В России подобный инструментарий ограничен лишь применением норм об исключительной международной подсудности, которые, будучи составной частью публичного порядка, препятствуют признанию и приведению в исполнение решений иностранных судов, вынесенных с их нарушением.

В последние годы острым вопросом, требовавшим четкого судебного толкования, стало разграничение компетенции между российскими и иностранными судами в сфере трансграничных корпоративных споров.

Трудность здесь заключается в некотором диссонансе между правилами, которые определяют внутригосударственную подведомственность споров арбитражным судам, и правилами, определяющими исключительную международную подсудность трансграничных корпоративных споров. Если ст. 33 АПК РФ относит к специальной подведомственности арбитражных судов практически все категории корпоративных споров, поименованные в ст. 225.1 Кодекса (это и споры, связанные с созданием, реорганизацией и ликвидацией юридического лица, споры, связанные с принадлежностью акцией и долей участия, споры об обжаловании решений органов управления юридического лица, споры, связанные с эмиссией ценных бумаг, и проч.), то ст. 248 относит к исключительной компетенции арбитражных судов РФ по делам с участием иностранных лиц только споры, связанные с учреждением, регистрацией или ликвидацией на территории России юридических лиц, а также с оспариванием решений органов этих юридических лиц.

Это приводит к тому, что арбитражные суды при очерчивании пределов своей исключительной компетенции по данной категории дел зачастую ссылаются совместно на п. 10 ч. 1 ст. 247, и на ч. 4.1 ст. 38, и на ст. 225.1 АПК РФ, что видится необоснованным, поскольку ст. 225.1 в совокупном применении с ч. 4.1 ст. 38 охватывает только внутригосударственные корпоративные споры и не определяет компетенции арбитражных судов в случаях, если в спорном правоотношении, пусть даже отнесенном данной статьей к категории корпоративных споров, участвуют иностранные лица. В отношении трансграничных корпоративных споров пределы компетенции зарубежных судов за счет применения правил об исключительной международной подсудности определяются лишь на основе главы 32 АПК РФ.

Важным прецедентом по рассматриваемой проблематике стало Постановление Президиума ВАС РФ от 23.10.2012 № 7805/12, которым впервые были очерчены пределы исключительной международной подсудности российских арбитражных судов по корпоративным спорам и определены ее правовые основания.

В частности, суд счел решение Окружного суда города Лимассола (Республика Кипр) в части признания недействительным разрешения головной российской компании своему дочернему обществу на отчуждение принадлежащих ему долей в уставном капитале третьей компании нарушающим нормы об исключительной компетенции российских арбитражных судов, установленные п. 5 ч. 1 ст. 248 АПК РФ.

Между тем остается множество не решенных в судебной практике актуальных вопросов определения международной юрисдикции по корпоративным спорам. В том числе: необходимо ли арбитражному суду признавать свою исключительную международную подсудность в спорах по искам учредителей и участников юридического лица о возмещении убытков, причиненных юридическому лицу, о признании недействительными сделок, совершенных юридическим лицом, и (или) о применении последствий недействительности таких сделок и ряду других, при условии участия в них иностранных лиц, на основании ч. 4.1 ст. 38 и ст. 225.1 АПК РФ либо же компетенция должна определяться лишь с использованием правового инструментария главы 32 АПК РФ?

Видится, что ответ на этот вопрос должен быть аналогичен указанному ранее: нормы ст. ст. 247, 248 и 249 главы 32 АПК РФ являются специальными по отношению к положениям статей о подсудности внутригосударственных корпоративных споров арбитражным судам. При этом в отсутствие иных указаний и специальных правил о компетенции арбитражных судов по рассмотрению таких споров с участием иностранных лиц представляется возможным использовать принцип тесной связи и применять п. 10 ч. 1 ст. 247 АПК РФ.

Важным следствием этого подхода является то, что при рассмотрении корпоративных споров трансграничного характера арбитражные суды могут использовать данную аргументацию и расширительно толковать пределы своей международной подсудности, однако отказ в признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений будет обоснованным лишь в том случае, если такое решение принято с нарушением норм об исключительной международной юрисдикции российских арбитражных судов, установленных в п. 5 ч. 1 ст. 248 АПК РФ.

Вопрос применения оговорки о публичном порядке арбитражными судами данного защитного механизма заслуживает отдельного подробного рассмотрения, однако в рамках настоящей статьи хотелось бы остановиться лишь на отдельных аспектах данной проблематики.

Как известно, 26 февраля 2013 года Президиумом ВАС РФ было принято информационное письмо № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» (далее - Обзор), которое обобщило более чем 15-летнюю практику арбитражных судов РФ по рассмотрению данной категории дел. Долгое время суды сталкивались со сложностью наполнения самой категории «публичный порядок» относительно конкретным содержанием.

Общий идеологический посыл Обзора заключался в демонстрации того, что ссылка на противоречие публичному порядку должна являться экстраординарным основанием для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных решений, к которому суды должны прибегать лишь в исключительных случаях при наличии веских оснований.

Именно поэтому сам текст документа был концептуально структурирован таким образом, чтобы конкретизировать правовые табу, наличие которых в иностранных судебных решениях является абсолютно неприемлемым для российского правопорядка.

