Нотаріальний процес в Україні

Законодавство про нотаріат регулює суспільні відносини, що виникають між нотаріальними органами та особами, які звертаються за вчиненням нотаріальних дій. Отже, нотаріальне процесуальне право -- це система правових норм, котрі регулюють суспільні відносини, що виникають у процесі здійснення нотаріальних дій між нотаріальними органами та особами, які звертаються за вчиненням цих дій.

Предметом нотаріального процесуального права і є суспільні відносини, що регулюються цим правом.

Нотаріальне процесуальне право не є самостійною галуззю права України. Питання про його місце в системі права України є спірним у юридичній літературі. Існує думка, що нотаріальне процесуальне право входить до предмета регулювання цивільного процесуального права. Це пояснюють тим, що і суд, і нотаріат здійснюють ту ж саму функцію захисту прав і законних інтересів. Заперечуючи це, можна вказати, що нотаріат функцію захисту прав і законних інтересів здійснює, як виняток, тільки під час вчинення трьох нотаріальних дій: вчинення виконавчих написів, протестів векселів і посвідчення несплати чеків.

Вчиняючи решту нотаріальних дій, нотаріуси здійснюють охорону прав та інтересів. При цьому захист прав нотаріальними органами не має остаточного характеру. Акти нотаріальних органів можуть бути оспорені в суді чи арбітражному суді. Крім того, захист права нотаріальним органом не здійснюється, якщо вимога оспорюється другою стороною [23, с. 52].

Нотаріальне процесуальне право є самостійним відносно цивільного процесуального права, оскільки діяльність нотаріальних органів має безспірний характер, під час вчинення нотаріальних дій не використовується змагальна форма процесу, нотаріус встановлює юридичні факти в основному на підставі документів. Крім того, нотаріальні органи є органами державного управління, і їхня діяльність має адміністративний характер. Тому є всі підстави вважати, що нотаріальне процесуальне право входить до предмета регулювання адміністративного процесуального права.

Нотаріальний процес -- система процесуальних дій, що врегульовані нормами нотаріального процесуального права і визначають порядок вчинення нотаріальних дій. Змістом цих процесуальних дій є взаємні права та обов'язки як нотаріальних органів, так і осіб, котрі звертаються за вчиненням нотаріальних дій.

Нотаріальний процес складається з ряду послідовних стадій. Залежно від виду дії нотаріальне провадження може пройти всі чи деякі стадії процесу. З-поміж них є обов'язкові.

Перша така стадія -- порушення нотаріальної діяльності поданням письмової чи усної заяви. Наприклад, для порушення нотаріального провадження про видачу свідоцтва про право на спадщину обов'язково подається письмова заява, а для засвідчення вірності копії документа досить усної заяви. Порушенню нотаріального провадження передує перевірка наявності передумов права на вчинення певної нотаріальної дії, а також умов здійснення цього права. Скажімо, для посвідчення угод необхідно перевірити наявність таких передумов права на вчинення цієї нотаріальної дії, як: правоздатність юридичної особи, законність вчинюваної дії. Як умови здійснення цього права перевіряються наявність дієздатності фізичної особи, справжнє волевиявлення сторін на посвідчення конкретної угоди, додержання правил предметної й територіальної компетенції [38, с. 14].

Друга стадія нотаріального процесу -- попередня підготовка до вчинення нотаріальної дії, яка не є обов'язковою для кожної нотаріальної дії. Вона проводиться у випадках, коли необхідно витребувати додаткові документи чи одержати додаткові відомості або призначити експертизу. Саме ці дії і складають зміст цієї стадії нотаріального процесу.

Розгляд заяви по суті і вчинення нотаріальної дії -- третя обов'язкова стадія нотаріального провадження. Зміст цієї стадії складає перевірка поданих документів, їх оцінка та аналіз, на підставі чого нотаріус приходить до висновку про юридичні факти, які дозволяють учиняти нотаріальну дію, і вчиняє нотаріальний акт.

Наступна стадія, яка не є обов'язковою, - оскарження нотаріальних дій або відмови у вчиненні їх. Якщо заінтересована особа вважає, що нотаріус неправильно вчинив нотаріальну дію або неправильно відмовив їй у вчиненні нотаріальної дії, то вона має право оскаржити ці дії нотаріуса до районного суду. В таких випадках судовий процес буде продовженням нотаріального процесу. Для деяких нотаріальних дій обов'язковою є стадія виконання нотаріального акту. Це стосується таких дій, як: вчинення виконавчих написів, протестів векселів, посвідчення несплати чеків. Виконання нотаріальної дії вимагається і при прийнятті в депозит грошових сум і цінних паперів: нотаріус повинен сповістити кредитора про грошові суми чи цінні папери, прийняті на депозитний рахунок нотаріальної контори, і видати їх йому.

Розділ 2. Теоретико-правові аспекти нотаріального процесу в Україні

2.1 Місце нотаріального процесу в системі права Україні

Держава наділила нотаріуса певними процесуальними повноваженнями, серед яких -- посвідчення лише безспірного права, безспірних фактів, вжиття охоронних заходів, надання документам виконавчої сили тощо. Отже, нотаріальний процес можна характеризувати як безспірний [28, с. 212].

Але питання про місце нотаріального процесу в правовій системі має дискусійний характер. Так, більшість вчених відносять нотаріальний процес до несудових форм захисту цивільних прав та охоронюваних законом інтересів, іноді вважають його самостійним, але поєднують з цивільним процесом.

Про схожість нотаріального процесу з адміністративним свідчить кілька інших ознак: у нотаріальному процесі не вирішуються спірні питання; нотаріальні акти вчиняються на підставі фактів, у достовірності яких нотаріуси можуть впевнитися безпосередньо на підставі наданих документів; нотаріус діє одноособове і має свою специфічну компетенцію; в разі неможливості встановити певні обставини за допомогою доказів, якими володіє особа, нотаріус не може вчиняти нотаріальне провадження та роз'яснює особі її можливість звернення до суду за встановленням відповідного юридичного факту; нотаріальна структура керується та контролюється Міністерством юстиції. Такі ознаки надають можливість порівняти нотаріусів з посадовими особами органів реєстрації актів цивільного стану, характерні риси діяльності яких дуже схожі, хоча завдання та способи, завдяки яким вони реалізуються в нотаріальному процесі значно ширші. Вона на підставі узагальнення нотаріальної функції щодо охорони суб'єктивних прав і охоронюваних законом інтересів (тобто як органу держави в галузі цивільно-правових відносин) доходить висновку про можливість його віднесення до органів управління.

