно связанные с ними и до конца не решенные проблемы. Среди них такие, например, которые касаются их отличительных черт и особенностей, их общего и особенного как источников континентального права по сравнению с другими источниками права, в частности прецедентом и нормативным актом.

В западной юридической литературе традиционно обсуждается и не находит однозначного ответа, например, вопрос о сходстве и различии применяемого судом нормативного акта и используемого им же обычая. Довольно распространенным является мнение, высказанное Г. Кельзеном: «Нет никакой разницы между нормами, содержащимися в обычаях, и нормами, содержащимися в законодательных актах при рассмотрении их под углом зрения их взаимоотношения с правоприменительными органами» Оксамытный, В.В. Теория государства и права: учебник для вузов. - М., 2004. - С. 132..

Утверждение о том, что нормы, содержащиеся в обычаях, приобретают юридический характер и становятся правовыми лишь в том случае, когда они хотя бы частично применяются судами, является не в большей и не в меньшей степени верным, чем подобное же утверждение, сделанное в отношении актов, исходящих от законодательных органов.

Иными словами, в аспекте правоприменения Г. Кельзеным не усматривается никакой разницы между нормативно-правовыми актами, с одной стороны, и обычаями - с другой. Данная точка зрения хотя и является широко распространенной, но не является общепринятой в западной юридической литературе.

Наряду с ней по данному вопросу существуют и иные воззрения. Согласно им ни закон, ни какой-либо иной нормативный акт не могут ни при каких обстоятельствах приравниваться к обычаю, так как они уже с самого начала своего существования, в силу того, что исходят от государства и обеспечиваются государством, приобретают характер правовых актов, в то время как обычай становится таковым лишь после того, как он «интегрируется» (путем использования его судом или другим государственным органом) в «позитивное право».

Как отмечали некоторые авторы еще в конце XIX в., обычай приобретает юридический характер, становится правовым лишь после того, как он «превращается в составную часть позитивного права». Такое превращение считается состоявшимся только тогда, когда обычай воспринимается и принимается судом, и когда последовавшее за этим судебное решение обеспечивается принудительной силой государства. До «восприятия» действующего обычая судом и до облачения его в юридические санкции обычай представляет собой лишь не что иное, как «норму позитивной морали» или, что одно и то же - обычное право, соблюдаемое в повседневной жизни гражданами или другими субъектами общественных отношений.

Сравнивая позиции исследователей по одному и тому же вопросу, а именно - по вопросу о соотношении обычаев с законами и другими нормативными правовыми актами, нетрудно заметить, что имеем дело с диаметрально противоположными позициями авторов. Причем не только и даже не столько в отношении формально-определенных или иных черт и особенностей обычая и закона как источников романо-германского права, сколько в отношении истоков и природы их юридической силы.

Так, в первом случае, когда обычай приравнивается к закону в правоприменительном аспекте, это означает, что тем самым за обычаем признаются юридическая сила ввиду самого факта его возникновения и существования. При таком подходе, перекликающемся с доминирующим взглядом на обычай в англосаксонском праве, обычай и закон рассматриваются как источники права независимо ни от чего и до того, как они, благодаря использованию их судами, получат свидетельство их юридической аутентичности и идентичности.

Основное различие между ними при этом проводится не по характеру их юридической силы и способу ее приобретения, а по внешним, хотя и весьма важным признакам.

Г. Кельзен, например, усматривает основное, «реальное различие» между обычным правом, формируемым с помощью обычаев, и статутным правом, состоящим из норм, содержащихся в законах и других нормативных актах, в уровне их централизации или децентрализации. Статутное право, по мнению авторов, гораздо более централизованно во всех отношениях (в процессе формирования, обеспечения и правоприменения), нежели обычное право.

Помимо названного, довольно «нестандартного» различия обычного и статутного права, Г. Кельзеным и другими авторами рассматриваются и иные довольно традиционные особенности и черты обычаев и законов. Указывается, например, на различный порядок их возникновения и становления. Обычай создается самим обществом, индивидами - членами общества в процессе длительного и многократного повторения одних и тех же отношений, а закон - в процессе единовременной деятельности соответствующих государственных органов.