Однако с принятием Обзора конкретизация порядка применения оговорки о публичном порядке как основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений не прекратилась, а, напротив, получила серьезный импульс для дальнейшего развития.

В этом ключе интерес представляет анализ правовых позиций, содержащихся в Постановлении ВАС РФ от 08.10.2013 № 6004/13.

Так, в нем было детализировано, в каких случаях непривлечение к участию в деле третьих лиц может быть расценено как нарушение их фундаментального права на судебную защиту, препятствующее приведению в исполнение соответствующего иностранного судебного решения.

Такое основание для отказа в выдаче экзекватуры было напрямую применено в упомянутом выше Постановлении ВАС РФ от 23.10.2012 № 7805/12, где суд счел, что признание кипрским судом недействительным договора купли-продажи доли в уставном капитале, покупателем по которому выступала российская компания, которая не заключала пророгационное соглашение о выборе суда данного государства в качестве компетентного и не давала добровольного согласия на участие в судебном разбирательстве в указанном суде, является нарушением публичного порядка Российской Федерации. Такое нарушение было усмотрено судом в том, что право на суд, гарантированное ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., включает в себя право лица участвовать в тех судебных процессах, в рамках которых решаются вопросы о его правах и обязанностях.

В Постановлении от 08.10.2013 № 6004/13 Президиум ВАС РФ уточнил, что нарушение прав третьих лиц на судебную защиту может признаваться нарушением публичного порядка и, как следствие, основанием для отказа в признании и приведении в исполнение соответствующего иностранного решения лишь в тех случаях, когда это решение непосредственно затрагивает права и законные интересы таких третьих лиц. В рассматриваемом деле суд счел, что права российских компаний как последующих цессионариев решением Высокого суда Северной Ирландии напрямую не затрагиваются.

При этом ВАС РФ справедливо отметил, что для заявления довода о нарушении иностранным решением российского публичного порядка стороны должны были задействовать процессуальные механизмы, предоставляемые им зарубежным правопорядком. Речь идет, в частности, о возможности заявить ходатайство о привлечении их к участию в деле на основании п. 6 (2) раздела 15 Правил Высокого суда правосудия Северной Ирландии> либо подать самостоятельный иск об оспаривании заключенных ими сделок и обжаловать принятое судом решение.

Рассматриваемое Постановление ВАС РФ примечательно еще и тем, что в нем процедура выдачи экзекватуры на решение иностранного суда впервые была встроена в качестве элемента в общую конструкцию по обеспечению соблюдения международного публичного порядка. Имеется в виду то обстоятельство, что суд аргументировал наличие оснований для признания и приведения в исполнение решения ирландского суда необходимостью выполнения норм Конвенции ООН против коррупции 2003 года, которая налагает на договаривающиеся государства обязанность содействовать друг другу в осуществлении мер, направленных на более эффективное и действенное предупреждение коррупции в частном секторе и борьбу с ней (п. 2 ст. 12), в том числе посредством признания контрактов, совершенных под влиянием коррупционных факторов, недействительными (ст. 34).

ВАС РФ учел те доводы, которые были положены ирландским судом в основание признания заключенных договоров уступки прав требования и дополнительных соглашений ничтожными (это и конфликт интересов между владельцами компаний, и подозрительный характер совершенных сделок, их направленность на вывод активов из-под контроля законных кредиторов и/или нанесение ущерба интересам таких кредиторов).

Исходя из совокупности приведенных обстоятельств в Постановлении был сделан вывод о том, что принудительное исполнение на территории Российской Федерации подобного иностранного решения будет являться реализацией заложенного в п. 5 ст. 14 Конвенции ООН против коррупции принципа сотрудничества между судебными и правоохранительными органами, а также органами финансового регулирования в целях борьбы с легализацией незаконно полученных денежных средств.

Глава 2. Виды оснований отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений, практические аспекты их применения

2.1 Обязательные основания отказа

К обязательным основаниям отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений относится отказ в признании и приведении в исполнение независимо от просьбы стороны.

Независимо от наличия просьбы той стороны, против которой направлено решение, в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано, если:

объект спора не может быть объектом арбитражного разбирательства по законам этой страны;

признание и приведение в исполнение решения противоречат публичному порядку этой страны.

Пункт 2 ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г. жестко закрепляет применение lex fori (права суда страны, в которой осуществляется признание и приведение в исполнение) к решению вопросов арбитрабильности и публичного порядка.

(2.1) Проблема арбитрабильности. Вопрос о критериях арбитрабильности спора (т.е. допустимости по законам конкретной страны арбитражного разбирательства спора, предметом которого является тот или иной объект) в Нью-Йоркской конвенции 1958 г. не решен и оставлен на усмотрение государств-участников. В национальном законодательстве государств отдельные виды споров часто закрепляются исключительно за государственными судами.

Обычно споры, которые не могут быть предметом арбитражного соглашения (и, соответственно, разбирательства), включают в себя правоотношения, которые регулируются не только частным правом, т.е. имеют публичный элемент. Так, неарбитрабильными могут быть признаны споры, связанные с конкуренцией, банкротством, валютным регулированием, регистрацией прав на недвижимое имущество, налогами, выдачей лицензий, проведением конкурсов и аукционов, а также споры, связанные с трудовым законодательством.

