Нотаріальний процес в Україні

Зміст

Вступ

Розділ 1. Теоретико-організаційні аспекти нотаріату в Україні

1.1 Поняття, предмет, система та методи нотаріату

1.2 Значення нотаріату в сучасних умовах

Розділ 2. Теоретико-правові аспекти нотаріального процесу в Україні

2.1 Місце нотаріального процесу в системі права Україні

2.2 Класифікація нотаріальних проваджень, здійснюваних в Україні

2.3 Поняття, етапи та стадії вчинення нотаріальних дій

Розділ 3. Поняття, ознаки та юридична природа нотаріальних правовідносин

3.1 Поняття нотаріальних правовідносин

3.2 Нотаріальні процесуальні та нотаріально-адміністративні правовідносини та їх елементи

3.3 Правове становище нотаріуса як обов'язкового суб'єкта нотаріальних правовідносин

Висновки

Вступ

Актуальність теми магістерської роботи. Вагомість нотаріальної діяльності для забезпечення надійної охорони прав суб'єктів цивільних правовідносин до останнього часу в Україні не перетворилась у якісні нотаріальні послуги населенню. В сучасній юридичній теорії та практиці відсутні наукові прогнози розвитку нотаріату на майбутні періоди, що не узгоджується з глобальними процесами перебудови правової системи України. До останнього часу нотаріальна діяльність залишалась під впливом лише нормативного регламентування, а теоретичні пошуки науковців стосувались окремих її аспектів та проблем.

Усі попередні наукові роботи, присвячені проблемам нотаріату, можна вважати важливими і необхідними етапами для побудови бази нотаріальної науки, але суттєвий їх недолік полягає в межах дослідження, оскільки нотаріату у правовій системі України завжди відводилась другорядна роль підгалузі адміністративного або цивільного процесуального права. Це позначалось на межах наукових досліджень. Ніхто з науковців публічно не поставив питання про створення нотаріальної науки і не перетворив це на реальність.

Тому головний напрямок дослідження, що сформульований у назві магістерської роботи -- обґрунтування теоретичних основ нотаріату, теорії нотаріального процесу та властивих йому нотаріальних процесуальних правовідносин. Зрозуміло, що юрисдикційна діяльність повноважних осіб не може здійснюватись одноособове без тісних взаємозв'язків з іншими юрисдикційними органами, а тому невипадково у магістерській роботі розглядаються положення стосовно нотаріально-адміністративних правовідносин. Останнє на сучасному етапі правотворчої і наукової діяльності є найбільш актуальним.

Отже, обрання теми дослідження зумовлене такими аспектами: відсутністю монографічних досліджень на комплексному рівні; необхідністю конкретизації функцій нотаріату, його місця в правовій системі України та принципів його діяльності і організації; потребою в систематизації наукової інформації (наукових думок, гіпотез), аналізі норм законодавства про нотаріат, тобто в створенні однієї із галузей науки про право, а саме науки про нотаріат; необхідністю визначення предмета науки про нотаріат, її термінології, методів, системи та джерел; необхідністю аналізу наявних неоднозначних, відокремлених наукових концепцій, різних позицій науковців щодо окремих теоретичних положень та правових ситуацій, пов'язаних з нотаріальною наукою та практикою, які в юридичній літературі до цього часу не узагальнені та не проаналізовані; потребою в дослідженні юридичної природи нотаріальних правовідносин та їх суб'єктів і необхідністю законодавчого закріплення їх прав та обов'язків; невідповідністю регламентації важливих та юридичне значущих питань лише підзаконними актами без широкого наукового обґрунтування та законодавчого закріплення; недосконалістю нотаріальної процедури та практики, які до останнього часу залишались без узагальнення та теоретичного аналізу.

Об'єктом магістерської роботи є система права України в контексті відтворення в ній місця нотаріальної науки та аналізу взаємозв'язків між різними юрисдикційними процесами і повноваженнями посадових осіб, наділених державою правом вчиняти юридичне вагомі дії

Предметом дослідження є теоретичні основи нотаріального процесу в Україні, а саме -- нотаріальна процедура та юрисдикційна діяльність уповноважених на вчинення нотаріального процесу осіб разом з характерними для цього процесу правовідносинами, а також організаційна структура нотаріату, яка має забезпечити виконання нотаріальної функції.