Обращается внимание на то, что образование обычаев - это стихийный, нерегулируемый процесс, тогда как принятие законов - это упорядоченный и целенаправленный процесс.

Отмечается также, что для признания обычая требуется его широкая поддержка со стороны сообщества и длительность его существования, в то же время в отношении закона не требуется в формально-юридическом плане ни широкой поддержки населения (хотя она и весьма желательна), ни продолжительности существования. Наконец, указывается на то, что обычай по своей природе и характеру является общественным неофициальным актом, пользующимся «покровительством» государства, в то время как закон всегда выступает как государственный, строго официальный акт. В научной литературе, посвященной исследованию источников романо-германского права, указывается и на другие черты сходства и различия обычаев и законов, олицетворяющих собой всю систему нормативных правовых актов. Но главное при этом заключается в признании за теми и другими юридической силы независимо от того, применяются и признаются ли они судами.

Авторы, придерживающиеся иной точки зрения в вопросах соотношения обычая и закона в романо-германском праве, не считают их «идентичными» ни в каком, в том числе и в правоприменительном, плане. Закон, согласно данному позитивистскому подходу, так же как и любой иной нормативный правовой акт, обладает юридической силой уже с момента своего издания. В то время, как обычай приобретает юридический характер лишь после его признания государством в лице судов или других государственных органов Апенченко, Ю. О соотношении обычая и закона // Юридический вестник. - 1996. - № 10. - С. 28..

Данная точка зрения разделяется не только некоторыми западными, но и отечественными авторами. Так, отечественный правовед И.В. Михайловский писал по этому поводу, что обычай приобретает юридический характер лишь после его одобрения государством. Только государство может признать уже сложившиеся обычаи и наделить их юридическим характером, точно указывая условия их применения, главным из которых является «непротиворечие обычая закону».

Именно только государство разрешает судье переводить известную часть общих обычаев (нравов, конвенционных норм) в разряд юридических норм, а некоторые из этих обычаев оно само объявляет юридическими и делает обязательными для судьи.

В течение всего исторического периода существования романо-германского права степень «вовлеченности» в него обычаев и степень их практической значимости зависели от множества самых различных факторов.

Среди них немаловажную роль играли различные виды, а точнее, разновидности существующих в тот или иной исторический момент обычаев. Речь при этом идет не столько об обычаях, возникающих в различных сферах жизни общества и государства - в области политики, экономики, торговли, культуры, в бытовой сфере, сколько об обычаях, классифицируемых в зависимости от характера их взаимоотношения с законом и другими источниками права.

В соответствии с данным критерием в юридической литературе различают следующие разновидности обычаев:

1. Обычаи, которые выступают «в дополнение к закону». Они являются одной из наиболее распространенных разновидностей обычаев во всех странах романо-германского права, значение которых весьма трудно переоценить.

Их практическая роль состоит, прежде всего, в том, что они способствуют созданию наиболее оптимальных условий для «лингвистического, логического» и других способов толкования («интерпретации») и применения существующих нормативных актов и содержащихся в них норм International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 3. - Р. 102-103.. Такого рода обычаи не только дополняют, но и поддерживают существующее законодательство. В силу этого в некоторых моментах в них возникает необходимость и потребность.

Порядок, условия и пределы использования обычаев, впрочем как и других обычаев, нередко закрепляются в национальном законодательстве. Так, в законодательстве Италии, например, отмечается, что в случаях, когда суд или иной правоприменительный орган имеют дело с законом или иным нормативным актом, то «использование обычая допускается в пределах, установленных в законодательном порядке». При этом обычай рассматривается лишь как «вспомогательный или дополнительный источник права»;

2. Обычаи, которые действуют «кроме закона».

Такого рода обычаи рассматриваются как вполне самостоятельные источники права по отношению к законам и другим источникам романо-германского права, но не являющиеся несовместимыми с действующим законодательством.