В соответствии со ст. 248 АПК РФ к исключительной компетенции арбитражных судов в Российской Федерации по делам с участием иностранных лиц относятся дела:

по спорам в отношении находящегося в государственной собственности Российской Федерации имущества, в том числе по спорам, связанным с приватизацией государственного имущества и принудительным отчуждением имущества для государственных нужд;

по спорам, предметом которых являются недвижимое имущество, если такое имущество находится на территории Российской Федерации, или права на него;

по спорам, связанным с регистрацией или выдачей патентов, регистрацией и выдачей свидетельств на товарные знаки, промышленные образцы, полезные модели или регистрацией других прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые требуют регистрации или выдачи патента либо свидетельства в Российской Федерации;

по спорам о признании недействительными записей в государственные реестры (регистры, кадастры), произведенных компетентным органом Российской Федерации, ведущим такой реестр (регистр, кадастр);

по спорам, связанным с учреждением, ликвидацией или регистрацией на территории Российской Федерации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также с оспариванием решений органов этих юридических лиц.

Этот перечень не следует считать исчерпывающим. В исключительной компетенции арбитражных судов в Российской Федерации находятся также дела с участием иностранных лиц, возникающие из административных и иных публичных правоотношений.

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 233 и п. 1 ч. 3 ст. 239 АПК РФ российский государственный арбитражный суд может отменить международное арбитражное решение, вынесенное на территории Российской Федерации, или отказать в приведении его в исполнение по причине неарбитрабильности предмета спора, если запрет на рассмотрение соответствующей категории споров предусмотрен федеральным законом. Статья 248 АПК РФ - лишь один из таких случаев.

Можно отметить, в частности, неарбитрабильность в Российской Федерации:

налоговых споров (ст. 138 Налогового кодекса Российской Федерации);

споров в сфере антимонопольного регулирования (ст. 52 Федерального закона «О защите конкуренции»);

споров в сфере трудовых отношений (ст. 382 Трудового кодекса Российской Федерации).

(2.2) Публичный порядок. Под публичным порядком обычно понимаются основы правопорядка государства.

Содержание понятия «основы правопорядка» достаточно неопределенно. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ в Определении от 25.09.1998 указала, что под публичным порядком Российской Федерации понимаются основы общественного строя Российского государства. Это определение касалось применения иностранного закона в России. Исходя из названного определения, оговорка о публичном порядке возможна в отношении применения иностранного закона лишь в тех случаях, когда применение последнего могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания.

Международная судебная практика по применению Нью-Йоркской конвенции 1958 г. выработала более или менее единообразный подход к проблеме публичного порядка.

Признаются противоречащими публичному порядку и не подлежат исполнению решения международных арбитражных судов, вынесенные с нарушением принципов добросовестности, справедливости и состязательности. Среди них:

иностранные арбитражные решения, в вынесении которых участвовали арбитры, в честности и независимости которых можно усомниться;

иностранные арбитражные решения, при вынесении которых были нарушены фундаментальные права ответчика, воспрепятствовавшие ему в защите своих прав;

иностранные арбитражные решения, исполнение которых может вступить в конфликт с императивными нормами национального законодательства страны, где испрашивается исполнение, или нормами международных договоров такой страны.

Рассмотрим более подробно применение оговорки о публичном порядке.

В последнее время при рассмотрении международных споров особую актуальность приобретают вопросы применения оговорки о публичном порядке, активно используемой российскими судами при оспаривании решений иностранных судов. Как правило, основания отказа в признании и приведении в исполнение соответствующих судебных решений связаны с общественной и публичной значимостью правовых запретов и предписаний, обеспечивающих построение экономической, политической и правовой системы государства. Увеличивающееся количество международных споров обуславливает необходимость совершенствования законодательных механизмов, позволяющих учитывать приоритетные интересы государства в сложившейся системе правового регулирования.

Сама проблема признания и применения иностранного права изначально связана с чрезвычайно широким простором судебного усмотрения. По мнению ряда специалистов, свободное человеческое поведение влечет настолько быстрое изменение общественных систем и структур, что законодательное закрепление элементов оrdre public не всегда адекватно и своевременно может отразить изменение общественных приоритетов и ценностных ориентаций. Появляющийся в результате этого разрыв между законом и действительностью становится уделом раздумий судьи Международное частное право и международный гражданский процесс: Учеб. курс в 3 ч. М., 2004. С. 63.. В современных условиях только судья имеет возможность вынести квалифицированное решение по вопросам, требующим всестороннего юридического анализа. В целях разрешения возникающих противоречий судья обязан произвести оценку сложившейся ситуации и отразить это в соответствующих процессуальных решениях.

Использование оговорки о публичном порядке изначально связано с тем, что при отсутствии соответствующей правой нормы правоприменительный орган обязан восполнить законодательный пробел имеющимися правовыми средствами (как правило, посредством применения аналогии права). При этом выносимое решение обуславливается нравственными установками, историческими и культурными традициями, а также некоторыми иными факторами неправового характера. Таким образом, публичный порядок складывается из двух взаимосвязанных элементов: правовой доктрины и конкретных правопредписаний, формирующихся под ее влиянием. Отдавая предпочтение судебному усмотрению, законодатель полагается на правосознание судьи, непосредственно исследующего обстоятельства дела. При отсутствии необходимых законодательных предписаний у правоприменителя появляется обязанность применения правовой доктрины, исходящей из фундаментальных принципов российского права.

