Риск в гражданском праве

При оценке рисков, касающихся недействительности сделки, следует учитывать предписания Пленума ВАС, изложенные в постановлении от 10.04.08 г. №22 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 ГК РФ».

Процедура оценки в данном случае договора, связанного с недвижимостью, в принципе не отличается от стандартной процедуры оценки других договоров: это проверка полномочий подписывающего договор на основании учредительных документов, доверенности; проверка наличия у контрагента лицензии, если речь идет о строительстве, и т.д. Что касается возможности признания договора недействительным в связи с тем, что сделка будет определена как мнимая или фиктивная, то здесь риски связаны со сделками, когда формально одна сделка в целях налогообложения оформляется как другая. Однако в соответствующей переквалификации сделки больше заинтересован налоговый орган, а не контрагент.

Следует отметить, что любые рисковые ситуации имеют общий признак неопределенности, выраженный в возможности (вероятности) наступления благоприятных или неблагоприятных последствий для участников имущественного оборота в результате их действий или бездействий. Неопределенность предполагает наличие факторов, при которых результаты действий не являются детерминированными, а степень возможного влияния этих факторов на результаты неизвестна, например, отсутствие необходимой информации. Неопределенность обусловлена невозможностью точного предсказания поведения людей в процессе их деятельности и факторов, способных оказать на нее влияние.

Отличительным признаком рисковых ситуаций можно считать и характер наступающих последствий. Они могут быть благоприятными или неблагоприятными, причем как материальными, так и нематериальными. Примером благоприятных последствий риска может служить дополнительный доход при осуществлении рисковой деятельности. Неблагоприятные же последствия могут выражаться в виде потерь, убытков, недопоступления планируемых доходов, прибыли, нанесение урона деловой репутации. Как отмечает О.Н. Садиков, «неблагоприятные последствия риска часто могут выходить за рамки имущественных потерь и выражаться в иных формах: невозможности защитить свое право, усложнении расчетов, прекращении действия определенных гражданских правоотношений».

Из норм законодательства, учитывающих риск как явление, следует, что бремя риска всегда ложится на определенного законом субъекта, однако не без исключений. Как замечает С.С. Алексеев, «следствием имущественно-распорядительной самостоятельности субъектов стала возможность автономного урегулирования самими сторонами содержания правоотношения, но на основе норм гражданского права» Алексеев С.С. Общие теоретические проблемы системы советского права. М.: Госюриздат, 1961. С. 22.. Так, поскольку существует риск имущественных потерь в общественных отношениях, регулируемых гражданским правом, субъекты конкретного обязательства должны распределить возможные риски. Вместе с тем нормы гражданского права, не нарушая общего принципа диспозитивности, лишь распределяют последствия этого риска.

По общему правилу, риск не связан с противоправным поведением, поскольку субъект действует в своих интересах и рискует своим имуществом, поэтому под угрозу попадают его частные интересы. Субъект в процессе своей деятельности оценивает имеющиеся обстоятельства и прогнозирует дальнейшее развитие событий. Данный прогноз в силу неоднозначности развития ситуации в качестве одного из возможных результатов деятельности предполагает наступление неблагоприятных последствий, то есть, наряду с реальной возможностью добиться успеха, сохраняется вероятность негативного результата. Однако отношение к этим негативным последствиям у рискующего субъекта отрицательное. Он рассчитывает на благоприятный исход. Расчет лица на отрицательный результат даже в качестве одного из возможных устраивающих его вариантов (его сознательное допущение, стремление к нему) исключает риск Горячкина Д.А. К вопросу о категории «риск» в гражданском праве // Вестник Пермского университета. Юридические науки. Выпуск 3. 2011;.

Представляется, что ряд гражданско-правовых норм, сконструированных с использованием термина «риск», не в полной мере соответствуют сущности используемого в цивилистике термина, что свидетельствует о не до конца осознанном подходе законодателя к использованию данной категории. Так, ст. 212 ГК РФ закрепляет риск случайной гибели, случайного повреждения имущества. По мнению автора, применение категории «риск» в данном случае должно быть пересмотрено. Это связано с тем, что риск ассоциируется прежде всего с деятельностью, направленной на извлечение прибыли, выгоды, такой как предпринимательская деятельность, договорные отношения, которая, несмотря на свою материальную привлекательность, также может повлечь и ущерб для участников. В то время как лицо, владеющее имуществом на праве собственности, не всегда может и желает извлечь из имущества прибыль, особенно если оно приобретено для личных бытовых целей, совершенно не связанных с материальной пользой Горячкина Д.А. К вопросу о категории «риск» в гражданском праве // Вестник Пермского университета. Юридические науки. Выпуск 3. 2011;.

Нормой, в которой использование термина «риск» является также не вполне удачным, выступает ст. 451 ГК РФ, закрепляющая словосочетание «риск изменения обстоятельств». Данная статья направлена на «сглаживание» последствий, которые возникли в результате существенного изменения обстоятельств. Согласно п. 2 ст. 451 ГК РФ договор может быть расторгнут или изменен при наличии определенных условий, в числе которых: исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Однако при риске совершенно не важно, насколько пострадали интересы субъекта, поскольку он по собственной воле вступил в соответствующие отношения, поэтому должен быть готов к наступлению любых последствий. В связи с этим сомнительным представляется применение категории «риск» к данному положению закона.

