Ответственность по договору коммерческой концессии

В Российской Федерации принято специальное, отдельное законодательство о франчайзинге. Хотелось бы отметить три из основных отличительных черт российского законодательства о франчайзинге. Во-первых, оно имеет целью ввести в российское договорное право совершенно новый для него вид предпринимательского договора и во исполнение этой цели дает, как представляется, наиболее полное и качественное из всех существующих понятие и определение франшизного соглашения. Во-вторых, и это уже относится к негативным чертам российского законодательства, глава 54 ГК РФ, регулирующая отношения франчайзинга в России, ошибочно именуется «Договор коммерческой концессии», хотя по своему содержанию и условиям в главе 54 говорится именно о франчайзинге, а не о его исторически первоначальной и одной из низших форм, каковой является коммерческая концессия Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М., 2005. С. 46..

В-третьих, в отличие от многих стран, в которых франшизные отношения получили широкое развитие при полном отсутствии специального франчайзингового законодательства, в России картина прямо противоположная. Есть достаточно добротная законодательная база франчайзинга (хотя и нуждающаяся в неизбежных корректировках и, вероятно, в конкретизации в виде специального федерального, закона о франчайзинге), но сколько-нибудь развитых франшизных отношений в стране по сути еще нет. Глава 54 ГК -- одна из нескольких глав Кодекса, которая по большому счету не работает. Деятельность в России отдельных крупных иностранных франчайзеров («Макдоналдс», «Пепси-Кола», «Компьютерленд», «Баскин-Роббинс») и ряда других -- это несерьезно для страны, жизненно нуждающейся в создании мощного отряда высокотехнологичных, конкурентоспособных, обладающих мировым рыночным признанием отечественных корпораций -- франчайзеров и наличии хорошо развитого обширного социального слоя национального малого бизнеса и мельчайшего предпринимательского класса российских франчайзи, развивающегося при поддержке отечественных франчайзеров Там же. 46-47..

Источником коммерческой концессии в России является Закон РФ «О защите прав потребителей» от 7 февраля 1992 года № 2300-1 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации 1992. № 15. 9 апреля. Ст. 766. (далее -- Закон РФ «О защите прав потребителей»). Пользователь обязан соблюдать его положения при продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг.

Для заключения договора коммерческой концессии в некоторых случаях требуется получение разрешения (лицензии) для осуществления видов деятельности подлежащих лицензированию. Поэтому источниками коммерческой концессии в России также будут Федеральный Закон РФ от 8 августа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» Российская газета 2001. № 153. 10 августа. и Федеральный Закон РФ от 21 ноября 1995 года № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии» Собрание Законодательства Российской Федерации 1995. № 48. 27 ноября. Ст. 4552..

Стороны договора обязаны соблюдать антимонопольное законодательство. Поэтому к источникам коммерческой концессии в России можно отнести Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22 марта 1991 г. №948-1 Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1991. №16. 18 апреля. Ст. 499. (далее - Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках») и Федеральный закон РФ «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ Российская газета. 2006. №162. 27 июля. (далее - Федеральный закон РФ «О защите конкуренции»).

Поскольку договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации источником коммерческой концессии в России будет Приказ Министерства Финансов РФ от 12 августа 2005 года № 105н «О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)» Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти 2005. № 38. 19 сентября..

Поскольку коммерческая концессия оформляет передачу прав от одного лица к другому, необходимо провести различия между ней и уступкой права (глава 24 ГК).

Уступка прав -- универсальный институт обязательственного права. В строгом смысле этого слова закон регламентирует уступку лишь требований в обязательствах (см. ч. 1 п. 1 ст. 382 ГК), причем таких, которые могут существовать в отрыве от личности кредитора (ст. 383 ГК). Переход абсолютных прав данным институтом формально не охватывается. Между тем по договору коммерческой концессии передаются исключительные (абсолютные) права на результаты интеллектуальной деятельности, которые подчас неразрывно связаны с личностью правообладателя Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 740..

Уступка, как правило, означает передачу прав в том же объеме, в каком они существовали у кредитора, и в этом смысле она бесповоротна (ст. 384 ГК). Уступка требований на срок действующим законодательством не предусмотрена. В то же время коммерческая концессия изначально предполагает, что у правообладателя остается некоторый не передаваемый пользователю объем исключительных прав. Права, переданные пользователю, принадлежат ему только до тех пор, пока договор коммерческой концессии действует. По окончании договора эти права прекращаются, возвращая оставшиеся у правообладателя права в прежнее состояние. Эта ситуация похожа на ту, которая имеет место при возникновении и отпадении ограничений права собственности.

Поскольку коммерческая концессия предполагает передачу прав пользования, следует провести различия между ней и арендой (глава 34 ГК). По договору аренды у арендатора возникает право пользования, но имуществом (непотребляемыми вещами; ч. 1 п. 1 ст. 607 ГК). Коммерческая же концессия предполагает передачу права пользования исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, которые, как правило, не имеют вещественного характера Там же. С. 741..