На уровне монографических исследований приводится множество определений публичного порядка, раскрывающих его наиболее существенные элементы. Г.К. Дмитриева, анализируя содержание публичного порядка, к его основным элементам относит: а) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего конституционные, а также частноправовые и гражданско-процессуальные; б) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок; в) законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых - основная задача правой системы страны; г) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека Международное частное право / под ред. д.ю.н., профессора Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2004. С. 184..

В. В. Кудашкин считает, что проблема публичного порядка может быть рассмотрена только с использованием системного подхода. Публичный порядок охватывает не законы, не отдельные общественные отношения, не правоотношения, а общественные отношения в системе внутренне государственных отношений, причем специфические общественные отношения Кудашкин В. В. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве как правовая форма, опосредующая содержание публичного порядка // Законодательство и экономика. 2004. № 3. С. 70.. Ю. Г. Богатина на основе анализа отечественных и зарубежных источников выделяет наиболее характерные черты публичного порядка. Во-первых, оrdre public подразумевает наличие неких установленных правил, норм, требований, которые являются основополагающими для существования и поддержания всей социальной структуры данного общества. Поскольку формирование оrdre public происходило на основе принципов, поддерживающих определенные общественные устои, строй жизни и формы межчеловеческого общения, мораль и представления о нравственности являются второй отличительной чертой оrdre public. Третьей отличительной чертой оrdre public является его относительно территориальный характер Богатина Ю. Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: теоретические проблемы и современная практика. М.: Статут, 2010. С. 30-31..

В современных исследованиях доктрина публичного порядка рассматривается в контексте религиозных, политических, социально-этических представлений, влияющих на формирование судебной практики. Подобные взгляды основываются на том представлении, что право является вторичным явлением по отношению к отдельным общественным и политическим доктринам. Для принятия окончательного решения о несоответствии иностранной нормы публичному порядку принимаются во внимание фундаментальные ценности, на основе которых осуществляется правовое принуждение. В данном случае степень расхождения сложившихся ценностей должна быть настолько существенной, что правовая защита соответствующих имущественных и личных неимущественных интересов становится в известной степени « нелегитимной».

В целом решение о применении оговорки о публичном порядке складывается из двух логически взаимосвязанных операций: а) выявление правоотношений, относящихся к публичному порядку; б) вынесение решения о противоречии оспариваемой нормы сложившемуся публичному порядку. Причем наибольшие трудности вызывает разрешение второго вопроса, поскольку всегда необходимо выяснить существенность такого расхождения. Необходимо отметить, что в некоторых странах законодатель оговаривает основания вынесения подобного решения. Так, например, в Германии решение об отказе в применении иностранного права выносится в тех случаях, когда различие между политическими и социальными концепциями, на которых покоится соответственно германское и иностранное право, настолько существенно, что применение иностранного права могло бы непосредственно угрожать основам германской государственной или хозяйственной жизни Лунц Л. А. Курс международного частного права. М.: Спарк, 2002. C. 274..

Современная концепция публичного порядка сформировалась на основе цивилистической доктрины добрых нравов, предполагавшей недействительность договоров, не соответствующих правопорядку и общественной нравственности. В современной литературе преобладает мнение о том, что добрые нравы присоединяются к понятию «публичного порядка», поскольку исторически утверждались в качестве его устоев, и, следовательно, составляют с ними единое целое Щенникова Л. В. Добрые нравы как категория гражданского пра-ва // Нотариальный вестник. 2012. № 3. С. 57.. По устоявшемуся мнению добрые нравы сливаются с публичным порядком при необходимости регулирования нравственных аспектов гражданского оборота. Таким образом, публичный порядок выступает в качестве соподчинённого понятия, включающего предписание о необходимости соблюдения требований морали и нравственности. С учетом изложенного добрые нравы формируют представления о ценностях, учитываемых в процессе регулирования сложившейся системы рыночных отношений.

Достаточно устойчивые представления о сущности и назначении публичного порядка сложились в рамках французской правовой доктрины. По мнению французских исследователей, необходимо различать публичный порядок в его изначальном, старинном значении (наполненный политическим - ordre public politique или моральным - bones moue's содержанием) и более позднем, свойственном в основном современному периоду развития права (публичный порядок с экономическим или социальным содержанием ordre public economique et social) Хужокова И. М. Доктрина добрых нравов и публичного порядка в договорном праве. М., 2011. С. 63.. По общепризнанному мнению, первоначально публичный порядок был направлен решение трех основных задач: на охрану индивидуальной свободы, на обеспечение суверенитета государства и прочности семьи, а также на соблюдение общих правил морали. Однако позднее под влиянием усиления государственного регулирования экономики добавилось две новые сферы: социальный публичный порядок, направленный на то, чтобы сглаживать классовое неравенство, и экономический публичный порядок, направленный на создание управляемой экономики Саватье Р. Теория Обязательств. Юридический и экономический очерк. М.: Издательство «Прогресс», 1972. С. 202..