Риск приобретает юридическое значение лишь при наступлении негативных последствий. Любая успешная рискованная деятельность не нуждается в правовой оценке. Лицо привлекает к себе внимание юрисдикционных органов лишь в случае причинения вреда, наступившего в результате соответствующей деятельности. Кроме того, наступившие вредные последствия должны относиться к числу тех, которые прогнозировал субъект. Если лицо опасалось наступления одних неблагоприятных последствий, а наступили иные, то такая ситуация не может быть отнесена к риску. Риск как юридическое явление характеризует деятельность, осуществляемую в рамках правового поля. Отсюда поведение, осуществляемое для достижения незаконных целей или при использовании незаконных средств не должно характеризоваться с помощью категории «риск». Таким образом, рискующий субъект должен преследовать исключительно правомерные (соответствующие закону) цели. В случае нарушения лицом норм права речь уже будет идти об ответственности.

ГЛАВА 2. ПРИКЛАДНЫЕ АСПЕКТЫ РИСКА

2.1 Соотношение гражданско-правового риска и гражданско-правовой ответственности

Вопрос о соотношении гражданско-правовой ответственности и гражданско-правового риска остается дискуссионным. Существует две точки зрения на соотношение риска и ответственности: первая допускает смешение этих категорий, а вторая не допускает.

Сторонники первой точки зрения утверждают, что ответственность независимо от вины является формой распределения риска. В связи с этим, нет оснований для разграничения или противопоставления категорий риска и ответственности. Для лица, несущего ответственность независимо от вины, риск существует в виде возможности ответственности.

Обязанность возместить вред (убытки), причиненные случайным правонарушением (деликтом или нарушением обязательства), является не ответственностью, а несением специального риска. Сторонники данной позиции принимают за аксиому, что без вины ответственности в гражданском праве быть не может. Вне всякого сомнения, вина может быть элементом состава правонарушения, являющегося основанием ответственности. Однако из этого не следует, что без вины ответственности быть не может. Условия ответственности не являются причиной квалификации следующих за ними мер в качестве имущественной ответственности. Наоборот, от содержания мер ответственности зависит то, на каких условиях они применяются: необходимость условий ответственности для применения соответствующих мер - следствие их содержания.

Поскольку гражданско-правовая ответственность носит имущественный характер, ее отграничение от иных сходных явлений следует проводить по имущественному содержанию мер ответственности.

Гражданско-правовая ответственность реализуется в форме охранительного обязательства, исполнение которого ведет к уменьшению имущественной сферы субъекта ответственности помимо его воли. Соответственно, всякое явление, тождественное описанному выше, является гражданско-правовой ответственностью. Таким образом, если риск выражается в возможности возникновения обязанности, исполнение которой ведет к лишению должника имущества помимо его воли, данный риск является ничем иным, как риском ответственности. Соответственно, риск и ответственность не исключают друг друга: риск может существовать и в виде риска ответственности.

Риск ответственности - один из видов риска, который порождает соответствующий страховой интерес. Риск ответственности должника может быть застрахован исключительно в виде страхования риска ответственности за нарушение обязательства (ст. 932 ГК). Специфика страхового риска ответственности в том, что убытки при данном риске связаны с возникновением обязанности по договорной ответственности. Риск ответственности следует отличать от бремени исполнения договорного обязательства, что связано с различием в их имущественном содержании и обуславливает различия в страховой защите связанных с ними интересов.

Важный фактор социального и экономического развития общества - самостоятельная и инициативная деятельность граждан в рамках правовых норм. Обозначившиеся в российском обществе тенденции на развертывание инициативы и самостоятельности, научно-технической, хозяйственной и профессиональной смелости при принятии нестандартных решений в значительной мере обусловлены необходимостью индивида «идти на риск», при этом отдавая себе отчет в совершаемых поступках. Отсутствие в законодательстве норм о дозволенном риске сковывает хозяйственную и предпринимательскую инициативу, что оборачивается, в конечном счете, социально-экономическими потерями.

Сторонники второй точки зрения утверждают, что смешение категорий «гражданско-правовая ответственность» и «риск» является неверным. Эти правовые явления действительно имеют общие черты, особенно отчетливо они проявляются при деликтной ответственности. В обоих случаях для участников оборота возникают имущественные потери. Однако в нормах гражданского законодательства эти правовые феномены регламентируются обособленно, а по своей правовой направленности и по правовым последствиям они существенно различаются. Риск в современных условиях получил широкое распространение и выходит далеко за рамки имущественной ответственности, когда взыскиваются убытки. В ряде случаев, в силу нормативного предписания, лицо вынуждено претерпевать негативные имущественные последствия в отсутствие противоправности его поведения. В качестве примера можно привести риск случайной гибели или случайного повреждения имущества. Негативные имущественные последствия, выражающиеся в утрате имущества, расходах на его восстановление, возлагаются на субъекта риска не в форме ответственности, так как претерпевание соответствующих последствий не обусловлено противоправностью его поведения Панягина А.Е. Подходы к пониманию и классификации рисков // Современная экономика: проблемы, тенденции, перспективы №6, 2012 г.. Риск «нейтрализует» противоправность в механизме возникновения соответствующего правоотношения, исключая, таким образом, его деликатный характер. На это обращал внимание и В.А. Ойгензихт, отмечая, что «риск является основанием возложения (принятия, распределения) убытков в том случае, когда нет противоправности при объективно случайных или объективно невозможных обстоятельствах или когда убыток допущен правомерными действиями субъекта» Пометихина С.И. К вопросу о понятии риска в гражданском праве // Черные дыры в российском законодательстве. 2009. №4. С. 77-79.. Возлагая на определенное лицо имущественный риск, законодатель исключает возможность восстановления его нарушенного субъективного права за счет других лиц. Сказанное позволяет сделать вывод: соотношение категорий риска и ответственности проявляется в том, что риск позволяет преодолеть негативные последствия, которые не только не обусловлены противоправностью поведения должника, но и не обусловлены его поведением вообще. Ответственность же в любом случае связана с неблагоприятными последствиями для лица, нарушившего нормы права.