Якщо порівнювати далі, то відповідальність нотаріусів суттєво відрізняється від відповідальності посадових осіб органів реєстрації актів цивільного стану. На відміну від інших органів державного управління органи нотаріату характеризуються особливим становищем посадових осіб, а також їх компетенцією. Нотаріус -- це посадова особа, яка в своїй діяльності при здійсненні нотаріальних функцій незалежна. Він підкоряється тільки закону, в той час як інші посадові особи органів державного управління при здійсненні своїх обов'язків повинні виконувати вказівки вищестоящих керівників, суворо дотримуватись інструкцій, наказів тощо, а нотаріус має останніми лише керуватися [73, с. 45].

Предметом нотаріальної діяльності є безспірні справи, що зумовило специфічний метод вирішення нотаріальними органами віднесених до їх компетенції питань. Органи нотаріату не застосовують змагальну форму процесу, а встановлюють юридичні факти, як правило, на підставі наданих їм письмових документів. В нотаріальному процесі відсутні публічні начала. На відміну від суду, який в більшості випадків розглядає справи у відкритих судових засіданнях, нотаріуси за загальним правилом повинні зберігати таємницю вчинюваних нотаріальних дій. Це збільшує довіру до нотаріусів, запобігає виникненню сімейних конфліктів та інших небажаних результатів.

Тому не можна однозначно погодитись з думкою І. Решетнікової та В. Яркова, які вважають, що нотаріальна діяльність має публічно-правовий характер. При тому, що посада нотаріуса дійсно є публічною, що визначається доступністю нотаріальної діяльності, слід зауважити, що сам зміст нотаріальної діяльності позбавлений характеру публічності. Це забезпечується таємницею вчинюваних нотаріальних дій.

Нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, несуть особисту відповідальність за розголошення таємниці вчинюваних нотаріальних дій.

Специфічність нотаріату в правовій системі України, вчинення проваджень за правилами, передбаченими законом, забезпечують чітке виконання нотаріальних функцій та гарантують права клієнтів, обумовлені завданнями та принципами діяльності нотаріату. Суть нотаріальної діяльності полягає в тому, що вона має посвідчувальний, підтверджуючий характер, юридичне закріплює (фіксує) цивільні права з метою запобігання їх можливим порушенням у подальшому. За своєю функціональною природою діяльність нотаріату найближча до діяльності суду, оскільки здійснюється в інтересах громадян та юридичних осіб і має за мету контроль і врегулювання цивільних правовідносин. Нотаріальний контроль на відміну від судового має упереджуючий характер і здійснюється при вчиненні нотаріальних дій, коли немає спору про право та немає правопорушення. Судовий контроль передбачає вирішення спору і визначення правопорушника, до якого й застосовуються заходи цивільно-правового впливу [54, с. 58].

Тому цікавою є позиція Л. Бардіна, який вважає, що діяльність нотаріусів є подібною до діяльності судів з розгляду справ. Зокрема автор посилається на роз'яснення Пленуму Верховного Суду Української РСР від 5 січня 1925 року, в якому нотаріальна діяльність порівнюється з діяльністю суду першої інстанції. Л. Бардін також пропонує надати нотаріусу право самому виправляти власні помилки.

Л. Радзієвська вважає: "...Крім того, нотаріальні органи є органами державного управління, і їх діяльність має адміністративний характер. Тому є всі підстави вважати, що нотаріальне процесуальне право входить до предмета регулювання адміністративного процесуального права". Що ж до нотаріального процесу, то Л. Радзієвська не визначає його місця в правовій системі.

Прямо протилежну думку щодо місця нотаріату в правовій системі України висловлює В. Баранкова, яка зазначає, що вважається неправильним віднесення нотаріату до адміністративних органів, а законодавства, яке регулює його діяльність, -- до адміністративного. Адміністративні органи, будучи складовою частиною механізму виконавчої влади покликані здійснювати особливий вид державної діяльності -- виконавчо-розпорядчу, специфіка якої полягає в практичному виконанні вимог закону та інших нормативних актів. Очевидно, що органи юстиції, зокрема нотаріат, подібних завдань не виконують, оскільки є не виконавчо-розпорядчими, а правоохоронними органами і здійснюють діяльність щодо охорони права від порушень, щодо захисту прав, а також щодо запобігання правопорушенням. Ця позиція, як на мене, більш прийнятна, але завдяки особливостям організаційної структури нотаріату України, до якого входять державні та приватні нотаріуси, а також аналізу компетенції нотаріусів та методу правового регулювання можна дійти висновку про особливе місце нотаріального процесу в правовій системі України [12, с. 134].

Місце нотаріального процесу в правовій системі України визначається національним законодавством. Цивільним кодексом та іншими нормативними актами встановлюється обов'язковий порядок нотаріального посвідчення угод у випадках, зазначених в законі, а також інші випадки обов'язкового вчинення нотаріального провадження. Недодержання в цих випадках нотаріальної форми спричинює недійсність угоди з певними юридичними наслідками, а також неприйняття до розгляду документів без відповідного нотаріального оформлення тощо.