В первом случае публичный порядок предполагает применение понятия добрых нравов в первоначальном значении, в каком оно использовалось римскими юристами в целях поддержания стабильности гражданского оборота. В этой интерпретации добрые нравы направлены на исполнение требований, олицетворяющих общественную нравственность, поскольку являются обязательными для каждого участника гражданских правоотношений. В этом случае правила добрых нравов представляет собой дополнение норм публичного порядка, устанавливающих обязанность приоритетной защиты государственных и семейных ценностей. Оrdre public economique et social применяется в более широком спектре общественных отношений, касающихся потребительских договоров, условий аренды, обязательного страхования, трудовых договоров и т.п. В этом значении публичный порядок понимается как исполнение требований государственных и муниципальных органов, деятельность которых изначально направлена на предотвращение социальных конфликтов, а также решение экономических вопросов.

Во многих правовых системах сохраняется позитивная концепция публичного порядка, предполагающая разделение сложившейся системы правоотношений на национальный публичный порядок, проявляющийся в конкретных законодательных актах, и международный публичный порядок, применяемый при регулировании международных отношений. Национальный публичный порядок исходит из необходимости выделения специального перечня публичных законов, регулирующих наиболее значимые правоотношения. Так, французский юрист Пилле усматривал в публичном порядке совокупность законов, обеспечивающих «социальное равновесие». К подобным законам он относил нормы уголовного, административного права, законы о права на недвижимость во Франции, законы о денежном обращении, а также правила морали Лунц Л. А. Курс международного частного права. М.: Спарк, 2002. С. 270..

В зарубежных правовых системах позитивная концепция публичного порядка применяется при необходимости регулирования экономических отношений в условиях свободного рынка. Так, в соответствии с традиционной концепцией европейского публичного порядка договоры, создающие монопольное или олигопольное положение, признаются недействительными на основании правил экономического публичного порядка, кроме тех случаев, когда считают полезным включить эти монополии в систему управления экономикой. На основании доктрины публичного порядка пресекаются ценовые сговоры, устраняются последствия демпинговых соглашений, налагаются запреты на установление доминирующего положения и пр. В договорных отношениях публичный порядок предполагает соблюдения условий действительности договора (касающихся правомочий по отчуждению имущества, составлению документов, подтверждающих переход имущественных прав и пр.).

Как правило, позитивная концепции публичного порядка применяется при административном регулировании предпринимательской деятельности. Так, например, во Франции законодательные механизмы и требования финансового контроля применяются с целью поддержания экономического публичного порядка. Под влиянием доктрины публичного порядка в хозяйственные договоры включаются условия о недопустимости повышения ставки кредитования, о соблюдении условий трансфертного ценообразования, об ограничении платы за пользование транспортными услугами, о регулировании деятельности транспортных организаций, об оказании социальных услуг семьям с низким достатком, об обеспечении рентабельности жилищного строительства и пр.

Российское законодательство использует негативную оговорку о публичном порядке, предполагающую сопоставление решения иностранного суда с принципами российского права. В соответствии с законодательными предписаниями подлежащая применению норма иностранного права в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку). При этом необходимо учитывать, что основания ограничения основных прав и свобод человека и гражданина исчерпывающим образом сформулированы в Конституции РФ. Указанные ограничения допускаются на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 55 Конституции РФ).

В арбитражной практике Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.06.2009 по делу № А56-41368/2008. под публичным порядком принято понимать основы правопорядка, включающие в себя «помимо основ морали, главных религиозных постулатов, главных экономических и культурных традиций, сформировавших российское гражданское общество, и основополагающие принципы российского права». В первую очередь речь идет об основополагающих принципах правовой системы, к числу которых принято относить: принцип добросовестности при исполнении обязательств, принцип неприкосновенности частной собственности, принцип беспрепятственного распоряжения гражданскими правами, принцип восстановительной природы гражданской ответственности и пр. В данном случае необходимо учитывать, что принципы правового регулирования формируются под воздействием ценностных установок, оказывающих влияние на отправление правосудия.

Высший Арбитражный суд Российской Федерации в специальном информационном письме сформулировал развернутое определение публичного порядка, под которым следует понимать такие фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства Ануфриева Л. П. Международное частное право. Т. 1. М., 2002. С. 228.. В данном случае высшая императивность правовой нормы обуславливается повышенной значимостью отношений, подлежащих урегулированию. Спорные отношения непременно должны являться существенной частью экономической, политической и правовой системы, что порождает правовые основания отказа в признании и приведении в исполнение соответствующего решения иностранного суда.

В современной литературе высказывается мнение о необходимости разграничения оговорки о публичном порядке и императивных норм соответствующего правопорядка, затрагивающих сферу международного частного права. На основании указанных правовых норм устанавливаются валютные ограничения, порядок въезда и выезда физических лиц, порядок допуска иностранных юридических лиц к соответствующим сферам деятельности, ограничения недобросовестной конкуренции, антимонопольного регулирования Морозова Ю. Г. Оговорка в публичном порядке в международном частном праве: Понятие и современный порядок применения: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2001.. Между тем, основания установления подобного рода ограничений в юридической литературе, как правило, не раскрываются. При применении указанных предписаний большинство юристов исходят из юридического анализа императивной нормы, устраняющей действие коллизионной нормы.