Смешение риска и гражданско-правовой ответственности нередко допускается в предпринимательских договорах, что создает трудноразрешимые практические ситуации. По одному из дел суд признал, что «риск ответственности» должен нести субъект предпринимательской деятельности, не проявивший должной осторожности Постановление ФАС Дальневосточного округа от 31.01.2006 №Ф03-А04/05-1/4626 // СПС Консультант Плюс.. По другому делу суд указал на то, что принятие дополнительных работ заказчиком не может рассматриваться как выполнение подрядчиком обязанности, предусмотренной п. 3 ст. 743 ГК РФ. Эта обязанность заключается в предварительном уведомлении заказчика относительно необходимости проведения дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший данную обязанность, несет риск неблагоприятных последствий, так как в соответствии с п. 4 ст. 743 ГК РФ он лишается права требовать оплаты дополнительных работ Постановление ФАС Московского округа от 01.04.2005 №КГ-А40/1662-05 // СПС Консультант Плюс..

Как известно, в большинстве случаев основанием гражданско-правовой ответственности является именно причинение вреда, а меры гражданско-правовой ответственности направлены, прежде всего на возмещение этого вреда. Именно поэтому главная функция гражданско-правовой ответственности - правовосстановительная. Критерием распределения риска зачастую выступает общественный интерес, лежащий в основе конкретного обязательства. Так, Конституционный Суд РФ в Определении от 02.02.2006 №17-О относительно ограничения ответственности перевозчика реальным ущербом, причиненным грузоотправителю (ст. 96 и 97 Федерального закона от 10.01.2003 №18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации»), отметил, что дифференциация в имущественной ответственности перевозчиков и грузоотправителей (грузополучателей) в процессе железнодорожных перевозок представляет собой пример оправданных различий в отношении лиц, находящихся в существенно различных ситуациях (обстоятельствах). Таким образом, заключил КС РФ, определенное правовое неравенство перевозчика и грузоотправителя (грузополучателя), закрепленное в Уставе, оправданно и имеет целью исправить их фактическое неравенство. КС РФ в указанном Определении присоединился к позиции Европейского суда по правам человека, который в Постановлении от 29.04.1999 по делу «Шасаню и другие против Франции» отметил, что та «разумная цель» (разумное основание), преследуя которую законодатель вводит «различия в обращении», обычно представляет собой доводы, отражающие так называемый общественный интерес. Таким образом, государство, заботясь о той или иной деятельности, исходя из публичных интересов, в приведенном случае ограничивает ответственность перевозчика, дабы не поставить под угрозу банкротства эту деятельность. Иные случаи перенесения риска ответственности (например, обязательное страхование ответственности владельцев источников повышенной опасности, ответственность при наличии вины, перенесения риска случайной гибели имущества или невозможности исполнения обязательства и др.) также не что иное, как способ введения некоего правового неравенства в целях устранения неравенства фактического Дабакова О.А. Риск в гражданском праве Российской Федерации. 2010;.

Известно, насколько стара для гражданского права проблема ответственности за причинение вреда, которой противостоит идея о вине как об основании гражданско-правовой ответственности. От наличия или отсутствия вины в качестве условия наступления ответственности зависит риск наступления имущественно невыгодных последствий у соответствующей стороны. Посредством установления вины как обязательного условия наступления гражданско-правовой ответственности возможно ограничить риск наступления имущественно невыгодных последствий у должника, соответственно повысив риск имущественно невыгодных последствий у кредитора. Посредством же исключения вины из условий наступления ответственности увеличивается риск наступления имущественно невыгодных последствий у должника и снижается риск имущественно невыгодных последствий у кредитора. Таким образом, установление или исключение вины в качестве условия наступления гражданско-правовой ответственности должно рассматриваться как один из способов распределения риска имущественно невыгодных последствий Мартиросян А.Г. Соотношение вины и риска в гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2010. №7. С. 42 - 53..

2.2 Управление рисками

Управление рисками (риск-менеджмент) - процесс принятия и выполнения управленческих решений, направленных на снижение вероятности возникновения неблагоприятного результата и минимизацию возможных потерь, вызванных его реализацией. Целью риск-менеджмента в сфере экономики является повышение конкурентоспособности хозяйствующих субъектов с помощью защиты от реализации чистых рисков.

Что же касается юридической сферы, то в отличие от уголовного (ст. 41 УК РФ) и трудового (ст. 239 ТК РФ) законодательства, которое ограничивает право на риск посредством определения его границ, гражданское право распределяет риск между участниками гражданских правоотношений Мартиросян А.Г. О методологии исследования категории риска в гражданском праве Российской Федерации // Современное право. 2010. №8. С. 46 - 52..

С учетом многообразия и сложности существующих правовых рисков представляется, что сам участник гражданских правоотношений с трудом может оценить все возможные риски, а тем более предпринять необходимые действия к их устранению. Поэтому сопровождение значимых правовых отношений субъектов права должно производиться институтами, деятельность которых направлена на оказание квалифицированной правовой поддержки (адвокатура, нотариат, страховые компании и пр.) в целях минимизации правовых рисков.