Мета магістерської роботи. Основною метою дослідження є створення теоретичних основ нотаріату в Україні, що надалі має позитивно вплинути на його організаційну структуру та процедуру вчинення нотаріальних дій, забезпечить вплив нотаріальної науки на правосвідомість та правову культуру населення, надасть нотаріальним правовідносинам чіткості і послідовності у сприйнятті та однозначності в регламентації.

Реалізація основної мети передбачає вирішення наступних завдань:

- розкрити поняття, предмет, система та методи нотаріату;

- проаналізувати значення нотаріату в сучасних умовах;

- дослідити місце нотаріального процесу в системі права Україні;

- охарактеризувати класифікацію нотаріальних проваджень, здійснюваних в Україні;

- визначити поняття, етапи та стадії вчинення нотаріальних дій;

- розкрити поняття нотаріальних правовідносин;

- проаналізувати нотаріальні процесуальні та нотаріально-адміністративні правовідносини та їх елементи;

- охарактеризувати правове становище нотаріуса як обов'язкового суб'єкта нотаріальних правовідносин.

Структура магістерської роботи визначена метою і завданнями дослідження та включає в себе вступ, три розділи (вісім підрозділів), висновки та список використаних джерел.

Розділ 1. Теоретико-організаційні аспекти нотаріату в Україні

1.1 Поняття, предмет, система та методи нотаріату

Сьогодні є можливість констатувати, що наука про нотаріат в Україні продовжує свій розвиток. Нотаріальна наука викликала інтерес у багатьох науковців, і 1999 - 2001 pp. стали переломними для переосмислення нотаріальної діяльності на новому теоретичному рівні, почали відшліфовуватись основні поняття, з приводу законодавства та практики нотаріальної діяльності розгорнулись наукові дебати.

Перед наукою про нотаріат стоїть ще дуже багато завдань, які досі нерозв'язані, а саме: необхідність визначення функцій нотаріату, його місця в правовій системі України та принципів його діяльності і організації; необхідність визначення предмету науки про нотаріат, її термінології, методів, системи та джерел; потреба в систематизації наукової інформації: наукових думок, гіпотез, аналізу норм законодавства про нотаріат, тобто в створенні нотаріальної науки як однієї із галузей права; необхідність аналізу спірних наукових концепцій, різних позицій науковців щодо окремих теоретичних положень та правових ситуацій, пов'язаних з нотаріальною наукою та практикою; потреба в дослідженні юридичної природи нотаріальних правовідносин та їх суб'єктів і необхідність законодавчого закріплення їх прав та обов'язків; потреба у вдосконаленні нотаріальної процедури та практики, які до останнього часу залишались без узагальнення та теоретичного аналізу, а також загальний позитивний вплив на законодавство з метою його конкретизації, наближення до реальних потреб суспільних відносин, зокрема нотаріальних правовідносин, а не тільки тлумачення його основних положень [79, с. 182].

Зокрема кожний етап розвитку законодавства про нотаріат викликав Потребу в тлумаченні основних його положень. Тому вважаємо за Доцільне для дослідження сучасного стану нотаріальної науки застосовувати метод конструктивного критичного аналізу з метою вдосконалення Нотаріальної діяльності. Але першочерговим завданням науковців є визначення юридичних понять, які нададуть можливість у подальшому однозначно застосовувати юридичні терміни.

Тож перш ніж перейти до розкриття поняття науки про нотаріат необхідно визначитися, що становить собою загальне поняття "нотаріат". Так, ст. 1 Закону України "Про нотаріат" передбачається, що нотаріат -- це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом з метою надання їм юридичної вірогідності (достовірності). Вважаємо поняття "нотаріат в Україні", з яким погоджуються деякі науковці, не зовсім досконалим, оскільки воно регулює тільки організаційну структуру нотаріату. В цьому визначенні також закладено лише загальну спрямованість нотаріату як організаційної структури, орієнтованої на вчинення нотаріальних дій, але не розкривається нерозривний правовий зв'язок нотаріату із спеціальною процедурою вчинення нотаріальних проваджень, не наводиться характер взаємовідносин системи нотаріальних органів з державою.