Однако есть один случай, когда в аренду, пусть и опосредованно, но попадают исключительные права. Действующий ГК регламентирует аренду предприятий, а в составе последних -- также и прав на обозначения, индивидуализирующие деятельность предприятий, и других исключительных прав. Но здесь речь идет об аренде предприятий в целом как имущественных комплексов, которые надлежит рассматривать как самостоятельные объекты. Поэтому даже если предприятие состоит из одних только исключительных прав, возникает право пользования именно им, а не отдельными правами. Следовательно, использование критерия объекта при разграничении договоров аренды и коммерческой концессии вполне оправданно.

По договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (глава 38 ГК) стороны могут приобрести права на использование результатов интеллектуальной деятельности (см. ст. 772 ГК). Такие же права передаются по договору коммерческой концессии. Поэтому нужно выяснить отличия и этих договоров друг от друга.

Договор коммерческой концессии немыслим без передачи права использования исключительных прав. Обязанность передать такие права -- существенное условие данного договора. Ясно, что подобные исключительные права существуют до и независимо от договора коммерческой концессии. Между тем в результате проведения научно-исследовательских работ исключительные права могут не возникнуть вовсе (ст. 775 ГК). Отсюда следует, что для договоров на выполнение работ такие права -- результат, который иногда возникает в процессе исполнения договора. На стадии же заключения договора их а priori не существует Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 742..

В отличие от договора комиссии (агентского) договора пользователь по договору коммерческой концессии действует за свой счет, а не за счет правообладателя и при этом сам платит последнему вознаграждение. Напротив, комиссионер (агент) действует за чужой счет и получает вознаграждение. Правда, действия пользователя, равно как и комиссионера (агента), не проходят бесследно для их контрагентов. Однако имущественные последствия этих действий различны. Ведь правообладатель несет субсидиарную (в ряде случаев -- солидарную) ответственность за качество товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем -- и только за это. Комитент же вообще не отвечает по заключенным комиссионером сделкам и обязан лишь возместить последнему понесенные при исполнении поручения расходы, в том числе касающиеся ответственности перед третьими лицами Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 742..

Исключительные права могут быть объектами доверительного управления имуществом (глава 53 ГК), и, следовательно, право их использовать может перейти к доверительному управляющему. Однако последний обязан действовать не в своих, а в чужих интересах -- интересах выгодоприобретателя (ст. 1012 ГК). Доверительный управляющий действует также за чужой счет, а именно за счет доходов от использования имущества, переданного в управление (ст. 1023 ГК). В отличие от него пользователь по договору коммерческой концессии действует в своих интересах и за свой счет, более того, он еще должен уплачивать правообладателю обусловленное вознаграждение. Договор коммерческой концессии полностью лишен черт фидуциарной сделки Там же..

Вкладом по договору простого товарищества может быть право использовать те или иные исключительные права (п. 1 ст. 1042 ГК). Однако это право передается для достижения общих целей в рамках многостороннего договора. Все участники договора простого товарищества имеют общие интересы. В то же время договор коммерческой концессии является взаимным (синаллагматическим). Его участники имеют противоположные по направленности интересы; каждый из них стремится к извлечению максимальной выгоды за счет контрагента. Никакого общего имущества в данном случае не образуется Там же..

Наиболее сложно, пожалуй, провести различие между договором коммерческой концессии и авторским (лицензионным) договором, урегулированным в рамках авторского (патентного) права. Например, по авторскому договору передаются имущественные права на использование объектов авторского права. По лицензионному договору патентообладатель (лицензиар) обязуется предоставить право на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца в определенном объеме другому лицу -- лицензиату. Таким образом, по этим договорам, как и по договору коммерческой концессии, передаются права на использование результатов интеллектуальной деятельности.

Различия же между ними состоят в том, что:

а) передаваемые по договору коммерческой концессии права используются только в процессе предпринимательской деятельности, тогда как авторский и лицензионный договоры подобного ограничения не содержат;

б) договор коммерческой концессии регистрируется в специальном порядке, тогда как авторские договоры вообще не подлежат регистрации, лицензионные же регистрируются патентным ведомством;

в) коммерческая концессия предполагает передачу комплекса исключительных прав, хотя можно передать и какое-то одно право Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. 742-743..

Приведенные различия несущественны. Это связано, очевидно, с тем, что в легальном определении договора коммерческой концессии упущен такой важный элемент, как цель, а именно содействие продвижению на рынке определенного рода товара (работы, услуги). Лицензионный договор подобной цели не предполагает. Напротив, он исходит из иной цели -- обеспечить передачу какого-либо одного исключительного права. Предметом же коммерческой концессии выступает комплекс таких прав, причем довольно разнородных по содержанию, И все они служат продвижению на рынке определенного товара (работы, услуги) Там же. С. 743..