В литературе под минимизацией рисков понимают «систему мероприятий, способных перевести риски в область приемлемых» Лубин А.Ф., Кондратьева Е.Е., Нурутдинов О.А. Общие положения рискологии - теории риска в деятельности по выявлению, расследованию и раскрытию преступлений // Рос. следователь. 2007. №3. С. 42., «уменьшение вероятности ущемления нематериальных интересов субъекта права» Власова А.С. Гражданско-правовые средства регулирования риска предпринимательской деятельности // Нотариус. 2007. №5. С. 28., «принятие комплекса различных мер, направленных, с одной стороны, на устранение и (или) снижение до экономически приемлемого уровня воздействия неблагоприятных обстоятельств, препятствующих удовлетворению имущественного интереса, а с другой стороны, на использование благоприятных обстоятельств (возможностей) для наиболее эффективного и полного удовлетворения интереса» Бушев А.Ю. Основы управления рисками в праве // Арбитражные споры. 2008. №3. С. 90..

В цивилистике существует взгляд на гражданское право с точки зрения распределения рисков. Так, М.М. Агарков, рассматривая теорию ценных бумаг, отмечал, что «проблема распределения рисков проходит через все гражданское право» Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя // Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. 1. М., 2002. С. 121..

Распределением риска нормами гражданского права создаются оптимальные условия для реализации экономической самостоятельности и защиты наиболее слабой стороны в гражданско-правовых отношениях. Такой результат достигается посредством множества институтов, которые наряду со своими основными целями преследуют также цель распределения риска, а некоторые институты предусматривают распределение риска в качестве основной цели.

Все известные в науке подходы к решению проблемы распределения договорных рисков можно условно разделить на две группы. Для первой характерно выделение отдельных устоявшихся в доктрине и практике рисков (например, риска случайной гибели и повреждения товара) и разработка (обоснование, критика) правил их распределения. Таких работ довольно много, исключительно в качестве примера стоит сослаться, на обстоятельные статьи и монографии В.В. Ровного и Б.Л. Хаскельберга. Однако сторонники этого метода не предлагают решения проблемы целевой направленности норм, распределяющих договорные риски, а также критериев, положенных в их основание. Из-за этого предлагаемые законодательные решения могут различаться подходами, что делает регулирование непредсказуемым.

Вторую группу образуют взгляды приверженцев поиска общих начал в распределении риска, стоящих над специальными правилами о том или ином типе договорного обязательства. Подобный подход характерен для западной традиции права (X. Кётц, Р. Кутер, К. Отт, Р. Познер, Э. Розенфилд, Дж. Триантис, Х. Шавер, Т. Юлен и др.). В отечественной литературе его отражение можно проследить в работах М.М. Агаркова, А.Ю. Бушева и Л.Г. Ефимовой. Методологически верным представляется именно он. У проблемы облегчения гражданского оборота не может быть несколько правильных, но диаметрально противоположных решений. При наличии общих начал, гарантирующих предсказуемость правового регулирования, всегда сохраняется возможность создать специальные правила поведения.

В литературе имеются различные представления о способах распределения риска. Так, А.С. Власова пишет о гражданско-правовых средствах регулирования предпринимательского риска, среди которых выделяются договор как средство регулирования риска предпринимательской деятельности и обеспечение исполнения обязательств как способ регулирования такого риска Власова А.С. Гражданско-правовые средства регулирования риска предпринимательской деятельности // Нотариус. 2007. №5..

Далеко не все юридически равные субъекты гражданского права равны фактически в силу различных причин. Само существование слабой стороны в договоре связано с объективно существующим фактическим неравенством возможностей отдельных субъектов по созданию и воздействию на динамику договорных отношений Славецкий Д.В. Принцип защиты слабой стороны гражданско-правового договора: Дис. канд. юрид. наук. Самара, 2004. С. 30.. Именно поэтому основным способом минимизации рисков в гражданском обороте является законодательное регулирование. Реализация дистрибутивной (распределительной) функции частного права проявляется именно в распределении рисков от участия в гражданском обороте Афонченко А.Г. Сущность и значение риска как цивилистической категории // Современное право. 2007. №8. С. 59.. Как верно отмечается в литературе, "очевидно, что гражданское право не может устранить риски, возникающие в хозяйственном обороте, но оно в силах ограничить объем рисков, принимаемых на себя конкретным участником, распределив их между несколькими лицами - сторонами договорного обязательства" Занковский С.С. Правовые риски кредитования инвестиций в основные фонды // Налоги. №11. С. 35..

Такие случаи предусмотрены законом в рамках гражданско-правовой ответственности и именуются ограниченной ответственностью. Общая норма об этом содержится в п. 1 ст. 400 ГК РФ, согласно которому по отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков (ограниченная ответственность). ГК РФ содержит также норму об исключительной неустойке, которая делает вовсе невозможным взыскание убытков. Так, в соответствии с п. 1 ст. 394 ГК РФ законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков. Таким образом, ограничение ответственности относительно гражданско-правового риска служит способом распределения последствий риска исходя из фактического неравенства участников гражданских правоотношений. Ответственность уязвимой стороны ограничивается с целью перераспределения риска и возложения части имущественно невыгодных последствий на сильную сторону в обязательстве.Последствия риска в виде убытков могут возникнуть в результате действий не только других лиц, но и самого лица или вследствие объективных обстоятельств, не зависящих от лица. В данном случае проблема распределения риска разрешается двумя способами. Возможно ограничить риск на какую-то конкретную денежную сумму, как это имеет место, к примеру, с участниками общества с ограниченной ответственностью (п. 1 ст. 87 ГК РФ). При этом сумма (при желании участника общества с ограниченной ответственностью) не возрастает, как это происходит, к примеру, в случае с неустойкой, которая может возрасти в зависимости от срока неисполнения или ненадлежащего исполнения, или в случае с ограниченной ответственностью, которая тоже не является фиксированной и зависит от суммы реального ущерба. Вместе с тем, даже если указанная сумма является фиксированной, она все-таки может быть утрачена в результате допущенного риска. При этом само по себе существование риска ограничением суммы убытков не нивелируется. Так или иначе кто-то ощущает на себе имущественно невыгодные последствия: в случае с ограниченной ответственностью часть убытков (реальный ущерб) несет сторона, нарушившая обязательство, а часть (упущенную выгоду) - сторона, чье право нарушено Мартиросян А.Г. Способы распределения риска в гражданском праве Российской Федерации // Современное право. 2012. №4;.