Большинство современных исследователей полагают, что императивные нормы применяются в плоскости представлений о публичном порядке. По мнению Ю.Г. Морозовой, институт норм непосредственного применения защищает нормативный (законодательно закрепленный) ordre public, который имеет существенное значение для обеспечения национальной безопасности. Подобные представления аргументируется тем, что публичный порядок может быть представлен в виде принципов права (негативный вариант) и в виде норм, имеющих прямое действие (позитивная концепция оrdre public) Алексеева О. А. Публичный порядок в международном частном праве // Закон. 2007. № 2. С. 98-99.. О. А. Алексеева полагает, что оговорка о публичном порядке является своеобразным защитным механизмом ordre public. При этом, помимо такого способа защиты публичного порядка, существует еще один, исторически более поздний, - установление сверхимперативных норм Информационное письмо президиума ВАС от 26.02.2013 № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о при-менении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений»..

Анализ законодательства и правоприменительной практики показывает, что нормы непосредственного применения выполняют функцию конкретизации публичного порядка в отдельных сферах правового регулирования. Из предписаний гражданского кодекса следует, что основанием применения оговорки о публичном порядке является неурегулированность вопроса нормами позитивного права. Соответственно, при наличии нормативного акта, непосредственно регулирующего соответствующую сферу правоотношений, применяется императивная норма. В современных условиях к нормам непосредственного применения правомерно относить правовые предписания, закрепляющие порядок приватизации недвижимого имущества, особенности управления коммерческой организацией с государственным участием; порядок заключения и исполнения государственных контрактов и пр.

Судебная практика исходит из расширенного понимания публичного порядка, обуславливающего возможность отказа в признании решения иностранного суда, противоречащего основополагающим направлениям государственной политики. В одном из постановлений Президиума ФАС указывалось, что нарушающими российский публичный порядок могут признаваться такие решения третейского суда, исполнение которых делает невозможным деятельность государственных предприятий в сфере государственной безопасности, в социальной сфере, в сфере производства отдельных видов продукции, изъятой из оборота или ограниченно оборотоспособной Постановление Президиума ВАС РФ от 29.03.2012 № 16882/11 по делу № А40-41184/2011-50-359.. Наиболее значимыми элементами публичного порядка являются законодательные особенности регулирования некоторых видов предпринимательской деятельности, система регистрации прав на недвижимое имущество, условия лицензирования отдельных видов предпринимательской деятельности и пр.

Таким образом, в качестве основ правопорядка правомерно рассматривать основополагающие социально-политические и нравственные устои общества, проявляющиеся в различных сферах законодательного регулирования. При этом отдельные элементы публичного порядка могут проявляться в конкретных законодательных актах, содержащих нормы непосредственного применения. Развитие международной торговли обуславливает необходимость обращения к традиционному понятию публичного порядка, отражающего взаимосвязанность и взаимосогласованность основных направлений государственной политики.

2.2 Факультативные основания отказа

Статья V Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.)3 (далее - Нью-Йоркская конвенции 1958 г.) и ст. 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г.4 (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ) содержат исчерпывающий перечень оснований для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений.

Итак, обратимся к тексту Нью-Йоркской конвенции 1958 г.:

«Статья V

1. В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано по просьбе той стороны, против которой оно направлено, только если эта сторона представит компетентной власти по месту, где испрашивается признание и приведение в исполнение, доказательства того, что:

стороны в соглашении, указанном в статье II, были по применимому к ним закону в какой-либо мере недееспособны или это соглашение недействительно по закону, которому стороны это соглашение подчинили, а при отсутствии такого указания - по закону страны, где решение было вынесено, или сторона, против которой вынесено решение, не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или по другим причинам не могла представить свои объяснения, или

указанное решение вынесено по спору, не предусмотренному или не подпадающему под условия арбитражного соглашения или арбитражной оговорки в договоре, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения или арбитражной оговорки в договоре, с тем, однако, что если постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением или оговоркой, могут быть отделены от тех, которые не охватываются таким соглашением или оговоркой, то та часть арбитражного решения, которая содержит постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением или арбитражной оговоркой в договоре, может быть признана и приведена в исполнение, или состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовали соглашению сторон или, при отсутствии такового, не соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж, или решение еще не стало окончательным для сторон или было отменено или приостановлено исполнением компетентной властью страны, где оно было вынесено, или страны, закон которой применяется.

2. В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть также отказано, если компетентная власть страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, найдет, что: объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны, или признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку этой страны».

Названые выше основания можно разделить на две группы: во-первых, основания, на которые государственный суд может ссылаться только по заявлению стороны, возражающей против признания и приведения в исполнение иностранного арбитражного решения; во-вторых, основания, на которые суд может ссылаться по собственной инициативе.

Основания, по которым может быть отказано в признании или приведении в исполнение в соответствии со ст. 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ, в принципе совпадают с основаниями, перечисленными в ст. V Нью-Йоркской конвенции. Единственное отличие состоит в том, что согласно Типовому закону ЮНСИТРАЛ они касаются не только иностранных арбитражных решений, но всех решений, вынесенных в международном торговом арбитраже. Поэтому нет необходимости здесь цитировать указанный Типовой закон.

Факультативными основаниями является отказ в признании и приведении в исполнение арбитражного решения по просьбе стороны.