Область применения таких обычаев, по мнению исследователей, «очень ограничена прогрессом кодификации и признанным первенством закона в демократических режимах современного политического общества». Она ограничена еще и тем, что «современные юристы романо-германской правовой семьи любой ценой стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство», а не на обычай.

Иными словами, область применения обычаев типа praeter legem ограничена кодифицированным и иным, в том числе некодифицированным законодательством, а также обшей традицией романо-германской правовой семьи, отдающей в системе источников права неоспоримый приоритет закону.

В переводе на язык юридической практики это означает, что с помощью обычаев регулируются лишь те общественные отношения, которые не урегулированы кодифицированным законодательством -согласно одной версии, и любым иным, включая некодифицированное законодательство, - согласно другой версии.

На основе вышеизложенного считаю возможным подвести итог. Уделяя основное внимание позитивному праву, исходящему от государства, юридическая наука, таким образом, и в «эру компиляции» обычаев и в «эру кодификации» законодательных актов, вплоть до настоящего времени придавала значительное внимание постепенно теряющему свое прежнее значение, но тем не менее реально существующему в структуре романо-германской правовой семьи обычному праву. За всю историю развития романо-германского права роль обычая как источника права и как выразителя «народного чувства права» неоднократно менялась, но никогда (за редким исключением) никем не «отменялась» и не прерывалась.

3.2 ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА В АНГЛОСАКСОНСКОЙ ПРАВОВОЙ СЕМЬЕ

Исходя из того, что обычай наряду с другими источниками англосаксонского права изначально играл в ней значительную роль, в научной литературе ему традиционно уделялось большое внимание.

При этом доминирующим является представление об обычае как сложившемся стереотипе или тенденции определенного поведения людей, имеющих по общему правилу подсознательный, автоматический характер.

Подавляющее большинство авторов, специализирующихся в сфере общего права, исходят из того, что английская, равно как и любая иная, система права изначально строилась на основе обычаев.

В историческом плане обычай стал той основой, на которой вначале было создано, а затем развивалось в течение всего средневекового периода английское общее право.

Однако не все авторы разделяют данное мнение. Некоторые из них считают «некорректным» отождествлять общее право с обычным, особенно в настоящее время - в период широкого применения в Англии и других англоязычных странах судебной практики.

Английское право не является правом обычным. Всеобщий старинный обычай королевства, на базе которого сложилось общее право, всегда был чистейшей фикцией, созданной для того, чтобы устранить мысль о произволе судей История права: Англия и Россия: Сборник статей. - М., 1990. - С. 211..

Но несмотря на столь жесткие и категоричные суждения, никто из авторов-компаративистов не отрицает тот многократно подтвержденный и широко признанный факт, что исторически общему праву Англии, а, следовательно, и общему праву как таковому, предшествовало обычное (собственно англосаксонское) право и что многие из предшествующих общему праву обычаев были использованы судами в процессе его становления и последующего развития.

Сравнивая правовые обычаи с простыми обычаями, следует отметить, что правовые обычаи в основном имеют те же характерные черты и особенности, что и неправовые обычаи, но с одной весьма существенной разницей. Первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. Вторые, неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением. Какими органами и как осуществляется процесс санкционирования обычаев и придания им юридической силы в странах англосаксонского права? Отвечая на этот вопрос, следует иметь в виду два обстоятельства.

Первое - в силу исторических, юридических и иных особенностей стран общего права данный процесс не является универсальным, одинаковым для всех стран и не может быть таковым.

В США, например, такое «санкционирование» осуществляется в основном не федеральными, а местными органами на локальном уровне. В Англии это происходит на общегосударственном уровне и осуществляется центральными государственными органами в лице судебных органов и парламента.

Именно с помощью этих институтов простой обычай превращается в правовой и благодаря им «вписывается» в английскую правовую систему. Иногда это происходит в форме законодательных актов (через парламент). Иногда же (особенно это верно было для ранних периодов развития английского права) это осуществляется в форме судебных решений, когда суд в процессе рассмотрения уголовных или гражданских дел опирается не только на закон, но и на обычаи, включая его таким образом в действующую правовую систему.