Стосовно зв'язку нотаріального процесу з галузями матеріального права слід зробити застереження щодо недоцільності в цих нормативних актах викладати механізм вчинення нотаріального провадження. На наш погляд, варто докладно викласти механізм здійснення нотаріального провадження в Законі "Про нотаріат", оскільки це дасть змогу розробити комплексний підхід до впровадження визначених законодавчими нормами матеріальних прав фізичних або юридичних осіб в практику діяльності нотаріату, узгодити їх з нормами нотаріального процесу. Так, мною зроблені суттєві зауваження щодо надання договору дарування статусу двосторонньої угоди, оскільки ЦК вже містить нові підходи щодо розуміння односторонніх і двосторонніх угод. Аналогічні зауваження висловлювалися з приводу неправильного розуміння природи доручення і довіреності, які мають місце в юридичній практиці, тощо. На цій підставі є можливість зробити й зворотній висновок, що у випадках, коли нотаріальний процес не в змозі забезпечити охорону та захист прав громадян або юридичних осіб через недосконалість (невизначеність) норм матеріального права, необхідно вносити відповідні доповнення в норми матеріального права з метою конкретизації правовідносин, їх зміни, якщо норми права в цій галузі суперечать загальним правовим нормам, тощо. Наприклад, після винесення постанови про накладення арешту на нерухоме майно, органи Міністерства внутрішніх справ, суди звертаються до державних нотаріальних контор з метою внесення відомостей до Базового реєстру певного реєстраційного округу [75, с. 124].

Отже, нотаріальний процес сприяє не тільки громадянам та юридичним особам у охороні та захисті їх прав, а й державним органам у їх діяльності щодо захисту прав та інтересів громадян, організацій та держави. Тому нотаріуси як особисто мають виконувати правоохоронну та правозахисну функцію, так на них покладаються і обов'язки щодо сприяння у здійсненні іншими державними правоохоронними органами їх повноважень. Це положення стосується й випадків, коли нотаріусом буде встановлено протизаконність угоди (ст. ст. 49, 51 Закону України "Про нотаріат").

Нотаріальний процес має тісний зв'язок з цивільним судочинством, оскільки особам, які вважають свої права порушеними неправильним вчиненням або неправомірною відмовою у вчиненні нотаріального провадження, законодавством надане право звернення до суду. До суду звертаються й в разі виникнення спору про право щодо розподілу спадкового майна, продовження строків на прийняття спадщини, оскарження виконавчого напису та в інших випадках.

Але зв'язок між нотаріальним процесом та цивільним судочинством має набути детальнішого визначення. Так, в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (ч. 4 пункту 114) передбачається, що нотаріуси в окремих випадках можуть прийняти довідки, видані підприємствами, установами і організаціями за місцем роботи чи проживання, якщо вони разом з іншими документами підтверджують родинні та інші стосунки спадкоємців із спадкодавцем. На наш погляд, Інструкція має встановлювати, в якому конкретному випадку вони приймаються [36, с. 20]. Одразу виникає питання: чи надане законодавством право нотаріусу аналізувати докази, чи він повинен приймати лише ті докази, які є безспірними?

У цивільному судочинстві передбачено встановлення фактів, що мають юридичне значення, які не є безспірними і потребують судового підтвердження шляхом дослідження та аналізу доказів, і саме так в порядку окремого провадження в цивільному судочинстві встановлюється факт родинних відносин громадян з метою отримання спадщини. Звідси випливає неврегульованість питання: якщо нотаріус у певному конкретному випадку не прийняв вищезазначену довідку, до чого особі необхідно вдаватись -- до провадження щодо оскарження нотаріальних дій або до встановлення юридичного факту родинних відносин? Як у цьому разі має діяти суддя? На нашу думку, положення Закону та Інструкції повинні викладатись таким чином, щоб правовідносини, які вони регулюють, набували однозначності, тоді визначити належність юридичних обставин до повноважень нотаріату або суду не буде складно.

Про можливість і реальність співпраці державних виконавців з державними та приватними нотаріусами свідчать такі аспекти:

в разі смерті особи, стосовно якої порушено виконавче провадження і якій наданий строк для добровільного виконання рішення, державний виконавець згідно зі ст. 60 Закону України "Про нотаріат" вправі попередити нотаріуса про необхідність вжиття заходів щодо охорони спадкового майна і отримати його повідомлення про належність і місцезнаходження майна померлого боржника, результати його опису тощо;

державному виконавцю також надане право офіційного звернення до усіх органів, організацій, посадових осіб, громадян і юридичних осіб на території України, які у встановлений ним строк повинні надати безкоштовно документи або їх копії, необхідні для здійснення його повноважень, що також може бути використано для розшуку майна. Для запровадження цього положення в життя є можливість рекомендувати звернутися за інформацією про наявність у боржника майна або майнових прав до таких органів, як державні нотаріальні контори та приватні нотаріуси. Але цей висновок потребує офіційної легалізації в Законі України "Про нотаріат" шляхом внесення доповнення до ч. 3 ст. 8 про те, що державний виконавець користується правом витребування довідки про вчинені нотаріальні дії та документів у зв'язку порушенням виконавчого провадження [68, с. 194].

На підставі вищевикладеного можна говорити про те, що завдяки специфічним методам нотаріальний процес може розглядатися як самостійний безспірний процес, безпосередньо пов'язаний з такими галузями права як цивільне, сімейне, фінансове, земельне, житлове, міжнародне, а також з цивільним процесом.

На наш погляд, необхідно також враховувати, яким нотаріусом вчиняється нотаріальне провадження. Законодавством встановлена процедура визнання і виконання рішень міжнародного комерційного арбітражу перед прийняттям такого рішення до примусового виконання, яка прямо передбачена в ст. 35 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж". Таким чином, державою відокремлюються юрисдикційні дії хоча й повноважних органів, діяльність яких передбачена законом, але які не входять до структури адміністративних і одночасно державних органів. Діяльність приватних нотаріусів також передбачена Законом, але вони не можуть бути віднесені до структури державних органів ні через систему підпорядкування, ні через обкладання їх діяльності податками, ні через аналіз джерел фінансування їх діяльності.

Отже, слід визнати існування в державі не підлеглої їй, але контрольованої нею юрисдикційної діяльності і на цій підставі узгодити вимоги до правових актів, що ними вчиняються. Так, залишається незрозумілим питання, чому законодавцем дозволено приватному нотаріусу вчиняти виконавчий напис, який є безпосередньою підставою для відкриття виконавчого провадження, а рішення міжнародного комерційного арбітражу потрібно ще визнавати. Відповідь може зумовлюватися безспірністю нотаріального процесу, але, на наш погляд, потребується відповідна аргументація [10, с. 91].