Організаційній структурі нотаріату властиві деякі ознаки адміністративних правовідносин, змістом яких є загальна підпорядкованість осіб, що вчиняють нотаріальні дії, Міністерству юстиції України, яке виконує керівну та контролюючу функції. Зокрема, деякі теоретики адміністративного права звернули увагу на підконтрольність нотаріату Мінюсту, однак чомусь позв'язують нотаріат з "нотаріальною службою". Але не буде вірним тлумачення загальної підпорядкованості виконавчих комітетів сільських, селищних, міських рад народних депутатів, консульських установ та дипломатичних представництв України за кордоном Мінюсту лише в силу того, що на певних посадових осіб вищезазначених органів покладений обов'язок щодо вчинення нотаріальних дій. Підпорядкованість цих органів визначається основною спрямованістю їх діяльності. Тим паче, що останнім часом значно змінилося ставлення до відповідальності осіб, що вчиняють нотаріальні дії. Державні нотаріальні контори також важко назвати органами, які безпосередню вчиняють нотаріальні дії, оскільки вони є організаційною формою об'єднання державних нотаріусів. Саме на державного нотаріуса зрештою покладається відповідальність за правомірність його дій щодо неправильно вчиненої нотаріальної дії або відмови у її вчиненні [99, с. 15].

Абсолютно незрозумілим є термін "нотаріальне право", оскільки невідомою є адресація цього права через поєднання в нотаріальному процесі норм матеріального та процесуального права. Так, нотаріус не має особистого матеріального права, а наділяється законодавством тільки процесуальними правами. В той же час особа, яка звертається за вчиненням нотаріальних проваджень має як матеріальні, так і процесуальні права. Тобто виникає невизначеність, кому із суб'єктів нотаріальних правовідносин належить нотаріальне право. Інший бік застосування такого поняття полягає в неможливості визначення цього права серед інших галузей в правовій системі України і в неузгодженості цього поняття з іншими термінами.

Існує й поняття "професійне нотаріальне право", що деякими науковцями покладається в основу взаємовідносин нотаріус-клієнт та певною мірою відображене й у законодавстві України. Так, у Законі України "Про нотаріат" фактично відсутня регламентація прав суб'єктів, які звертаються за вчиненням нотаріальних дій. Але без певних владних повноважень і підстав для їх застосування в нотаріальних правовідносинах не може превалювати право нотаріуса над правами інших суб'єктів.

Крім того, до поняття "нотаріат в Україні" повинні входити також правовідносини між системою "нотаріальних органів" та особою, яка має намір займатися нотаріальною діяльністю, оскільки з моменту підписання трудового контракту з приватним нотаріусом чи державною нотаріальною конторою про стажування ця особа знаходиться у правовідносинах із системою нотаріату та повинна входити до структури нотаріату. Під час проходження стажування такі особи входять до штату державної нотаріальної контори або можуть вступати у певні трудові відносини з приватними нотаріусами, але цілеспрямованість їх діяльності виокремлює їх серед інших осіб, які вже належать до системи нотаріату. Це зумовлюється тим, що основою цих взаємовідносин є накопичення досвіду стажистом, який ним має запозичуватися на платній або безоплатній основі у досвідчених нотаріусів. Тобто такі відносини можуть одночасно кваліфікуватись як трудові та нотаріальні як спеціальні, оскільки кожна із сторін в них має певні права та обов'язки. Так, стажист зобов'язаний сумлінно навчатися майбутній професії, а керівник стажиста -- навчати його основам практичної нотаріальної діяльності. Отже, нотаріальні правовідносини складні та різнобічні [56, с. 44].

Нотаріуси державних нотаріальних архівів також вчиняють нотаріальні дії, але лише ті, які залежать від наявності в них зданих на зберігання документів, тобто їх основна функціональна спрямованість -- це зберігання протягом визначеного законодавством строку документів, що мають юридичне значення.

Отже, необхідно мати на увазі, що нотаріат в Україні -- це не тільки система та діяльність розташованих по всій території України та за її межами посадових осіб нотаріату. Хоча це положення є визначальною рисою нотаріату в Україні, але необхідно мати на увазі, що ця система діє самостійно, може і повинна самооновлюватись, виконувати й інші необхідні для її життєдіяльності функції.