В концессионном договоре можно обнаружить элементы лицензионного договора (разрешение на использование объектов исключительных прав), договора об оказании возмездных услуг (консультативное и техническое содействие), договора простого товарищества (сотрудничество при исполнении договора для достижения общих предпринимательских целей) и даже договора купли-продажи (приобретение необходимой технической и деловой документации). В п. 4 ст. 1027 ГК говорится о том, что к договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII ГК о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям главы 54 ГК и существу договора коммерческой концессии. Вместе с тем такой договор не содержит элементов представительства, комиссии или агентского договора, так как пользователь всегда действует не только от своего имени и за свой счет, но и в своих интересах, осуществляя самостоятельную предпринимательскую деятельность. Однако договор коммерческой концессии (франчайзинга) не относится к числу смешанных (комплексных) договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК. Не является он и разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался. В соответствии с ГК договор коммерческой концессии представляет собой вполне самостоятельный вид гражданско-правового договора (что исключает субсидиарное применение к регулируемым им отношениям каких-либо правил о перечисленных договорах) Гражданское право: в 4 т. Том 4: обязательственное право: учебник для студентов вузов обучающихся по направлению 521400 «Юриспруденция» по специальности 021100 «Юриспруденция» / Отв. ред. - Е.А. Суханов- 3 -е изд. перераб. и доп. - М., 2006. С. 70..

Договор коммерческой концессии необходимо отличать от дистрибьюторского договора.

Дистрибьюторский договор, с точки зрения экономических отношений, является очень симпатичным. Но он не отрегулирован в таком названии национальным правом. Понимание этой системы в предпринимательской сфере находится на примитивном уровне.

Во-первых, дистрибьюторский договор является, по существу, договором купли-продажи или поставки и, соответственно, регулируется нормами, предусмотренными для этих типов договоров.

Во-вторых, деление территории по принципу сбыта между дистрибьюторами может достаточно быстро попасть под действие запретов антимонопольного законодательства, предусмотренного Законом РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и Федеральным законом РФ «О защите конкуренции». В отличие от норм конкурентного законодательства ЕС, предусматривающего некоторые изъятия для вертикально -- интегрированных систем, у нас послаблений для дистрибьюторов не предусмотрено. Конкурентное право действует равно для всех.

В-третьих, дистрибьютор, а также и сам поставщик, несмотря на предусмотренные дистрибьюторским договором положения, касающиеся прав на товарный знак, а также защиты этих прав, вряд ли смогут выполнить соответствующие обязательства, если указанные выше права не будут надлежащим образом зарегистрированы. Взаимоотношения, касающиеся прав на товарный знак, регулируются Главой 76 ГК РФ Права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, а также нормативными актами Патентного ведомства.

В-четвертых, в дистрибьюторских договорах, как правило, предусматривается обмен информацией. Именно поэтому важно четко определить, какой информацией, с каким уровнем секретности, в каком режиме будет происходить обмен, каким договором обмен будет регулироваться См.Рыкова И. Вопрос: В чем различие договора коммерческой концессии и дистрибьюторского договора? Какой из этих договоров предпочтительнее? // Бизнес-адвокат. 2002. № 19..

Открытое акционерное общество «Мурманский винно-коньячный завод «Ермак» (далее -- ОАО «Мурманский завод «Ермак») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью Торговый дом «Илиада» (далее -- ООО «ТД «Илиада») о признании недействительной (ничтожной) сделкой заключенного сторонами дистрибьюторского договора от 17.07.2001 № 323.

Исковое требование заявлено на основании статей 54, 138, 168, 181, 431, 1027, 1028 Гражданского кодекса РФ и ст. 27 Закона Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест нахождения товаров» от 27.09.1992 г. № 3520-1 С 1 января 2008 года данный закон утратил силу. Применяется глава 76 части 4 ГК. и мотивировано тем, что вышеуказанный договор по своей правовой природе относится к договорам коммерческой концессии, отсутствие регистрации которого в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаках влечет его недействительность.

Решением Арбитражного суда города Москвы от «20» марта 2004 года в удовлетворении иска отказано.

Решение мотивировано выводами суда о том, что дистрибьюторский договор от 17.07.2001 № 323 не является договором коммерческой концессии и к нему не подлежат применению требования ст. 1028 Гражданского кодекса РФ, ст. 27 Закона Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест нахождения товаров». Оснований для применения ст. 168 ГК РФ и признания договора недействительным не имеется.

Судом указано, что по существу дистрибьюторский договор является договором на организацию отношений по поставкам продукции не для удовлетворения нужд дистрибьютора, а для перепродажи (сбыта) товара производителя покупателям в пределах оговоренной территории.

Постановлением апелляционной инстанции того же арбитражного суда от «30» июня 2004 года принятое решение оставлено без изменения.

На указанные судебные акты ОАО «Мурманский завод «Ермак» подана кассационная жалоба, в которой заявитель просит решение и постановление отменить и принять новое решение об удовлетворении иска.