Загальним же висновком з проведеного аналізу є особливість нотаріального процесу, якому властиві елементи адміністративного та судового процесів (як державного суду, так й недержавного), але й певні властиві лише йому риси.

2.2 Класифікація нотаріальних проваджень, здійснюваних в Україні

Згідно з чинним законодавством можна здійснити класифікацію нотаріальних проваджень за різними критеріями, хоча в юридичній літературі виділяється лише один спосіб класифікації. Спроби більшості вчених-процесуалістів розробити класифікацію нотаріальних проваджень зумовлюється намаганнями визначити певні шляхи дослідження правових концепцій для окремих груп нотаріальних проваджень. Так, В. Аргуновим пропонується поділяти нотаріальні дії на: обов'язкові та необов'язкові. Критерій розмежування між цими групами, за його позицією, полягає в тому, що деякі суб'єктивні права неможливо реалізувати без їх нотаріального оформлення, а інші цілком залежать від волі громадян та організацій. Але така умова для класифікації в більшості випадків є умовною, оскільки як в обов'язкових, так і в необов'язкових провадженнях наявний принцип диспозитивності, оскільки не існує прав, які б особа змушена була реалізовувати. Право на звернення до нотаріальних органів є обов'язковим залежно від об'єкта угоди та виду договору, а не від бажання або небажання певної особи.

Класифікація К. Юдельсона, в якій виокремлюються: а) посвідчення угод; б) засвідчення безспірних обставин; в) охоронні дії; г) встановлення правового положення відсутнього; д) підтвердження майнових прав; е) забезпечення зобов'язань; ж) сприяння виконанню зобов'язань; з) забезпечення доказів; й) примус до виконання безспірних обов'язків, далека від досконалості. Так, у деяких випадках вона орієнтована на дуже широкі напрямки (засвідчення безспірних обставин), а в інших -- на конкретні нотаріальні провадження (посвідчення угод) або на дуже вузькі напрямки (сприяння виконанню обов'язків). Крім того, надмірна деталізація (поділ на 9 груп) навряд чи є виправданою або доречною [55, с. 12].

Дотримуючись доктрини комплексного підходу до вчинення нотаріальних дій з метою об'єднання їх в один нотаріальний процес, вважаємо за необхідне приділити особливу увагу окремим нотаріальним провадженням для виявлення та встановлення характерних особливостей окремих їх груп, що в подальшому надасть можливість говорити про запровадження єдиної форми їх вчинення і лише після цього -- про умови їх об'єднання в один нотаріальний процес.

Класифікація нотаріальних проваджень може здійснюватися за певними ознаками, що допомагають кращому розумінню та запам'ятовуванню досить широкого їх переліку. Класифікуючи нотаріальні дії, ми впорядковуємо та полегшуємо їх аналіз, звертаємо увагу на особливості їх дослідження та оцінку залежно від місця, яке вони посідають у класифікаційній системі. Така класифікація нотаріальних дій має як теоретичне, так і практичне значення. Згруповуючи нотаріальні провадження за певними ознаками, ми вивчаємо їх матеріальну та процесуальну природу, що дає можливість говорити про подальший розвиток теорії нотаріального процесу та її вплив на становлення і вдосконалення законодавства про нотаріат.

Нотаріальним процесом охоплюються різні види нотаріальних проваджень, правові особливості яких визначають певну специфіку нотаріального процесу. Це є підставою для виокремлення характерних ознак, які дозволяють говорити про різні властивості нотаріальних проваджень.

Пропонуємо застосовувати такі критерії, що можуть стати загальною підставою для класифікації, а саме: правоохоронні та правозахисні провадження; правовий зміст і мета нотаріального провадження; порядок вчинення нотаріального провадження; строки зберігання нотаріальних документів; кількісний склад учасників нотаріального процесу [71, с. 38].

Як випливає з проведеного мною функціонального аналізу тих повноважень, що вчиняються нотаріусами, провадження можна розподіляти на правоохоронні, спрямовані на запобігання можливості виникнення правопорушень (передача заяв, передача документів на зберігання, посвідчення певних юридичних фактів тощо), а також правозахисні, які вчиняються з метою усунення вчинених правопорушень (протести векселів, виконавчі написи тощо).

Правовий зміст і мета нотаріального провадження як ознака нотаріального процесу може бути розкрита саме через призму запропонованої в юридичній літературі та уточненої класифікації нотаріальних проваджень. Об'єднання нотаріальних проваджень у чотири групи дасть можливість говорити про спільні та характерні для кожної такої групи властивості [22, с. 80].

До першої групи відносяться посвідчення та засвідчення безспірних фактів, а саме: посвідчення угод (договорів, заповітів, доручень, шлюбних контрактів та ін.); засвідчення вірності копій документів та виписок з них; засвідчення вірності перекладу документів з однієї мови на іншу; засвідчення справжність підпису на документах; посвідчення факту перебування громадянина в певному місці; посвідчення факту, що громадянин є живим; посвідчення того, що громадян є особою, зображеною на фотокартці; посвідчення часу пред'явлення документа; передача заяв фізичних та юридичних осіб іншим фізичним та юридичним особам та видача свідоцтва про передачу такої заяви; видача дублікатів документів, що зберігаються у справах нотаріальної контори; прийняття в депозит грошових сум та цінних паперів; вчинення морських протестів;

Друга група -- посвідчення безспірного права: видача свідоцтва про право на спадщину; видача свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя; видача свідоцтва про придбання жилих будинків з прилюдних торгів;

Третя група -- надання документам виконавчої сили: вчинення виконавчих написів (на документах, що встановлюють заборгованість); вчинення протестів векселів, пред'явлення чеків до платежу і посвідчення несплати чеків;

Четверта група -- охоронні нотаріальні дії: вжиття заходів до охорони спадкового майна; накладання заборони відчуження нерухомого майна; прийняття документів на зберігання.

Приблизно такої ж класифікації дотримується й В. Баранкова, яка виділяє також чотири види нотаріальних проваджень.

Вважаємо за доцільне дати коротку характеристику кожної групи нотаріальних проваджень.