Самостійна наука, перш за все, характеризується особливим предметом пізнання та системою викладення одержаних знань. Так, В. Мелащенко вважає: "Основним предметом правового регулювання конституційного права України є суспільні відносини, які виникають і діють в процесі здійснення влади народом України". З його позицією стосовно ролі Конституції в побудові системи права України важко не погодитись, як і з позицією інших вчених, які вважають за необхідне говорити про взаємозв'язки конституційного права з іншими галузями. Але ці позиції вчених базуються на Основному Законі України -- Конституції і їх важко визнати основоположними для нотаріальної науки. Тому цікавішою для аналізу буде позиція дослідників матеріальних і процесуальних галузей права.

"Предметом адміністративного права є сукупність суспільних відносин, які складаються в процесі організації і діяльності виконавчої влади," -- вважає дослідник адміністративного права Д. Бахрах. Аналогічної позиції дотримується багато вчених-процесуалістів, які вивчають цивільний процесуальний порядок розгляду справ судами. Однак, враховуючи власну концепцію, я дійшла висновку щодо необхідності розрізняти предмет науки про нотаріат та предмет, що врегульовується нотаріальним законодавством. Цієї ж позиції стосовно предмета правової науки дотримуються М. Штефан та М. Шакарян, які відокремлюють правову науку від законодавства. Так, позиція М. Штефана імпонує мені тим, що він пропонує вивчати норми цивільного процесуального права і робити висновки, пропозиції та рекомендації щодо правильного їх застосування і необхідності вдосконалення, чим впливати на судову і законодавчу практику [98, с. 106].

Предметом цивільного права вчені визначають цивільно-правове регулювання: майнових відносин; особистих немайнових відносин.

Перелік позицій вчених стосовно предмета правової науки можна було б продовжити, але загальні критерії можна встановити з наведених вище. Тепер проаналізуймо позиції вчених, які займаються дослідженням нотаріальної науки, оскільки ці позиції мають чітко встановити предмет правової науки.

Л. Радзієвська, яка займається дослідженням проблем нотаріату в Україні, вважає: "Предметом нотаріального процесуального права є суспільні відносини, що регулюються цим правом. Нотаріальне процесуальне право не є самостійною галуззю права України". Однак з таким висновком не можна погодитись, оскільки перше речення суперечить другому. Є самостійний предмет -- правовідносини, які виникають при вчиненні нотаріальних проваджень і які, зрозуміло, не можуть виникати в інших галузях права, але одночасно констатується відсутність підстав для визнання нотаріальної науки самостійною галуззю права.

Більшу увагу предмету нотаріального процесуального права приділяє В. Баранкова, яка вважає: "Предметом нотаріального процесуального права є нотаріальні процесуальні правовідносини, що характеризуються наступними особливостями: обов'язковим суб'єктом їх є нотаріус; загальним об'єктом -- задачі нотаріальної діяльності; їхній зміст складають процесуальні права й обов'язки суб'єктів нотаріального процесу, а також діяльність останніх; виникають такі правовідносини, тільки коли існують норма права, що безпосередньо передбачає можливість їхньої появи. Отже, предмет нотаріального процесуального права -- це суспільні відносини, що складаються між нотаріусами (нотаріальними органами), з одного боку, і іншими особами -- суб'єктами нотаріального провадження -- з іншої, з приводу посвідчення прав і фактів, що мають юридичне значення, а також здійснення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності" [66, с. 378].

Така позиція більш конкретна і заслуговує на увагу, але за своєю суттю вона зводиться до раніше наведених точок зору інших науковців. Ми вважаємо, що предмет дослідження та врегулювання є значно ширшим, що випливає з поняття нотаріату та нотаріальної науки.

Однак із тим висновком, якого дійшла В. Баранкова, важко погодитись. Так, вона вважає: "Предметом цивільного процесуального права є суспільні відносини, що виникають при здійсненні правосуддя по цивільних справах, що не виключає, однак, деяку спільність предметів цивільного процесуального і нотаріального процесуального права, обумовлену єдністю спірної і безспірної юрисдикції. А.Г. Гойхбарг, наприклад, відзначав, суд, розглядаючи безспірні справи в порядку окремого провадження, діє скоріше як орган нотаріальний, що засвідчує визначені факти, що є підставою для обумовлених ними прав визначених осіб". Так, В. Баранкова посилається на позицію А. Гойхбарга, але не враховує останніх досягнень цивілістів в галузі цивільного процесу.