Обосновывая требование по кассационной жалобе заявитель указывает на необходимость применения судом ст. 431 Гражданского кодекса РФ, считая, что фактические намерения сторон при заключении договора были направлены на совершение договора коммерческой концессии, предметом которого являлась передача истцом ответчику принадлежащего ему комплекса исключительных прав.

В жалобе заявитель также ссылается на ошибочность вывода суда о квалификации договора в целом, в связи с отсутствием сопоставления всех его условий.

Кроме того, заявитель ссылается на неверное толкование судом норм права, урегулированных главой 54 Гражданского кодекса РФ.

В суде кассационной инстанции представитель истца настаивал на удовлетворении кассационной жалобы, представитель ответчика против ее удовлетворения возражал.

Выслушав представителей сторон, оценив доводы кассационной жалобы и проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения судом первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых решения и постановления, суд кассационной инстанции не находит оснований для их изменения или отмены в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой и апелляционной инстанций, между истцом и ответчиком заключен дистрибьюторский договор от 17.07.2001 № 323.

Согласно условиям договора (п.п. 1, 2, 2.3-2.6) ООО «ТД «Илиада» размещает и осуществляет продажу продукции ОАО «Мурманский завод «Ермак».

При этом из содержания договора (п. 2.3) следует, что ответчик продает товар, изготавливаемый истцом, от своего имени и за свой счет с использованием товарных знаков, фирменного наименования и иных обозначений ОАО «Мурманский завод «Ермак» только в качестве подтверждения подлинности продаваемого товара и для рекламных целей.

Согласно ст. 1027 Гражданского кодекса РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю.

Договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным (ст. 1028 ГК РФ).

Разрешая спор по существу и исходя из условий договора, суд определил, что по договору передаче ответчику исключительных прав истца не была предусмотрена.

Непосредственным владельцем и пользователем исключительных прав при поставке продукции ОАО «Мурманский завод «Ермак», размещении ее и продаже ответчиком оставалось акционерное общество.

При указанных обстоятельствах вывод суда о том, что дистрибьюторский договор № 323 не обладает признаками договора коммерческой концессии является правильным.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20 марта 2004 года и постановление апелляционной инстанции того же суда от 30 июня 2004 года по делу № А40-54237/03-83-545 оставить без изменения, а кассационную жалобу -- без удовлетворения Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 8 сентября 2004 г. № КГ-А40/7728-04 // Документ опубликован не был. Система ГАРАНТ..

Таким образом под коммерческой концессией понимается договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав принадлежащих правообладателю, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Коммерческая концессия была перенесена в Россию из стран Запада. Сам же франчайзинг начал впервые применяться в Англии и США.

Основным источником коммерческой концессии в России является глава 54 ГК.

Существует много видов коммерческой концессии (франчайзинга), но все они имеют общие признаки, которые позволяют выделить коммерческую концессию (франчайзинг) в самостоятельный вид договора.

1.2 Элементы договора коммерческой концессии

К элементам договора коммерческой концессии относятся его стороны -- правообладатель и пользователь, предмет, цена, срок, форма и содержание.

Правообладатель -- это лицо, которому принадлежат те исключительные права, использование которых он разрешает пользователю. Естественно, он должен быть надлежащим образом легитимирован как обладатель этих прав. Правообладатель должен быть предпринимателем (п. 3 ст. 1027). Это означает, что он использует принадлежащие ему исключительные права в процессе коммерческой деятельности. Однако закон не требует, чтобы правообладатель и приобретал соответствующие права, будучи предпринимателем. Достаточно лишь, чтобы он официально был зарегистрирован как предприниматель к моменту заключения договора коммерческой концессии.

Пользователь -- лицо, получающее возможность использовать исключительные права. Он также должен быть предпринимателем в момент заключения договора коммерческой концессии (п. 3 ст. 1027). Пользователь является более слабой стороной договора, поскольку он, как правило, «менее профессионален» в той сфере деятельности, для которой ему нужен договор коммерческой концессии. К тому же правообладатель в большинстве случаев экономически мощнее пользователя. Поэтому в интересах пользователя установлен ряд ограничений автономии воли правообладателя как при заключении договора, так и в процессе его исполнения (ст. 1033, 1034, 1035 ГК и др.). Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 733.

Поскольку и правообладатель, и пользователь являются специальными субъектами -- предпринимателями, в договоре коммерческой концессии не могут участвовать некоммерческие организации и государство (государственные и муниципальные образования). Этот запрет распространяется и на те случаи, когда соответствующим субъектам разрешено заниматься предпринимательской деятельностью (ч. 2 п. 2 ст. 50 ГК) Там же. 733-734..

Если в качестве стороны договора коммерческой концессии выступает гражданин, то он должен иметь статус предпринимателя. Причем этот статус должен быть легальным, а не фактическим. Хотя в ГК РФ есть статьи, нормы которых предусмотрены специально на тот случай, когда гражданин осуществляет предпринимательскую деятельность де-факто, например, п. 4 ст. 23, к участию в договоре коммерческой концессии допускаются только граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей и включенные в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей.