У першій групі необхідно виділяти факти, які нотаріус посвідчує, а які засвідчує. Тому доцільно зупинитися саме на понятійному значенні термінів: "посвідчення" й "засвідчення". Розкрити суть цих термінів допоможе аналіз кожної окремої підгрупи. До першої підгрупи відносяться посвідчення: факту перебування громадянина в певному місці; факту, що громадянин є живим; того, що громадян є особою, зображеною на фотокартці; часу пред'явлення документу; передачі заяв фізичних та юридичних осіб іншим фізичним та юридичним особам і видача свідоцтва про передачу такої заяви; прийняття в депозит грошових сум та цінних паперів; вчинення морських протестів.

Аналізуючи ці види проваджень є можливість зробити висновок, що посвідчення безспірних фактів полягає у встановленні нотаріусом існування факту, перевірці особи громадянина, який звернувся за посвідченням цього факту, та надання такому факту юридичної вірогідності.

До другої підгрупи віднесено посвідчення угод, яке полягає у перевірці нотаріусом їх законності, встановленні осіб, що є сторонами угоди, перевірці їх дієздатності та правоздатності, роз'ясненні сторонам наслідків укладення угоди та наданні їй юридичної достовірності як безспірному юридичному факту [83, с. 98].

До третьої підгрупи віднесено засвідчення безспірних фактів, а .саме: засвідчення вірності копій документів та виписок з них; засвідчення вірності перекладу документів з однієї мови на іншу, засвідчення справжності підпису на документах; видача дублікатів документів, що зберігаються у справах нотаріальної контори.

Таким чином, засвідчення безспірних фактів -- це підтвердження нотаріусом факту точної відповідності копії оригіналу, факту підпису документа тією особою, прізвище якої зазначається в підписі.

Характерним для посвідчення безспірного права є підтвердження нотаріусом юридичної достовірності суб'єктивного права, яке існує у особи незалежно від її звернення до нотаріальної контори. Але необхідно підкреслити, що це право існує "потенційно", тобто особа в силу закону повинна юридичне закріпити у нотаріальному порядку його існування, отримати правовстановлюючий документ, який буде підставою для вільного розпоряджання своїм правом.

Так, щоб отримати спадщину, право на яку особа має згідно із законом, оскільки належить до кола спадкоємців першої черги, в тому випадку, коли її право не оспорюється, їй необхідно звернутися до нотаріальної контори за отриманням свідоцтва про право на спадщину, яке буде правовстановлюючим документом. Оскільки законом передбачений саме такий процесуальний порядок щодо посвідчення безспірного права особи та надання йому юридичної сили. Законом саме на нотаріусів покладений обов'язок щодо встановлення фактів, які свідчать про право спадкоємця на спадщину та видачі йому документа, який підтвердить та юридичне закріпить його право на спадкове майно, хоча це право у спадкоємця виникло з моменту відкриття спадщини.

При посвідченні безспірного права нотаріус видає особам свідоцтво, яке розцінюється як правовстановлюючий документ, тобто документ, який юридичне закріплює та визначає законний перехід права власності на це майно від спадкодавця до спадкоємця. Отже, можна говорити про встановлення переходу права власності від однієї особи до іншої на законних підставах і за власним бажанням спадкоємця, що свідчить про встановлення за допомогою діяльності нотаріуса відповідних прав спадкоємця, які хоча й існують потенційно, але не явно. Цей процес потребує встановлення відповідних обставин, що зумовлюють право на спадщину -- родинні стосунки, утримання, фактичне прийняття спадщини тощо [94, с. 136].

Під наданням документам виконавчої сили розуміємо встановлення нотаріусом безспірного права кредитора на стягнення та санкціонування його примусового виконання, тобто підтвердження права вимоги кредитора. Так, вчинений нотаріусом виконавчий напис є не тільки юридичною підставою, яка підтверджує право конкретної особи на матеріально-правову вимогу стосовно конкретної зобов'язаної особи, а в цьому випадку документ набирає властивостей виконавчого документа (пункт 7 ст. 3 Закону України "Про виконавче провадження").

Охоронні нотаріальні дії передбачають вжиття нотаріусом заходів, спрямованих на зберігання майна, документів, доказів до певного визначеного законом строку або згідно з умовами, що випливають з угод, тощо. Так, заходами щодо охорони спадкового майна є опис цього майна, його опечатування, забезпечення зберігання майна, управління майном, призначення опікуна майна, встановлення та повідомлення спадкоємців про відкриття спадщини тощо.

Законодавством України на державних нотаріусів може бути покладено вчинення інших нотаріальних дій, які також мають увійти до цієї класифікації. Пропонуємо цю систему класифікації називати умовною, оскільки лише умовно така класифікація має право на існування, її використання є прикладним, оскільки вона застосовується для навчання студентів. Така класифікація надає можливість зрозуміти зміст кожного провадження, встановити його особливості та мету вчинення тощо.

За порядком вчинення нотаріального провадження вирізняють нотаріальні провадження, які вчиняються в один етап, та вчинення яких здійснюється в кілька етапів. Тут мається на увазі можливість вчиняти окремі нотаріальні дії через певний час, який становить окремий етап -- зберігання документів або майна протягом певного часу, а потім повернення цього майна або його передачу іншій особі. Така класифікація дає можливість суттєво переглянути зміст усіх нотаріальних проваджень, підкреслити необхідність правової регламентації всіх етапів нотаріального процесу. Наприклад, нотаріальне провадження щодо передачі заяв громадян, підприємств, установ та організацій має бути конкретизованим щодо випадків неможливості передати таку заяву, оскільки чинний закон не відокремлює три стадії цього провадження, а саме: прийняття заяви, її передача та не менш важливе -- прийняття відомостей про здійснення передачі. Тобто найголовніший етап не має правового регулювання. Стосовно нотаріального провадження щодо вжиття заходів з охорони спадкового майна в Законі "Про нотаріат" передбачено, що такі заходи тривають до прийняття спадщини всіма спадкоємцями або державою, але не визначено порядок передачі майна спадкоємцям. Це також має врегульовуватися законодавче -- як відповідний механізм впровадження в життя, так і регламентація можливих правових ситуацій [42, с. 87].