Также одним из способов минимизации рисков (управления ими) является договорное регулирование Вячеславов Ф.А. Распределение рисков: понятие и значение в гражданском праве / Издательство Московского государственного университета. Москва, 2007;. Так, стороны, заключая договор, могут распределить риск путем установления взаимных мер ответственности исходя из собственных интересов, обеспечения исполнения обязательств. Согласно классическим представлениям о договоре в англо-американском праве функция договора заключается в обеспечении добровольного распределения рисков Вячеславов Ф.А. Договор как гражданско-правовое средство распределения рисков в интересах участников гражданского оборота // Бюл. нотариальной практики. 2005. №2..

Другим общецивилистическим способом распределения риска следует назвать установление очередности в исполнении обязательства. Такой способ распределения риска также применяется в рамках различных институтов гражданского права. Об очередности погашения требований кредиторов, а следовательно, и поочередном распределении риска можно говорить при несостоятельности (банкротстве) предпринимателя. В соответствии с п. 3 ст. 25 ГК РФ требования кредиторов индивидуального предпринимателя в случае признания его банкротом удовлетворяются за счет принадлежащего ему имущества в порядке и в очередности, которые предусмотрены Законом о несостоятельности (банкротстве). Этот же способ распределения риска применяется и при ликвидации юридических лиц. ГК РФ содержит и другие положения о распределении риска путем установления очередности исполнения обязательства (статьи 319, 855, 864). Сущность такого способа распределения риска заключается в его законодательном распределении посредством очередности исполнения с учетом социально-экономических критериев. Сама по себе очередность погашения требований свидетельствует о наличии потенциального риска имущественно невыгодных последствий.

Следующим способом распределения рисков, который имеется в арсенале норм гражданского права, является разложение риска в равных долях. Примером такого разложения может служить институт солидарного исполнения обязанности (ответственности) (ст. 322 ГК РФ). В данном случае следует обратить внимание на то обстоятельство, что солидарный способ распределения риска распространяет свое действие на отношения, регулируемые как в рамках гражданско-правовой ответственности, так и в рамках простого исполнения обязанности, когда имеется множественность лиц на стороне должника. Солидарность распределения риска презюмируется равной, если иное не предусмотрено законом или договором. Солидарность предполагает разложение риска имущественно невыгодных последствий среди лиц, которые так или иначе причастны к исполнению обязательства. При этом посредством солидарного исполнения также расширяется субъектный состав лиц, несущих последствия риска, однако, в отличие от возложения риска на третье лицо, в данном случае солидарность предполагает, что лица, несущие солидарную обязанность перед кредитором, являются должниками по обязательству, т.е. дополнительного обеспечительного обязательства не имеется.

В числе способов распределения риска следует назвать локализацию риска на конкретном лице гражданского права. Так, в соответствии со ст. 696 ГК РФ ссудополучатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения полученной в безвозмездное пользование вещи, если вещь погибла или была испорчена в связи с тем, что он использовал ее не в соответствии с договором безвозмездного пользования или назначением вещи либо передал ее третьему лицу без согласия ссудодателя. Ссудополучатель несет также риск случайной гибели или случайного повреждения вещи, если с учетом фактических обстоятельств мог предотвратить ее гибель или порчу, пожертвовав своей вещью, но предпочел сохранить свою вещь.

Важно отличать локализацию риска неисполнения на одной из сторон от возложения риска на третье лицо, не являющееся стороной в основном обязательстве. В соответствии с п. 1 ст. 993 ГК РФ комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере). При делькредере риск за неисполнение возлагается на комиссионера. Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда РФ ручательство комиссионера за исполнение сделки третьим лицом не является разновидностью поручительства; к ручательству не могут применяться сроки, установленные п. 4 ст. 367 ГК РФ Мартиросян А.Г. Способы распределения риска в гражданском праве Российской Федерации // Современное право. 2012. №4;.

Так, индивидуальный предприниматель (комитент) обратился в арбитражный суд с иском к закрытому акционерному обществу (комиссионеру) и обществу с ограниченной ответственностью (покупателю) о взыскании долга за поставленный товар солидарно с обоих ответчиков.

В договоре комиссии закреплено условие о ручательстве комиссионера за исполнение сделки третьим лицом, с которым комиссионер заключит сделку.