Возможность получения сведений о зарегистрированных юридических лицах и гражданах-предпринимателях любым из участников договора из сведений, содержащихся в Единых государственных реестрах, дает ему уверенность в действительности заключенной сделки, как непротиворечащей требованиям закона в части требований к ее участникам Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М., 2005. С. 239..

Еще одно требование, которое необходимо учитывать сторонам как при заключении, так и исполнении договора, сформулировано в абз. 3 п. 1 ст. 49 ГК, согласно которому отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Требование о лицензировании отдельных видов деятельности распространяется в том числе и на граждан-предпринимателей См. ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001 №128-ФЗ // СЗ РФ, 2001, №33 (часть1), ст. 3430.. Критерием определения лицензируемых видов деятельности является риск нанесения ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов РФ. Констатируя, что виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение вышеперечисленного ущерба и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием, п. 1 ст. 17 закона о лицензировании устанавливает перечень таких видов деятельности. Однако, нельзя забывать, что виды лицензируемой деятельности не исчерпываются данным законом, поскольку его действие не распространяется на виды деятельности, перечисленные в п. 2 ст. 1. Виды деятельности, перечисленные в нем, лицензируются на основании других федеральных законов, в частности, деятельность, работы и услуги в области использования атомной энергии подлежат лицензированию на основании ФЗ «Об использовании атомной энергии» См. ФЗ «Об использовании атомной энергии» от 21.11.1995 №170-ФЗ // СЗ РФ, 1995, №48, ст. 4552.. Включение в этот перечень исключений такого вида деятельности, как использование результатов интеллектуальной деятельности, не должно вводить в заблуждение относительно природы такого лицензирования и собственно лицензии. Лицензия в данном случае не представляет собой разрешение, выдаваемое органами власти, а отношения по ее получению не носят административно-правового характера. Это разрешение частного лица -- субъекта исключительных прав, которое оно дает другому лицу на использование объекта исключительных прав, а отношения носят исключительно гражданско-правовой характер.

Ограничения для участников договора могут быть связаны также с тем, является ли участник юридическим лицом или гражданином-предпринимателем и какую сторону в договоре он соответственно представляет. Эти ограничения касаются прежде всего права на ведение отдельных видов деятельности, поскольку законом в ряде случаев прямо указывается, что определенным видом деятельности не могут заниматься граждане-предприниматели. Следовательно, если комплекс исключительных прав по договору передается для использования при ведении такого вида деятельности, на стороне пользователя может выступать только юридическое лицо Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М., 2005. С. 242-243..

Для заключения Договора необходимо, чтобы стороны согласовали все его существенные условия. «Под существенными понимаются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе как существенные, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение» (ст. 432 ГК РФ). Статья 1027 ГК РФ называет существенные условия договора: вознаграждение, передача права на товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Иначе говоря, если стороны не предусмотрят хотя бы одно из указанных условий, то Договор будет считаться незаключенным. Это, в частности, означает, что при возникновении спора между сторонами или между одной из сторон и третьим лицом суд не будет применять нормы Гражданского кодекса РФ о договоре коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ). Суд будет исходить из того, что между сторонами установлены договорные отношения какого-либо другого вида (например, договор о предоставлении ноу-хау, договор об уступке права на использование фирменного наименования или договор дарения), и будет применять соответствующие правила об этих договорах, либо исходить из того, что вообще никакого договора между сторонами не заключено Малышева О.А. Договор коммерческой концессии // Право и экономика. 2007. № 11..

Предмет договора коммерческой концессии является существенным условием договора. Его составляют исключительные права, принадлежащие правообладателю.

Существо исключительных прав сводится к предоставлению их обладателям юридической монополии на использование охраняемых результатов творческой деятельности с одновременной возможностью устранения от такого использования всех третьих лиц Голованов Н.М. Обязательственное право: Учебник. - СПб., 2002. С. 210-211..

В пп. 1 и 2 ст. 1027 ГК речь идет не просто об исключительных правах, а об их комплексе. Однако обязательный набор исключительных прав, которые подлежат передаче пользователю, прямо законом не установлен. В принципе возможна и такая ситуация, когда передается только одно право. Во всяком случае, если какое-либо из исключительных прав, принадлежащих правообладателю, не передано пользователю, последний не вправе требовать его передачи в принудительном порядке. Впрочем определенное значение слово «комплекс» все-таки имеет: оно подчеркивает, что исключительные права передаются не сами по себе, а как единый объект, служащий для достижения цели доровора коммерческой концессии. Именно наличие такой своеобразной комплексности и помогает различать договор коммерческой концессии и некоторые другие близкие ему виды договоров Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 733-734..

В составе исключительных прав есть и такие, передача которых пользователю обязательна под страхом признания договора коммерческой концессии незаключенным. Речь идет о правах на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). В ст. 1027 ГК только эти права названы в качестве основных. Остальные же исключительные права подлежат передаче, если это предусмотрено договором.