При цьому не слід ототожнювати ускладнення нотаріального процесу з самою процедурою нотаріального провадження, яка передбачає здійснення нотаріального провадження в кілька етапів. Так, при посвідченні договорів про відчуження спільного майна відсутність згоди на укладення такого договору має призводити до відкладення посвідчення договору, але це не можна вважати нормою, оскільки законом передбачається надання всіх документів для вчинення нотаріальної дії одночасно. Саме тому я вважаємо таке відкладення вчинення нотаріального провадження ускладненням.

Крім того, багатоетапні провадження за своїм змістом повинні відповідати також умовам стадійності нотаріальних проваджень. До багатоетапиих нотаріальних проваджень відносяться: передача заяв фізичних та юридичних осіб іншим фізичним та юридичним особам; прийняття в депозит грошових сум та цінних паперів; вчинення морських протестів; видача свідоцтва про право на спадщину; пред'явлення чеків до платежу і посвідчення несплати чеків; вжиття заходів до охорони спадкового майна; накладання заборони відчуження нерухомого майна; прийняття документів на зберігання.

Отже, в суто теоретичному значенні ця класифікація нотаріальних проваджень за етапами нотаріального процесу дозволить більш детально досліджувати порядок вчинення нотаріальних дій і таким чином впливати на нотаріальну практику.

Значення цієї класифікації полягає також у тому, що до обов'язків нотаріуса повинні ввійти консультації щодо наступних етапів нотаріального процесу, їх часових меж, характерних ознак та процесуальних і правових наслідків, що неможливо здійснити без належної правової регламентації [82, с. 380].

Класифікація за терміном зберігання нотаріальних документів може бути такою: тимчасового зберігання -- менш ніж 10 років; тривалого зберігання -- до 75 років; постійного зберігання.

На нашу думку, назви цих груп мають відповідати терміну зберігання. Тому пропонуємо першу групу називати -- документи тимчасового зберігання, другу -- тривалого, а третю -- постійного.

Так, документи, що мають термін зберігання менш ніж 10 років у наряди (справи) не підшиваються, нумерація аркушів не провадиться, в державний нотаріальний архів на зберігання не здаються. Ці документи характеризуються тим, що не мають науково-історичної цінності і втратили практичне значення. Отже, ці положення мають визначати не лише властивість документів, а й впливати на порядок вчинення нотаріального провадження. Безумовно, обставини, що визначають термін зберігання, мають бути обґрунтованими. Отже, ця класифікація має метою дослідити раціональність терміну зберігання окремих груп документів.

Слід зазначити, що питання про термін зберігання нотаріальних документів в чинному законодавстві зовсім не регламентоване, що не знімає суттєвості цієї проблеми.

На наш погляд, класифікація нотаріальних проваджень за терміном зберігання документів дуже суттєва й для осіб, які звернулись за вчиненням нотаріальної дії, оскільки вони повинні знати свої права стосовно документів, які залишаються в нотаріальній конторі. При вчиненні нотаріальної дії нотаріус зобов'язаний повідомити особу про термін зберігання матеріалів провадження: де і протягом якого часу ці документи повинні зберігатися, яким чином можна отримати дублікати і копії з них.

Немалозначним, на нашу думку, це питання є також для визначення плати за вчинення провадження, оскільки при тимчасовому і постійному зберіганні така оплата має бути різною, тобто диференційованою залежно від строків зберігання. Якщо визначення строку зберігання документів пов'язати з вартістю такої "послуги", то, зрозуміло, виникне необхідність частину вартості нотаріального провадження, що припадає на зберігання документів, перераховувати на утримання державних архівів [92, с. 5].

Не знайшло свого відображення ні в законодавстві, ні в теоретичних джерелах питання про можливість особи впливати на тривалість зберігання нотаріальних документів. Йдеться про зберігання понад визначений нормативними актами термін. Безумовно, зменшення терміну зберігання суперечитиме вимогам законодавства, але питання подовження такого терміну за заявою клієнта має бути проаналізоване. Право і обов'язок громадянина вчиняти нотаріальні провадження мають бути чітко визначені, оскільки повинні якомога ширше відповідати його можливим бажанням та зауваженням. Це положення, на нашу думку, зумовлене ч. 2 ст. 3 Конституції України -- що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Таким чином, ініціатива щодо охорони прав людини, тобто правове регулювання та забезпечення діяльності нотаріальних органів, належить, перш за все, державі, але й нехтувати правом особи впливати на цей процес не можна, оскільки саме для охорони і захисту прав існує нотаріат України.

Кількісний склад учасників нотаріального процесу має практичне значення, оскільки повинен визначати згоду всіх суб'єктів на вчинення нотаріального провадження. Так, кожному суб'єкту має надаватись право на відмову від вчинення нотаріального провадження, оскарження правильності його вчинення і правомірності відмови у вчиненні нотаріального провадження тощо. Тож мають розрізнятись багатосуб'єктні та односуб'єктні нотаріальні провадження залежно від кількості осіб, що звернулись до нотаріуса за їх вчиненням. Особливе значення ця класифікація має при посвідченні договорів купівлі-продажу об'єктів нерухомості, що належать на правах спільної власності кільком суб'єктам [44, с. 53].

2.3 Поняття, етапи та стадії вчинення нотаріальних дій

Державне значення нотаріального процесу полягає у правових наслідках, що в основному виникають після вчинення нотаріального акту та зумовлені потребою у гарантованому державою порядку зафіксувати безспірні "факти та права. Але поряд з розглядом змісту нотаріального процесу та його місця в системі права України, на наш погляд, існує потреба в розкритті самого поняття "нотаріальний процес", його основних властивостей, а також інших понять, пов'язаних із ним. Особливо складним на сьогодні слід вважати питання щодо розмежування понять "процедура" та "процес". При цьому поняття "нотаріальний процес" в юридичній теорії та практиці сприймається неоднозначно. Внаслідок цього у законотворчій діяльності виникають непорозуміння. Так, Мінюстом України одночасно підготовлені проекти Адміністративно-процедурного (процесуального) кодексу та Цивільного процесуального кодексу. Таким чином, не наука, а законотворча практика ставить перед науковцями проблеми, які потім необхідно буде адаптувати (тобто пристосувати) до системи правової науки, пояснюючи, чому один збірник нормативних актів встановлює процедуру, а інший регламентує процес.