Во исполнение договора комиссии состоялся договор купли-продажи нефтепродуктов, принадлежащих комитенту, по условиям которого комиссионер поставил покупателю нефтепродукты, а покупатель обязался их оплатить по истечении 30 дней с момента отгрузки. Неоплата товара в согласованный срок послужила основанием для предъявления иска. Комиссионер возражал против иска, ссылаясь на п. 4 ст. 367 ГК РФ, поскольку срок действия делькредере в договоре не установлен, а настоящий иск заявлен по истечении года со дня наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного ручательством комиссионера. По мнению комиссионера, ручательство за исполнение сделки третьим лицом является разновидностью поручительства, что означает необходимость руководствоваться правилами, предусмотренными ГК РФ для данного способа обеспечения исполнения обязательств. Суд удовлетворил требования комитента и взыскал сумму долга с комиссионера, указав, что правила о поручительстве не применяются в случае ручательства комиссионера за своего контрагента (покупателя) ввиду отсутствия прямого указания закона на это, а также по причине различия в природе отношений, возникающих при поручительстве и делькредере. В последнем случае комиссионер является единственным должником комитента, обязанным произвести исполнение договора в полном объеме, что вытекает из п. 1 ст. 993 ГК РФ Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 №85 // Вестн. ВАС РФ. 2005. №1..

Кроме того, минимизировать правовые риски можно с помощью проведения правового аудита, под которым понимается исследование правовых документов и намерений сторон на соответствие их законодательству и цели заключения той или иной сделки. Качество проведения подобной правовой проверки, а, следовательно, и степень минимизации правовых рисков зависят от многих факторов: субъекта проведения подобной проверки (правового эксперта), степени его независимости от сторон сделки и квалификации в той или иной области, предоставления сторонами сделки всех необходимых документов для проведения такого аудита.

Еще одним способом минимизации правовых рисков является удостоверительная деятельность нотариуса. В рамках нотариальной защиты прав и законных интересов одновременно задействованы такие формы минимизации рисков, как фиксация в документах значимой информации, договорное регулирование, правовой аудит, использование для анализа рисков исчерпывающего количества значимых документов, независимость нотариуса от участников нотариального действия, его статус «беспристрастного свидетеля», особая доказательная сила нотариальных актов и пр.

Изложенное выше характеризует способы распределения риска в обязательственных правоотношениях, так называемой динамике гражданского оборота. Известно, что предмет гражданского права не ограничивается указанными отношениями, а включает в себя также вещные правоотношения, ядро которых составляет право собственности. Право собственности как отношение лица к вещи подвержено риску, а точнее, риску утраты этого права. Задача норм гражданского права в данном срезе отношений - ограничение риска утраты права собственности, поскольку целью защиты от риска в вещных правоотношениях является недопущение необоснованного вмешательства в осуществление права собственности. Эта цель наряду с вещно-правовыми исками (виндикационным, негаторным и др.) достигается посредством таких институтов, которые призваны обеспечить незыблемость права собственности. Речь идет о государственной регистрации прав на недвижимое имущество, государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом (ст. 131 ГК РФ), нотариальной регистрации сделок (например, требования к форме договора ренты - ст. 584 ГК РФ), об исковой давности (ст. 181 ГК РФ), приобретательской давности (234 ГК РФ), особых требованиях к форме завещания (ст. 1124 ГК РФ) Мартиросян А.Г. Способы распределения риска в гражданском праве Российской Федерации // Современное право. 2012. №4;.

Аналогичные способы регулирования риска можно обнаружить и в нормах, регламентирующих отношения в сфере интеллектуальной собственности. Так, согласно ст. 1232 ГК РФ регистрации подлежат результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Кроме того, предъявляются особые требования к договорам об отчуждении исключительного права. Эти договоры заключаются в письменной форме и в определенных законом случаях подлежат государственной регистрации (п. 2 ст. 1234 ГК РФ).

В корпоративных отношениях, которые также составляют предмет регулирования гражданского права, существуют риски. Эти риски, прежде всего, угрожают отношениям контроля над корпорацией, т.е. фактически отношениям собственности. Основной целью, которую должны преследовать нормы гражданского права при регулировании риска в корпоративных отношениях, является ограничение недобросовестного, несправедливого установления контроля над корпоративным имуществом. Эти риски существуют в силу искусственной природы юридических лиц, где возможность принятия решения зависит от доли имущественного участия того или иного лица в уставном капитале или количества принадлежащих тому или иному лицу акций. Выделяют средства минимизации корпоративных рисков, среди которых называются: формирование оптимальной структуры уставного капитала юридического лица, формирование оптимальной структуры владения активами организации, формирование системы владения акциями, предотвращающей их хищение или массовую скупку, формирование системы контроля над кредиторской задолженностью и др Лавров М.В. Риск в сфере корпоративного контроля: гражданско-правовые аспекты: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Волгоград, 2006. С. 17 - 18..

Несмотря на достаточное разнообразие способов минимизации рисков в современных отечественных условиях, основываясь на практике применения норм существующей гражданской кодификации, назрело время создать или попытаться создать некий общий критерий распределения рисков в обязательстве, применимый к большей или хотя бы значительной части обязательств, а также критически переосмыслить взгляды на проблему риска, высказанные в отечественной литературе.

В качестве ценностной основы критерия обосновано использование принципа экономической эффективности, который предписывает достижение наилучшего либо удовлетворительного при данных условиях результата путем приложения меньших ресурсов, которые, как известно, ограничены Архипов Д.А. Правовой критерий распределения договорных рисков в гражданском праве: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Москва, 2011..

Принцип экономической эффективности диктует возложение риска на ту сторону договора, которая может предотвратить наступление неблагоприятных последствий либо компенсировать их с меньшими издержками на управление риском, в том числе за счет его страхования либо образования резервного фонда в целях покрытия убытков по отдельным договорным связям. Наличие возможности предотвратить наступление неблагоприятных последствий своими силами является главным условием, обусловливающим распределение договорного риска. Только если ни одна из сторон договора не может устранить риск полностью следует сравнивать их издержки по управлению риском.