Вважати предметом регулювання правовідносини дуже складно, оскільки правовідносини -- це не абсолютна категорія, на яку спрямовується вплив норм права. За допомогою норм права досягається певна поведінка суб'єктів правовідносин. Шляхом визначення прав та обов'язків, а також санкцій за неправомірні дії, стимулюється законослухняний спосіб поведінки в тих чи інших правовідносинах.

Таким чином, вважаємо, що позиції зазначених вище вчених ґрунтуються на законодавстві, але нотаріальна наука -- ширше поняття, ніж законодавство про нотаріат [3, с. 2]. Стосовно ж предмета правового регулювання нотаріату, який є лише складовою частиною нотаріальної науки, то під ним слід розуміти багатоаспектне утворення, що характеризується низкою параметрів:

за суб'єктним складом, до якого відносяться не тільки особи, що вчиняють нотаріальні провадження з наданими їм повноваженнями та особи, що звернулись за їх вчиненням, а й особи, що сприяють вчиненню нотаріальних процесів;

за характером існуючих між суб'єктами суспільних правовідносин необхідно виділяти: правовідносини як зовнішнього характеру (нотаріус -- зацікавлена у вчиненні нотаріального провадження особа), так і внутрішні відносини в структурі нотаріальних органів та адміністративні відносини між структурою нотаріату та державними органами;

за реальною поведінкою суб'єктів нотаріальних правовідносин необхідно виокремлювати: правомірну поведінку (правомірні дії), яка чітко відповідає встановленим в законодавстві про нотаріат нормам, а також ту, що не відповідає таким нормам і потребує розвитку нотаріального законодавства або кваліфікується за нормами інших галузей права;

за фактичними ситуаціями, на які впливають юридичні обставини, пов'язані з певними подіями та становищем (за юридичними фактами, які не залежать від волі суб'єктів нотаріальних правовідносин).

Цікавою для аналізу є й позиція Вищої атестаційної комісії України, згідно з якою пропонується виділяти не тільки предмет, а й об'єкт наукового процесу. А саме: згідно з пунктом 3.4. Наказу від 21 березня 1997 р. № 121 "Про запровадження переліків та форм документів, що використовуються при атестації наукових та науково-педагогічних працівників" (із змінами і доповненнями) пропонується виділяти об'єкт і предмет дослідження як категорії наукового процесу, що співвідносяться між собою як загальне і часткове. В об'єкті виділяється та його частина, яка є предметом дослідження. Саме на нього спрямована основна увага в цьому дослідженні [53, с. 28]. За аналогією можна встановити, що об'єктом нотаріальної науки України є вся інформація, що стосується організаційної структури нотаріату та нотаріального процесу, яку лише умовно можна поділити на наступні елементи:

Стабільні -- маються на увазі більш-менш усталені наукові джерела, а саме: законодавство, яке лише на сучасному етапі відрізняється динамічним чинником, історичні пам'ятки тощо;

Динамічні -- юридична практика та наукові поняття, теорії, концепції як специфічний елемент предмета науки. З одного боку, це -- результат пізнання, а з іншого -- об'єкт вивчення на новому етапі цієї пізнавальної діяльності. Оскільки обсяг подібної інформації останнім часом значно зростає, саме тому цей елемент вважається динамічним, найскладнішим і зумовлює необхідність систематизації інформації.

Таким чином, необхідно відрізняти об'єкт і предмет науки про нотаріат і конкретизувати останній.

Порівняємо й новітні концепції, спрямовані на виділення науки про адвокатуру (адвокатології), предметом якої Ю. Любшев вважає "...те, що вона вивчає. Предметом науки про адвокатуру виступає, перш за все, сама адвокатура як явище соціального життя, узаконене державою, яка у зв'язку з цим видає обов'язкові правові норми і приписи. До предмету належить і теоретичне осмислення: а) закономірностей виникнення цього інституту, його функціонування; б) співвідношення із державною владою та загальнолюдськими цінностями; в) з'ясування змісту і форм роботи адвокатів; г) розгляд юридичних відносин і зв'язків адвокатури з правоохоронними і державними органами; д) розуміння особливостей правової культури і правосвідомості адвокатів". Проте тут необхідно враховувати, що нотаріат у своїй діяльності спирається на сформовану в законодавстві процедуру вчинення нотаріальних дій, а адвокатура такої процедури не має, оскільки діяльність адвокатів зумовлена наданими їм у різних нормативних актах межами повноважень. Крім того, в наведеному визначенні пункт "б" відрізняється загальним, а не конкретним змістом, оскільки адвокат захищає опосередковано загальнолюдські цінності шляхом захисту прав та інтересів окремих суб'єктів. Поняття "зміст" роботи адвокатів реально визначити та сформулювати дуже складно, оскільки воно не може бути конкретизованим без відповідної процедури діяльності адвокатів [86, с. 8].