Проаналізувавши значну кількість юридичної літератури, присвяченої теорії держави і права, окремим галузям права та суто нотаріальній науці, можна дійти діаметрально протилежних висновків щодо понять "процес" та "процедура".

Так, І. Матузов відокремлює правові процедури від судових процесів таким чином: "Процедури застосовуються в несудових неюрисдикційних провадженнях: в законотворчій діяльності; виборах депутатів, призначенні на посаду громадян... В більшості випадків для цього достатньо реалізації тільки диспозицій, але не санкцій відповідних норм права. Процедурні норми в першу чергу звернені до органів та установ представницької і виконавчої влади". Але підстав для обмеження застосування терміна "процедура" для судочинства, на наш погляд, не існує, крім поки що законодавче закріпленої термінології, яка не завжди відповідає об'єктивній істині, про що свідчать численні поправки до законодавства та попередній матеріал, присвячений нотаріальній науці [61, с. 18].

"Адміністративно-юрисдикційний процес нами розглядається в його класичній триєдності -- сукупність процесуально-правових норм, як сукупність складових його проваджень і як власно процедурні і процесуальні дії його суб'єктів", -- така позиція М. Маслєннікова. При цьому межа між процедурними та процесуальними діями, на думку М. Маслєннікова, не у належності до діяльності судових або адміністративних органів, а у чіткості їх регламентації та в тому, що вони є складовою частиною процесу. Так, ним визнається, що процедурою є порядок повідомлення учасників розгляду про час та місце розгляду конкретної справи, негайне оголошення рішення, що є характерним для адміністративного та судового процесів. З такою позицією варто погодитися стосовно необхідності виділення реальних дій посадових осіб, але незрозумілою залишається концепція автора стосовно відокремлення законодавства і сукупності його складових частин -- проваджень, оскільки процесуальне законодавство сприймається ним як комплекс проваджень. Тому необхідно, на наш погляд, не виділяти законодавчий акт як сукупність норм, а розглядати ці норми в їх взаємозв'язку, який є системою певних проваджень, повноважень суб'єктів правовідносин тощо.

В. Баранкова вважає: "Нотаріальний процес -- діяльність, безпосередньо пов'язана з необхідністю використання різних методів і засобів юридичної техніки. В нотаріальному процесі існує система вимог, що пред'являються до нотаріального провадження, які вміщені в Правилах ведення нотаріального діловодства.... Оскільки нотаріальний процес -- різновид юридичного процесу і зводиться до передбаченого законом порядку здійснення нотаріальних дій, він характеризується складним структурним змістом. Елементами нотаріального процесу, на нашу думку, є його суб'єкти, стадії та провадження, які дозволяють окреслити межі в просторі і часі та предметний склад цієї форми діяльності". Дійсно, в цьому висловлюванні простежується намагання об'єктивно представити нотаріальний процес, тобто уникнути внутрішнього погляду на нього, характерного для осіб, які беруть участь в ньому, не враховувати правовідносин його суб'єктів на кожній стадії тощо. Пропонуємо також виділяти "нотаріальні процесуальні правовідносини" без висвітлення їх взаємозв'язків з нотаріальним процесом [24, с. 106].

Спонукають до подальшого дослідження нотаріального процесу та нотаріальної процедури роботи Ю. Мельникова та Л. Самсонової, які наблизилися до розмежування цивільної процедури та процесу. Особливий інтерес з цього приводу викликають також роботи Н. Чечиної та М. Юкова, але в контексті їх можливого застосування до нотаріальних правовідносин.

Однак особисто я приєднуюся до позиції Б. Лазарева, який не ототожнює терміни "процедура", "процес", "процесуальне провадження", але вважаємо за необхідне висловити власну позицію.

При всій повазі до зазначених авторів, незрозумілою залишається остаточна відповідь на питання: що ж таке, врешті-решт, процес, а що -- процедура? Чи галузеві ці поняття, чи міжгалузеві? Якщо ми розберемось у поняттях "процес" та "процедура", то зрозумілішою стане відповідь на питання, що є стадіями та провадженнями, який їх зв'язок з правовідносинами? На наш погляд, якщо понятійний апарат чіткий і зрозумілий, то його можна зобразити схематично. Але навіть при застосуванні деякими авторами малюнків і схем при викладенні своїх думок межа таких схем залишається на рівні елементарних або трохи складніших правовідносин, але не стосується застосованого понятійного апарату. Тому й надалі буде можливість кожному автору на власний розсуд трактувати загальні поняття "процес" та "процедура".

У зв'язку з цим пропонуємо при визначенні цих термінів застосувати логіку, проаналізувавши можливість ототожнення процесу та процедури або реальність поглинання одним ширшим поняттям іншого. Тож поняттю "процедура" надамо характер визначеного законодавством, офіційного порядку вчинення певних дій.

Багато вчених вважають "процедуру" ширшим поняттям, яке має поглинати "процес". Так, проводиться така паралель: "Усі приписи процесуальних норм мають процедурний характер... Відтак, приписи процесуальних норм виступають завжди як категоричне веління щодо суб'єктів, які уповноважені організовувати правозастосовчий процес, і можуть містити диспозитивні засади щодо зацікавлених учасників правозастосовчого процесу". Б. Лазарев підкреслював значення встановлення процедур правовими нормами, що забезпечує перетворення їх в "юридичний елемент правопорядку". Він писав, що правові норми, які закріплюють та встановлюють процедури, а в той же час містять у собі ідеальні моделі процесу, є процедурними, а тим самим і процесуальними. Але таку позицію можна правильно застосовувати у разі, коли визначений законодавством порядок здійснення будь-яких дій слід визнати певною догмою, відійти від якої не може жоден із суб'єктів. Втім, перевіримо, наскільки це вірно, на таких прикладах [87, с. 51].

По-перше, чи завжди реальна поведінка суб'єктів чітко відповідає нормі закону? Тут варто розглянути кілька можливих варіантів.