Предметом договора может быть также передача деловой репутации, регулярное содействие правообладателя пользователю в организации бизнеса, которое включает передачу коммерческого опыта правообладателю, оказание регулярных консультационных услуг, подготовку и обучение персонала пользователя и т.д Гражданское право. Часть вторая: Учебник / Под общей ред. А.Г. Калпина. - М., 2002. С. 473..

Ценой договора коммерческой концессии является вознаграждение, которое подлежит уплате правообладателю пользователем согласно ст. 1030 ГК.

Стороны по Договору должны договориться о вознаграждении. Согласно п. 1 ст. 1027 ГК РФ вознаграждение является существенным условием Договора. Договор коммерческой концессии считается незаключенным, если в нем отсутствует условие о вознаграждении, так как в этом случае стороны не оговорили одно из существенных условий (ст. 432, а также п. 1 ст. 1027 ГК РФ). Статья 1030 ГК приводит некоторые возможные формы оплаты, однако оставляет сторонам свободу выбора. В мировой практике для обозначения единовременного платежа, выплачиваемого при заключении Договора, используют понятие «паушальный платеж», а для обозначения периодических платежей -- термин «роялти» (в российском законодательстве о «роялти» упоминается лишь в Федеральном законе от 30 декабря 1995 г. №225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» Собрание законодательства Российской Федерации 1 января, 1996, №1, ст. 18.). В случае предоставления субконцессий пользователь обычно выплачивает правообладателю определенный процент от оборота вторичного пользователя Малышева О.А. Договор коммерческой концессии // Право и экономика, 2007, №11..

В ст. 1030 ГК установлено, что вознаграждение выплачивается в форме:

фиксированных разовых платежей (по окончании срока договора либо в порядке предоплаты);

фиксированных периодических платежей; в этом случае стороны определяют размер вознаграждения, а также суммы и срок очередного платежа;

отчислений от выручки: в этом случае стороны определяют часть выручки (обычно в процентах), а также периодичность отчислений;

наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем пользователю для перепродажи.

Договором могут быть предусмотрены и иные формы (скидки к оптовой цене правообладателя, премии от отдельных сделок, бонусы и т.д.) Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2. / А.Н. Гуев. - М., 2006. С. 409. .

Договор коммерческой концессии может быть заключен на определенный срок или без указания срока (п. 1 ст. 1037 ГК). Определенный срок должен быть установлен в договоре способами, предусмотренными ст. 190 ГК. Если срок в договоре не указан, договор коммерческой концессии считается заключенным без указания срока. В этом случае любая из сторон вправе во всяком время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок (п. 1 ст. 1037 ГК) Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 736..

Если срок определен, то в течение трех лет пользователь имеет преимущественное право заключить Договор с правообладателем на условиях не менее благоприятных, чем условия прекратившегося Договора (ст. 1035 ГК РФ). Правда, если правообладатель все-таки заключит новый Договор коммерческой концессии с третьим лицом, то пользователь не сможет оспорить действительность этого Договора или перевести на себя права и обязанности пользователя по этому Договору. Если правообладатель нарушит преимущественное право пользователя, то последний вправе требовать возмещения убытков Малышева О.А. Договор коммерческой концессии // Право и экономика. 2007. №11..

Территория использования объекта исключительных прав. Стороны могут определить территорию использования прав применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности пользователя. Это условие обычно встречается в лицензионных договорах.

Условие о территории нельзя путать с условием о том, что пользователь вправе реализовывать продукцию покупателям (заказчикам), имеющим местожительство на определенной территории.

В соответствии с п. 1 ст. 1033 ГК РФ договором коммерческой концессии может быть предусмотрено обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действия данного Договора в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав.

Объем использования прав. Договор должен определять способ, каким используются переданные права.

Исключительность. Сторонам имеет смысл определить, вправе ли правообладатель предоставлять аналогичный комплекс прав для использования на территории, закрепленной за пользователем (п. 1 ст. 1033 ГК). Исключительность использования пользователем комплекса прав может определяться не только территорией, но и сроком или видом деятельности. Например, если пользователь вправе использовать предоставленные права на территории всей страны в течение определенного срока, то правообладатель может быть обязан по Договору не предоставлять третьим лицам аналогичных прав до истечения указанного срока Там же..

Федеральное государственное унитарное предприятие (ФГУП) «Аэропорт Пермь» обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью (ООО) «Абсолют» о взыскании 25 565 руб. 91 коп., составляющих задолженность по договору от 29.12.1999 N15Д-00-143, и 850 руб. 67 коп. -- пени за период с июня 2002 года по 31 апреля 2003 года.

До принятия решения по делу истец в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил размер исковых требований, заявив об увеличении суммы иска до 31 408 руб. 76 коп. (25 565 руб. 91 коп. -- основной долг, 5 842 руб. 85 коп. - пени за период с 08.07.2002 по 23.10.2003), затем истец заявил об уменьшении суммы иска в части пени до 4 979 руб. (за период с 08.07.2002 по 30.04.2003), отказавшись от взыскания пени в сумме 863 руб. 85 коп.