(1.1) Недееспособность. Если одна из сторон арбитражного соглашения была недееспособна при заключении такого соглашения по применимому к ней праву, то у арбитров не может возникнуть юрисдикции по разрешению существа спора, охваченного данным арбитражным соглашением.

К аргументу о дефекте дееспособности часто прибегают государственные организации, которые пытаются оспорить свое право на заключение арбитражного соглашения, исходя из ограничений дееспособности, установленных для них соответствующим законодательством.

(1.2) Недействительность арбитражного соглашения.

Арбитражное соглашение может быть признано недействительным по закону, которому стороны это соглашение подчинили, а при отсутствии такого указания - по закону страны, где решение было вынесено.

Заключение арбитражного соглашения с превышением одной из сторон своих полномочий, вытекающих из применимого к ней закона о дееспособности, является лишь частным случаем недействительности арбитражного соглашения. Другими основаниями для вывода о недействительности арбитражного соглашения в целом может быть, например, несоблюдение формы арбитражного соглашения.

(1.3) Отсутствие уведомления. Если сторона, против которой вынесено решение, не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве, налицо основание для отказа в признании и
приведении в исполнение арбитражного решения.

Начиная арбитражное разбирательство, необходимо позаботиться о фиксации доказательств доставки ответчику всех уведомлений, связанных с арбитражем.

(1.4) Отсутствие возможности предоставить свои объяснения. Если сторона, против которой вынесено решение, не могла (по вине состава арбитража) представить свои объяснения, налицо основание для отказа в признании и приведении в исполнение.

Отказ арбитров провести устное слушание дела, если сторона на этом настаивает, будет толковаться как нарушение права на представление своих объяснений (если сторона будет возражать против приведения в исполнение такого арбитражного решения).

(1.5) Спор не подпадает под условия арбитражной оговорки. Если арбитражное решение вынесено по спору, не предусмотренному или не подпадающему под условия арбитражного соглашения либо арбитражной оговорки в договоре, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения либо арбитражной оговорки в договоре, налицо основание для отказа в признании и приведении в исполнение (с тем, однако, что если постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением или оговоркой, могут быть отделены от тех, которые не охватываются таким соглашением или оговоркой, то та часть арбитражного решения, которая содержит постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением или арбитражной оговоркой в договоре, может быть признана и приведена в исполнение).

На практике обычно заключаются арбитражные соглашения, уполномочивающие арбитров рассматривать все или любые споры, связанные с определенными договорными или иными отношениями. Однако даже в этом случае не исключено, что заинтересованная сторона пожелает прибегнуть к данному аргументу. Например, по контракту арбитражное соглашение касается всех вопросов, нашедших отражение в контракте. Позднее подписывается дополнение к контракту, в котором затрагивается новый вопрос, не затронутый в самом тексте контракта. В дополнении нет арбитражной оговорки. Будет ли затрагивать арбитражная оговорка контракта такое дополнение? Ответ на этот вопрос будет отрицательным.

(1.6) Порок состава арбитражного органа. Если состав арбитражного органа не соответствовал соглашению сторон, а при отсутствии такового - закону страны, где имел место арбитраж, решение не должно быть признано и приведено в исполнение.

Арбитраж, который сформирован не в соответствии с соглашением сторон, не является международным коммерческим арбитражным судом в международно-правовом смысле. Его решение не подлежит признанию и приведению в исполнение.

(1.7) Порок арбитражного процесса. Если арбитражный процесс не соответствовал соглашению сторон, а при отсутствии такого - закону страны, где имел место арбитраж, налицо основание для непризнания решения и отказа в приведении его в исполнение.

Речь идет, например, о том, что заседание состава арбитража проводилось не в том месте, о котором стороны договорились, либо о том, что вместо одного заседания (как это предусматривалось договоренностью сторон) было проведено два.

Иногда арбитражная оговорка может требовать от сторон направления письменных исковых заявлений и отзывов на иск в течение коротких сроков (например, недели), в то время как спор является крайне сложным и требует значительного времени для подготовки соответствующих бумаг. Арбитры в таких случаях могут принять решение о продлении сроков, предусмотренных арбитражным соглашением. Однако при этом возникает риск того, что арбитражное разбирательство, проводимое с нарушением процессуальных сроков, закрепленных в арбитражном соглашении, будет признано не соответствующим соглашению сторон.

(1.8) Неокончательность решения. Если решение еще не стало окончательным для сторон, в его признании и приведении в исполнение может быть отказано.

Решение, вынесенное арбитрами, формально может носить неокончательный характер, если по регламенту арбитража (или в соответствии с процедурой арбитража, установленной арбитражным соглашением) решение арбитров может быть обжаловано в другой орган, также являющийся третейским судом.

В настоящее время регламентами основных институциональных арбитражей не предусматривается возможность обжалования вынесенного арбитрами решения. Тем не менее, применительно к отдельным отраслям бизнеса (например, фондовым биржам) подобного рода арбитражные оговорки практикуются, т.е. содержится возможность обжалования решения, вынесенного арбитрами «первой инстанции», в другой инстанции, также являющейся третейским судом.

В некоторых случаях вынесенное арбитрами решение может нуждаться в дополнительных процедурах (утверждение компетентным органом арбитражного института, регистрация в местном суде).