А) Візьмемо такий приклад. Господарським судом м. Києва була розглянута справа за позовом Науково-виробничого комерційного товариства "Тект-Приват" та Товариства з додатковою відповідальністю "Март" до Мінюсту України, а наслідком стало визнання частково недійсними: Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 15 грудня 1999 року №74/5, а також наказу від 27 жовтня 1999 р. №68/5 "Про затвердження Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна". Отже, в цьому випадку навіть сама нормативно закріплена процедура вчинення виконавчих дій була визнана частково недійсною, а тому вона не може вважатись догмою, лише на базі якої мають реалізуватись права суб'єктів, і тим паче -- ідеальною. Стабільність будь-якої процедури залежатиме від її досконалості, що зумовлюється тривалістю її застосування або "випробуванням у дії". Тому абсолютно незрозуміла пропозиція прийняття нового Закону України "Про нотаріат" до остаточного затвердження нового ЦК України. Як можна приймати Закон, що має передбачати реалізацію цивільних прав, які остаточно не сформовані? Зрозуміло, що такий Закон і його процедурні норми не будуть узгоджуватись з нормами, що регламентують матеріальні права, а тому необхідно буде вносити відповідні зміни, і стабільності (не кажучи про його ідеальність) щодо інших норм такий Закон не матиме.

Але основою для існування процедури є об'єктивний і правомірний характер, коли при її застосуванні не порушуватимуться права осіб. Якщо такі правопорушення будуть існувати, то реальна поведінка суб'єктів правовідносин відрізнятиметься від встановленої законом або суб'єкти, як це відбулось у розглянутому випадку, намагатимуться її змінити або скасувати [15, с. 41].

Б) Крім того, будь-які суб'єкти вправі діяти не тільки в межах певної процедури, а й виходити за її межі, якщо такі дії не суперечитимуть закону та не порушуватимуть права інших осіб. Отже, реальний процес може базуватись на нормах законодавства та виходити за його межі. Це ще раз свідчить про те, що не всі реальні процеси можливо охопити процедурою. Але головним у такому процесі є те, що він контролюється та уповноважена державою особа має дозвіл на реалізацію процедури . Тобто тут фактично констатується, що суспільні відносини в своєму невпинному розвитку ітимуть на випереджання і не завжди потраплятимуть до визначеної законом процедури. Це положення зокрема спонукає науковців до того, щоб не тільки адаптувати процеси до чинного законодавства, а прогнозувати розвиток процедури з метою подальшого закріплення новітніх концепцій в законодавстві.

В) Під час вчинення нотаріального провадження особа може здійснити правопорушення, яке не регламентуватиметься нормами законодавства про нотаріат, а це вже є реальним відходом від однієї визначеної процедури до іншої. Отже, надалі необхідно здійснювати порівняння визначеної законодавством поведінки суб'єктів і реальної для того, щоб кваліфікувати дії як певні порушення. Так, при вчиненні нотаріусом або суб'єктом нотаріальних правовідносин дій, не регламентованих нотаріальним законодавством, може виникнути спір, який у подальшому розглядатиметься судом. Отже, дія і її регламентація законом можуть відрізнятись, що свідчить про необхідність у деяких випадках порівнювати їх як відносно самостійні юридичні категорії [96, с. 133].

Таким чином, для юридичної практики необхідними є два відносно самостійних поняття "процес" і "процедура", які будуть відрізняти реальну поведінку суб'єктів від законодавче регламентованої. Такі ж аспекти, безумовно, мають цікавити й нотаріальну науку, якій також потрібен свій понятійний апарат для того, щоб належним чином моделювати теоретичні основи нотаріального процесу.

В теорії держави і права визначають і розкривають термін "законодавство", але необхідно характеризувати окремі норми як процесуальні, що випливає із назв відповідних кодексів (Цивільний процесуальний. Кримінально-процесуальний), тож проблема постає на іншому рівні термінологічної бази. Потребується існування дещо більшого термінологічного і одночасно понятійного апарату.

Схема: окрема норма -- законодавство, по суті, визначає завданням простежити та регламентувати дуже багато варіантів поведінки суб'єктів правовідносин, кожен з яких у звичному порядку можна назвати окремим інститутом. Але вони не зможуть реально відтворити всієї функції законодавчого акта, оскільки з поняттям інститут не пов'язуються певні правила поведінки суб'єктів у конкретній ситуації. Так, у цивільному процесі пропонується визначати три провадження, а не інститути, які за законодавством визначені: позовне провадження, провадження по справах, що виникають з адміністративно-правових відносин, та по справах окремого провадження, які в своєму розвитку мають проходити певні стадії, зміст і кількість яких в юридичній літературі мають спірний характер. Отже, в цивільному процесі практично не застосовується поняття "інститут", за винятком інституту доказів. І це зрозуміло, оскільки важко охопити всю множину варіантів поведінки суб'єктів у цивільному процесі в одному або кількох інститутах, оскільки потребуватимуться менші елементи -- підінститути тощо. В нотаріальній науці взагалі не порушувалось питання про виділення інститутів [45, с. 101].

Суть термінологічної проблеми полягає й у тому, що реальні дії суб'єктів та процедура при дослідженні їх судом або адміністративним органом можуть визначатись як конкретна справа, але ці ж елементи мають складати відповідні об'єкти для дослідження правової науки, а тому мають поодинці та у сукупності складати окремі, зрозумілі, однозначні в застосуванні поняття, які також мають складатись з відповідних термінів. Так, напрямок науки, спрямований на дослідження теорії нотаріального процесу, за сучасною концепцією може визначатись як нотаріальне процесуальне право, нотаріальний процес. Останній же термін без узагальнення і систематизації інформації буде важко відрізнити від комплексу реальних дій, що існують у практиці нотаріату України. Тому, на наш погляд, доцільним буде виокремити наукову та навчальну підгалузь нотаріальної науки й назвати її за аналогією із теорією держави і права теорією нотаріального процесу. Така назва не буде спиратись на загальновідоме поняття "право", яке має дуже багато варіантів тлумачення, і докорінно відрізнятиметься від усіх існуючих термінів. У цій назві, зокрема, буде встановлено предмет дослідження -- нотаріальний процес. Термін "теорія" дозволить чітко усвідомлювати, що мова йде про науковий бік нотаріального процесу.