Исследовав материалы дела в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрев доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения Арбитражным судом Пермского края норм материального и процессуального права, Федеральный арбитражный суд Пермского края приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения судебных актов.

Как следует из материалов дела, 29.12.1999 между истцом и ответчиком был заключен договор коммерческой концессии №18 д-00-303, в соответствии с которым истец предоставил ответчику право использовать в предпринимательской деятельности по организации сбыта продуктов, товаров и услуг фирменное наименование истца, коммерческую информацию, деловую репутацию и коммерческий опыт. Согласно пункту 1.3 договора ответчик обязался выплачивать ежемесячно не позднее 5-го числа следующего за расчетным месяцем вознаграждение в сумме 4 475 руб. за пользование комплексом исключительных прав. Договор зарегистрирован в Регистрационной палате города Перми 06.04.2000.

14.04.2000 стороны подписали изменение №1 к договору, в соответствии с которым уточнены пункты 1.1 и 1.2 договора. Так, пункт 1.2 договора предусматривает право ответчика использовать принадлежащее истцу фирменное наименование в зале игровых автоматов согласно схеме, являющейся неотъемлемой частью договора. Данное изменение зарегистрировано в Регистрационной палате города Перми 26.04.2000.

Суд, удовлетворяя исковые требования, правомерно исходил из того, что договор заключен, поскольку содержит все необходимые существенные условия; доказательств оплаты долга ответчиком не представлено.

Выводы суда соответствует положениям статей 309-310, 1030 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы ответчика, касающиеся отсутствия регистрации расторжения договора, одностороннего изменения размера платежей, отсутствия в судебных актах указания на доводы третьего лица, нельзя признать состоятельными, поскольку расторжение договора не может служить основанием для прекращения обязательств по внесению платежей, срок оплаты которых наступил в период действия договора. Заявление третьего лица о том, что решением не затронуты его права, нашло отражение в постановлении апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах у суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для изменения судебных актов.

Учитывая материальное положение заявителя кассационной жалобы, суд находит возможным снизить размер государственной пошлины за рассмотрение дела в суде кассационной инстанции до 100 рублей.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Пермского края постановил:

Решение от 26 декабря 2003 года и постановление апелляционной инстанции от 2 марта 2004 года Арбитражного суда Пермского края по делу № А19-15306/03-48-25 оставить без изменения, кассационную жалобу -- без удовлетворения.

Форма договора коммерческой концессии определяется ст. 1028 ГК. Договор должен быть заключен в простой письменной форме, несоблюдение которой влечет его ничтожность. Такое требование закона связано с тем, что договор коммерческой концессии, с одной стороны, может быть заключен только между предпринимателями, т. е. профессиональными участниками гражданского оборота, которые обязаны вести учет всех своих операций, а с другой -- подлежит государственной регистрации Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 736-737..

Статьей 1028 ГК предусмотрена обязательность государственной регистрации договора коммерческой концессии органом, осуществляющим регистрацию юридического лица и индивидуального предпринимателя (в настоящее время таковым являются налоговые органы). По смыслу приведенной нормы и по аналогии с тем же сопредельным институтом госрегистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним можно сказать, что процедура регистрации договоров коммерческой концессии является гражданско-правовой. В качестве источников гражданского права согласно ст. 3 ГК РФ названы федеральные законы, указы Президента РФ и постановления Правительства РФ.

Вместе с тем на уровне федеральных законов, актов Президента и Правительства нет никакого нормативного регулирования вопросов государственной регистрации договоров коммерческой концессии. Их регистрация осуществляется налоговыми органами на основании утвержденного 12 августа 2005 г. Минфином России Порядка, до него действовал Приказ МНС России от 20 декабря 2002 г. № БГ-3-09/730 Российская газета. 2003. №15. 25 января. .

По действующему Порядку налоговые органы не наделены правом проверять представленный на регистрацию договор коммерческой концессии на предмет его соответствия требованиям действующего законодательства. Налоговые органы должны лишь зарегистрировать его в срок, не превышающий пяти рабочих дней со дня представления документов Приказ Министерства по налогам и сборам Российской Федерации «О регистрации договоров коммерческой концессии» // Налоговые споры. 2006. №6..

Если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется тем органом, в котором был зарегистрирован пользователь.

Необходимость подобной регистрации связана с тем, что главной составляющей предмета договора коммерческой концессии являются права на фирменное наименование, коммерческое обозначение и пр., при помощи которых производится индивидуализация предпринимателя и продаваемых им товаров (выполняемых работ, оказываемых услуг). Отдавая права в концессию другому лицу, предприниматель распространяет свою личность и деятельность на иных субъектов права -- пользователей. Подобного рода обстоятельства должны быть известны публике. Неслучайно регистрация, по общему правилу, привязана с точки зрения места ее производства к личности правообладателя Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 737..