Использование предложенного критерия на практике будет способствовать:

1) повышению уровня заботливости и осмотрительности участников гражданского оборота

2) сокращению совокупных издержек сторон на исполнение обязательства;

3) сокращению транзакционных издержек заключения договора посредством предложения сторонам оптимальных правовых решений о распределении рисков.

Достоинство предложенного критерия не только в том, что он направлен на общее благо сторон и позволяет экономить ресурсы общества. Он предельно операционален, формализован, вследствие чего понятен не только юристу или экономисту, но и любому участнику гражданского оборота.

Данный критерий может быть использован в рамках двух отмеченных методов распределения договорных рисков: диспозитивного и императивного. Первый, являясь основным, проистекает из особенностей метода гражданского права. Закрепление в диспозитивной норме экономически, эффективного критерия распределения договорных рисков является для обеих сторон наилучшим правовым выбором. Если он будет инкорпорирован в ГК РФ в качестве общей нормы, это облегчит заключение непоименованных договоров, повысит правовую определенность при разрешении возникающих споров Архипов Д.А. Правовой критерий распределения договорных рисков в гражданском праве: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Москва, 2011..

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Таким образом, категория «риск» является объективной универсальной формой бытия и мышления, отражающей в историческом, политэкономическом и межпредметном аспектах осознанную субъектом вероятную опасность или благоприятную возможность для рискового поведения и, в этом контексте, осмысленность действий в прагматическом аспекте представляемой в адекватной идентификации и оценке рисковой ситуации в условиях неопределенности, в которой индивид фактически находится, в выборе рационального поведения, ведущего к достижению целей и исполнению намерений - успеху.

Отнесение риска к числу фундаментальных категориям социальных наук не случайно. Оно, в значительной степени, обусловлено потребностями общества в минимизации факторов, подрывающих стабильность социальной жизни во всех ее областях. При этом, не смотря на всю свою важность, категория риска относится к числу наименее проработанных в системе гражданского права советского периода.

В современном гражданском законодательстве нет легального определения понятия «риск». В различных нормах этот термин наполняется различным содержанием, охватывая в итоге весьма обширный понятийный горизонт, что не только существенно затрудняет уяснение сущности этого правового явления, но и приводит к отсутствию единообразного применения норм, которые прямо или опосредованно включают категорию риска. В результате, в практике категория «риск» имеет огромной количество трактовок, что зачастую не позволяет определить истинные последствия рисковых обстоятельств и субъекта, на которого они ложатся бременем.

Существует два основных подхода к определению понятия риска в гражданском праве: субъективная и объективная. Субъективная концепция риска сосредоточена на субъекте отношения, учитывает его осознанное отношение к вероятным последствиям, а отсюда предполагает и выбор соответствующего варианта поведения. Объективная концепция, напротив, отводит субъекту пассивную роль, не связывая риск с его сознательно-волевой деятельностью. Объективная концепция не замыкается в сугубо психологических конструкциях, а имеет прямой выход к объективному действию - рискованному поступку. Именно поэтому есть основания для утверждения, что проанализированные концепции категории риска дополняют друг друга, ориентируя научную мысль на выявление в гражданском праве общих признаков риска как узловой категории, лежащей в основе частного права.

Существует огромное количество классификаций правового риска. С учетом многообразия и сложности существующих правовых рисков представляется, что сам участник гражданских правоотношений с трудом может оценить все возможные риски, а тем более предпринять необходимые действия к их устранению. Поэтому сопровождение значимых правовых отношений субъектов права должно производиться институтами, деятельность которых направлена на оказание квалифицированной правовой поддержки (адвокатура, нотариат, страховые компании и пр.) в целях минимизации правовых рисков.

Риск является неотъемлемой частью развитого гражданского оборота и любых частноправовых отношений, основной целью гражданско-правового регулирования должно стать грамотное законодательное распределение гражданско-правовых рисков, а также создание соответствующих механизмов и использование потенциала существующих правовых институтов, деятельность которых должна быть направлена не только на устранение негативных последствий рисконесущих факторов, но и в первую очередь на минимизацию правовых рисков в рамках бесспорной юрисдикции.

Распределением риска нормами гражданского права создаются оптимальные условия для реализации экономической самостоятельности и защиты наиболее слабой стороны в гражданско-правовых отношениях. Такой результат достигается посредством множества институтов, которые наряду со своими основными целями преследуют также цель распределения риска, а некоторые институты предусматривают распределение риска в качестве основной цели.

Несмотря на достаточное разнообразие способов минимизации рисков в современных отечественных условиях, основываясь на практике применения норм существующей гражданской кодификации, назрело время создать или попытаться создать некий общий критерий распределения рисков в обязательстве, применимый к большей или хотя бы значительной части обязательств, а также критически переосмыслить взгляды на проблему риска, высказанные в отечественной литературе.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативные акты и акты официального толкования

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 №6-ФКЗ, от 30.12.2008 №7-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. 26 января 2009, №4, ст. 445,

2. Гражданский кодекс РФ (ГК РФ) от 30.11.1994 №51-ФЗ - Часть 1 // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. 5 декабря. №32. ст. 3301

3. Гражданский кодекс РФ (ГК РФ) от 26.01.1996 №14-ФЗ - Часть 2 // Собрание законодательства Российской Федерации от 29 января 1996 г. N 5 ст. 410

4. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 №85 // Вестн. ВАС РФ. 2005. №1;

5. Постановление ФАС Дальневосточного округа от31.01.2006 №Ф03-А04/05-1/4626 // СПС Консультант Плюс;

6. Постановление ФАС Московского округа от 01.04.2005 №КГ-А40/1662-05 // СПС Консультант Плюс.