Второе обстоятельство - далеко не все авторы, занимающиеся проблемами англосаксонского права, разделяют мнение о том, что обычай приобретает правовой характер не сам по себе, в силу своих особенностей и самого факта своего существования в системе других регулятивных средств, а лишь в силу государственного санкционирования Диаканов, В.В. Учебное пособие по теории государства и права // http://allpravo.ru..

Простые обычаи всегда существовали и существуют во всех странах. Они вплетаются в жизнь и оказывают воздействие практически на все сферы жизни общества. Не смотря на очевидность этого вопрос состоит в том, какие из них имеют прямое отношение к праву и на основе каких своих особенностей могут признаваться правовыми обычаями, а какие «не тяготеют» к праву и не могут признаваться таковыми?

Ответ на данный вопрос не может быть простым и однозначным. Решение его зависит от многих факторов и, прежде всего, оттого, какое представление о праве, какая его дефиниция берется за основу.

Понимание природы и сути правового обычая не может быть одинаковым для тех, кто считает, что любая правовая норма может исходить и исходит в действительности только от государства, и для тех, кто рассматривает право исходя из его «социологического видения», в гораздо более широком плане, а именно - в виде совокупности всех норм, которые соблюдаются людьми в силу личных причин, считая их необходимыми для решения своих собственных проблем или же в силу необходимости поддержания общественного порядка Бобылев, А.И. Указанная работа. С. 17-18..

Если исходить из представления о праве как о совокупности норм, установленных или санкционированных государством (юридический позитивизм), то следует признать, что и правовой обычай может возникать не иначе как с дозволения (санкционирования) государства.

Этой позиции придерживаются все те английские и зарубежные авторы, которые, следуя идеям известного английского философа Джона Остина (1770-1859) о том, что «право - это всегда есть воля суверенной власти, воплощенной в государстве», считают, что обычное право в целом, как и отдельные, формирующие его правовые обычаи, «не могут существовать сами по себе». Правовой характер они получают лишь тогда, когда признаются и используются либо парламентом страны, либо судами.

Иная картина складывается, когда за основу при рассмотрении вопроса о юридической природе и характере правового обычая, берется более широкое, «социологическое» (по сути - естественно-правовое) представление о праве.

При таком подходе возникновение, а вместе с тем изменение и прекращение юридической силы обычая, превращение его из простого обычая в правовой вовсе не связывается с соответствующей деятельностью государства. Правовая природа обычая «выводится» при этом из его собственной природы и обусловливается не характером его связей с государством («одобряет» или «не одобряет», санкционирует или не санкционирует), а наличием у него определенных признаков и черт, соблюдением в процессе его образования и функционирования строго определенных требований и условий.

Следует заметить, что среди авторов, разделяющих данную позицию, нет единого мнения относительно того, каким должен быть обычай, чтобы рассматриваться в качестве правового, каким требованиям и условиям он должен отвечать. Существует несколько в той или иной степени различающихся, но в целом сходных между собой ответов на данный вопрос.

С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда, правовой обычай должен быть, прежде всего, разумным; не противоречить статутному праву (законам); быть установленным «как бы по праву», без использования силовых средств и должен иметь характер старинного обычая, существовать с «незапамятных времен». При этом «разумность правового обычая в одних случаях связывается с фактом участия в процессе его применения присяжных заседателей. В других же (в случае неучастия последних в деле) - с фактом рассмотрения дел несколькими судьями или даже одним судьей.

Что же касается требования «существовать с незапамятных времен», то в качестве такового в Великобритании считается обычай, существующий с 1189 г. Этот год является годом восхождения на английский престол короля Ричарда Первого (Ричарда Львиное Сердце). Согласно Вестминстерскому статуту 1275 г., действующему на территории Великобритании и в настоящее время, 1189 г. рассматривается как дата, с которой ассоциируется понятие «с незапамятных времен».

Помимо названных характеристик - требований и условий - обычай как источник права, то есть как правовой обычай, должен, с точки зрения исследователей, отвечать также и иным требованиям.