(1.9) Отмена или приостановление решения. Если решение было отменено или приостановлено компетентной властью страны, где оно было вынесено, или страны, закон которой применялся, это является основанием для отказа в его признании и приведении в исполнение.

Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. не ограничивается право стороны, не удовлетворенной решением арбитров, требовать отмены такого арбитражного решения в государственном суде по месту вынесения решения, а равно и право этого государственного суда на отмену арбитражного решения, вынесенного на подведомственной ему территории.

Таким образом, арбитражное решение может быть обжаловано в суде государства, где оно было вынесено, в целях его отмены.

В настоящее время в большинстве развитых стран сложилась тенденция к ограничению вмешательства государственного суда в решения арбитров, выносимые на территории соответствующего государства. Признавая полезность арбитражного способа урегулирования споров, законодатели многих стран значительно сократили возможности по оспариванию арбитражного решения, которые предоставляются стороне, недовольной исходом арбитража. Эта тенденция была обобщена в Типовом законе ЮНСИТРАЛ, ст. 5 и п. 2 ст. 34 которого закреплено, что решение международного арбитража может быть отменено государственным судом по месту вынесения только по основаниям, практически идентичным основаниям, предусмотренным ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г. для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения.

Поскольку ни одно из этих оснований не предполагает оценку таким судом правовой обоснованности решения арбитров, следует сделать вывод о том, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ отражает тенденцию к недопущению пересмотра по существу решения, вынесенного арбитрами.

Обжалование вынесенного арбитражного решения в государственном суде страны, на территории которой было вынесено такое решение, не приводит (ст. VI Нью-Йоркской Конвенции 1958 г.) в обязательном порядке к отложению рассмотрения ходатайства о приведении в исполнение иностранного арбитражного решения в случае его оспаривания в той стране, где оно было вынесено. Решение вопроса об отложении оставлено на усмотрение суда. Суд может привести в исполнение оспариваемое решение, а может и отложить решение вопроса до завершения процесса оспаривания, если сочтет это целесообразным.

Возможен и еще один вариант: суд, принимающий решение об отложении рассмотрения ходатайства, может потребовать, чтобы сторона, заинтересованная в отложении решения вопроса, предоставила надлежащее обеспечение.

Рассмотрим один из примеров отказа в признании и приведении в исполнение в России решения арбитражного суда, находящегося за пределами Российской Федерации. Таким примером послужит отказ в исполнении на территории Российской Федерации решения Международного коммерческого арбитражного суда ad hoс, принятого в Лондоне в 2004 года по иску компании «Дюк Инвестментс Лимитед» (Кипр) к Администрации Калининградской области и Региональному фонду развития Калининградской области.

В октябре 2004 года в Международном арбитражном суде в Лондоне (далее - ЛМАС) закончилось рассмотрение дела № UN3515 по иску кипрской фирмы «Дюк Инвестментс Лимитед» (Истец) против Калининградской области (представленной ее Администрацией) и Регионального фонда развития Калининградской области (Ответчик).

Решение ЛМАС от 01.10.2004 (далее - Решение от 01.10.2004) было вынесено против Калининградской области и Регионального фонда развития Калининградской области. В соответствии с названным арбитражным решением Калининградская область должна уплатить истцу примерно 37 млн долл.

Калининградская область не выполнила в добровольном порядке Решение от 01.10.2004. Более того, она добилась признания данного решения неисполнимым на территории Российской Федерации на основе п/п. «d» п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 году.

Российские суды, несмотря на настойчивые попытки кипрской фирмы исполнить Решение от 01.10.2004, признали, что состав Международного коммерческого арбитража в Лондоне не соответствовал соглашению сторон. В результате в исполнении Решения от 01.10.2004 на территории Российской Федерации было отказано Определение суда Калининградской области от 03.03.2006 по делу № А21-5758/2005; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 03.05.2006 по делу № А21-5758/2005; Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.06.2006 по делу № ВАС-7365/2006 «Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Рос-сийской Федерации».

Дело в том, что, согласно договоренности сторон, содержащейся в п. 27.3 Кредитного соглашения между Калининградской областью, действующей через Администрацию Калининградской области в качестве Заемщика, Региональным фондом развития - в качестве Фонда, Дрезднер Банком АГ - в качестве Организатора и Дрезднер Банка АГ - в качестве Банка от 18.11.1997 (далее - Кредитное соглашение), стороны договорились о рассмотрении возникающих между ними споров арбитражем ad hoc по правилам Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ с местом проведения арбитража в Лондоне. При этом в п. 27.3 Кредитного соглашения указано, что один из арбитров должен быть назначен Истцом, второй - Ответчиком.

Когда между сторонами возник спор, то со стороны Ответчика арбитр назначен не был. При бездействии стороны арбитр за нее должен быть назначен в порядке, предусмотренном п/п. «b» п. 2 ст. 7 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 года (далее - Регламент ЮНСИТРАЛ), а именно: в случае, если в течение 30 дней после получения уведомления одной из сторон о назначении арбитра другая сторона не уведомила первую сторону о назначенном ею арбитре, первая сторона может просить Генерального секретаря Постоянного третейского суда в Гааге назначить компетентный орган. Первая сторона может затем просить назначенный таким образом компетентный орган назначить второго арбитра.