В настоящее время государственная регистрация договоров коммерческой концессии должна производиться в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Вопрос о том, кто из сторон договора -- правообладатель или пользователь -- должен обращаться к соответствующему органу за государственной регистрацией, в законе решен исходя из того, что правообладателю сделать это намного проще. Ведь с личностью правообладателя связано место регистрации договора коммерческой концессии, а это, как правило, не только территориальная близость, но и наличие контактов с регистрирующим органом. В то же время стороны на основании отдельного соглашения могут установить иной порядок, а именно, за государственной регистрацией может обратиться как сам пользователь, так и любое третье лицо См. Там же. С. 739..

Изменения договора, его расторжение должны быть произведены с соблюдением тех же требований к форме и государственной регистрации.

Существенными условиями договора коммерческой концессии являются предмет и цена (вознаграждение). Особенность предмета договора коммерческой концессии состоит в том, что он представляет собой комплекс исключительных прав, которые необходимы для использования в определенной сфере предпринимательской деятельности. Конкретный состав такого комплекса определяется целью договора -- содействовать продвижению на рынке определенных товаров (работ, услуг). Правда, цель договора нельзя отнести к его существенным условиям, поскольку о ней можно судить только по косвенным упоминаниям в отдельных нормах, посвященных коммерческой концессии.

Что касается цены, то ее указание необходимо исходя из особого характера предмета договора коммерческой концессии. Ведь исключительные права каждого правообладателя по своей природе уникальны, поэтому плату за пользование ими на основании п. 3 ст. 424 ГК определить нельзя Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 739..

Сделанный вывод о существенных условиях договора подтверждается и тем, что все императивные обязанности, возложенные на стороны договора, конкретизируют условия о предмете и о цене.

Срок же не относится к существенным условиям договора коммерческой концессии. Этот вывод вытекает из п. 1 ст. 1027 ГК, согласно которой данный договор может быть заключен на срок или без указания срока. Договор, заключенный без указания срока, в принципе может длиться сколь угодно долго, поэтому его следует признать заключенным не на срок, а под отменительным условием Там же. С. 740..

Обязанности правообладателя, возложенные на него императивной нормой закона (п. 1 ст. 1031 ГК), не могут считаться существенным условием договора. Ведь если стороны не включили такие обязанности в договор, они все равно действуют. В противном случае любые обычные условия договора пришлось бы отнести к существенным.

Не может быть существенным условием договора и установление объемов разрешенного использования комплекса исключительных права. Объем разрешенного использования касается прежде всего содержания исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии. А поскольку эти права составляют предмет договора, то объем их использования по сути должен считаться согласованным уже при определении предмета. К тому же, если правообладатель не установил объема использования передаваемых прав, пользователь может использовать их в том же объеме, что и правообладатель Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 740..

Содержание договора коммерческой концессии образуют права и обязанности сторон, которые будут рассмотрены во второй главе.

Таким образом в договоре коммерческой концессии участвуют два лица - правообладатель и пользователь.

К существенным условиям договора, без которых он не может считаться заключенным относятся предмет и цена. Обязательными условиями действительности договора коммерческой концессии являются также письменная форма и государственная регистрация.

В данной главе я пришел к выводу что под коммерческой концессией понимается договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав принадлежащих правообладателю, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Коммерческая концессия была перенесена в Россию из стран Запада. Сам же франчайзинг начал впервые применяться в Англии и США.

Основным источником коммерческой концессии в России является глава 54 ГК.

Существует много видов коммерческой концессии (франчайзинга), но все они имеют общие признаки, которые позволяют выделить коммерческую концессию (франчайзинг) в самостоятельный вид договора.

В договоре коммерческой концессии участвуют два лица - правообладатель и пользователь.

К существенным условиям договора, без которых он не может считаться заключенным относятся предмет и цена. Обязательными условиями действительности договора коммерческой концессии являются также письменная форма и государственная регистрация.

Глава 2. Содержание договора коммерческой концессии

2.1 Права и обязанности правообладателя

Первая и основная обязанность правообладателя состоит в том, чтобы обеспечить передачу пользователю всего комплекса исключительных прав по договору (п 1 ст. 1031 ГК). Эта обязанность в законе расшифрована достаточно подробно и сформулирована как императивная. Она включает в себя два компонента.

Прежде всего правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию (планы, расчеты, чертежи) и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав. По сути данная обязанность является информационной и требует, чтобы правообладатель снабдил пользователя любой информацией, которая окажется необходимой для осуществления прав, передаваемых по договору коммерческой концессии. Перечень данных, которые можно потребовать раскрыть, оставлен открытым. Чтобы избежать необоснованных требований о раскрытии информации, правообладателю в договоре коммерческой концессии следует указывать, какая именно информация подлежит предоставлению. В противном случае между сторонами договора может возникнуть трудноразрешимый спор об объеме предоставления информации, поскольку понятие «информация, необходимая для осуществления прав», является оценочным См. Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 744..