Научная и учебная литература

1. Агарков М.М. Очерки кредитного права / М.М. Агарков. М., 1926;

2. Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя // Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. 1. М., 2002;

3. Алексеев С.С. Общие теоретические проблемы системы советского права. М.: Госюриздат, 1961;

4. Альгин А.П. Новаторство, инициатива, риск. Л.: Лениздат, 1987;

5. Архипов Д.А. Опыт теории риска в договорном обязательстве // Актуальные проблемы гражданского права. М.: Норма, 2005;

6. Арямов А.А. Общая теория риска: юридический, экономический и психологический анализ. М.: РАП; Волтерс Клувер, 2010;

7. Афонченко А.Г. Сущность и значение риска как цивилистической категории // Современное право. 2007. №8;

8. Беляев С.О. Риск как политико-правовой институт (теоретико-методологический анализ) / под ред. П.П. Баранова. Ростов н/Д.: Изд-во ЮФУ, 2007;

9. Братусь С.Н. Спорные вопросы теории юридической ответственности // Сов. государство и право. 1973. №4;

10. Бушев А.Ю. Основы управления рисками в праве // Арбитражные споры. 2008. №3;

11. Вишняков Я.Д., Радаев Н.Н. Общая теория рисков: учеб. пособие для студ. высш. учеб. заведений / Издательский центр «Академия», 2007;

12. Власова А.С. Гражданско-правовые средства регулирования риска предпринимательской деятельности // Нотариус. 2007. №5;

13. Вячеславов Ф.А. Договор как гражданско-правовое средство распределения рисков в интересах участников гражданского оборота // Бюл. нотариальной практики. 2005. №2;

14. Вячеславов Ф.А. Распределение рисков: понятие и значение в гражданском праве / Издательство Московского государственного университета. Москва, 2007;

15. Гараган С.А., Павлов О.А. Снижение рисков неблагонадежности контрагентов в лизинговой деятельности // Управление финансами и рисками в лизинговой компании. 2009. №2;

16. Голевинский В.О происхождении и делении обязательств / В. Голевинский. Варшава, 1972;

17. Гончаров Д.С. Комплексный подход к управлению рисками для российских компаний / Д.С. Гончаров. - М.: Вершина, 2008;

18. Горячкина Д.А. К вопросу о категории «риск» в гражданском праве // Вестник Пермского университета. Юридические науки. Выпуск 3. 2011;

19. Грунин О.А., Грунин С.О. Экономическая безопасность организации / О.А. Грунин, С.О. Грунин. - СПб.: Питер, 2002;

20. Дабакова О.А. Риск в гражданском праве Российской Федерации. 2010;

21. Занковский С.С. Правовые риски кредитования инвестиций в основные фонды // Налоги. №11;

22. Лавров М.В. Риск в сфере корпоративного контроля: гражданско-правовые аспекты: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Волгоград, 2006;

23. Лубин А.Ф., Кондратьева Е.Е., Нурутдинов О.А. Общие положения рискологии - теории риска в деятельности по выявлению, расследованию и раскрытию преступлений // Рос. следователь. 2007. №3;

24. Магазинер, Я.М. Общая теория права на основе советского законодательства / Я.М. Магазинер // Правоведение. 1999. №1;

25. Малеин Н.С. Гражданско-правовое положение личности. М.: Наука, 1975;

26. Мартиросян А.Г. О методологии исследования категории риска в гражданском праве Российской Федерации // Современное право. 2010. №8;

27. Мартиросян А.Г. Соотношение вины и риска в гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2010. №7;

28. Мартиросян А.Г. Способы распределения риска в гражданском праве Российской Федерации // Современное право. 2012. №4;

29. Мозгов М. Когда юрист в ответе за риск? // СПС Консультант Плюс;

30. Наумова Л. Юридические риски при ипотеке нежилых помещений // Бизнес-адвокат. 2004. №9;

31. Ойгензихт В.А. Проблема «риска» в гражданском праве. Душанбе: ИРФОН, 1972;

32. Панягина А.Е. Подходы к пониманию и классификации рисков // Современная экономика: проблемы, тенденции, перспективы. №6, 2012 г.;

33. Пометихина С.И. К вопросу о понятии риска в гражданском праве // Черные дыры в российском законодательстве. 2009. №4;

34. Потапков А.А. Завещание или рента: способы минимизации риска // Право и политика. 2009. №2;

35. Степанов И.И. Опыт теории страхового 12. договора / И.И. Степанов. Казань, 1875;

36. Страховое право: учеб. для вузов / под ред. В.В. Шахова, В.Н. Григорьева, С.Л. Ефимова. М., 2003;

37. Танаев В.М. Понятие «риск» в гражданском праве Российской Федерации // Под ред. С.С. Алексеева; Исследовательский центр частного права. Уральский филиал. Российская школа частного права. Уральское отделение. - М: «Статут», 2000;

38. Тэпман, Л.Н. Риски в экономике: Учеб. пособие для вузов / Под ред. В.А. Швандара. - М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2002;

39. Фасмер М. Этимологический словарь русского языка: В 4-х т. / Перевод и дополнения О. Н. Трубачёва. - 4-е изд., стереотип. - М.: Астрель - АСТ, 2004.

40. Хизириева Д.И. Риски в договоре финансовой аренды (лизинга) и способы их минимизации // Право и экономика. 2008. №5;