Структуру нотаріальних органів разом із кореспондованими їм повноваженнями щодо вчинення нотаріальних проваджень.

Теорію нотаріального процесу, яка має включати властиві нотаріату процедуру вчинення нотаріальних проваджень та правовідносини, характерні для нотаріального процесу, узагальнювати практику вчинення нотаріальних проваджень.

Систематизація наукової інформації завжди має відповідне групування, що в теорії права отримало назву правових інститутів, які, в свою чергу, складаються із окремих питань та ідей. Останнє положення пропонємо як альтернативу існуючій науковій термінології, оскільки не погоджуюсь із принципом побудови інститутів науки з норм права. Така структура галузей науки може свідчити про стабільність і непорушність наукових знань, що неприйнятне для будь-якої науки, оскільки заперечує можливість наукового дослідження. Якщо виходити з концепції С. Алексеева, що догма права -- основа юридичних знань, то ми заперечуємо науку взагалі та юриспруденцію зокрема. Так, говорячи про догму, він розуміє під цим терміном "щось тверде та постійне, яке не підкоряється вільному розсуду та свавіллю", а передбачається вивчати догму права у дисципліні -- юридичному позитивізмі.

В основі будь-якої правової науки має лежати не догма, а певне суб'єктивне право окремого громадянина або юридичної особи, і лише сукупність інтересів усіх суб'єктів та інтересів держави мають визначати зміст закону. Сучасна наука повинна простежувати позитивізм дії закону в часі і впливати на його правильне викладення, розуміння, застосування, оцінювати його вплив на суспільні відносини і в остаточному підсумку -- на його скасування або внесення до нього змін, коли він втрачає позитивний вплив на суспільні відносини. При цьому на сучасному етапі розвитку суспільних відносин та законодавства є можливість говорити, що деякі нормативні акти просто не мають реального впливу на суспільні відносини. Тому багато наук, основа яких базувалась на законодавстві і лише відтворювала коментований авторами його зміст, стають "аморфними" разом із базисом (законом), який вони відтворювали. Вбачаючи в нотаріаті реальну потребу суспільства, а також враховуючи ті можливості, які закладені в нотаріальний процес для охорони і захисту прав осіб, необхідно забезпечити життєздатність цієї процедури шляхом позитивного впливу не тільки на нотаріальну практику, а й на нормотворчість, присвячену нотаріату. Останнє положення буде нездійсненним, якщо наука лише тлумачитиме чинний закон [20, с. 67].

Тому загалом можна погодитися з позицією В. Карташова, який пропонує юридичні науки стосовно практики поділяти на фундаментальні (наприклад, загальна теорія держави і права, загальна теорія правової системи суспільства) та прикладні (криміналістика та ін.). Але, конкретизуючи кожну галузь науки, можна також виділяти фундаментальні та прикладні теорії, спрямовані лише на конкретизацію законодавства або практики діяльності окремих суб'єктів. Тому виділення фундаментальних наук, які узагальнюватимуть та розвиватимуть теоретичні дослідження в окремих галузях права або створюватимуть новітні теорії розвитку суспільства тощо, на нашу думку, є необхідним. Водночас для того, щоб вважати окремі галузі права такими, що їх межі не дозволяють здійснювати фундаментальні дослідження, немає підстав. Наприклад, якщо припустити, що лише у фундаментальних науках можливі фундаментальні дослідження, виходить, що докторські дисертації можна захищати лише по цих дисциплінах. Це випливає з позиції В. Карташова: "Мета фундаментальних досліджень -- теоретичне осмислення глибинних процесів, закономірностей виникнення, організації і функціонування правових явищ безвідносно до їх негайного і безпосереднього використання в конкретній практичній діяльності". Така позиція може зашкодити розвитку галузевих правових наук, оскільки принижує їх значення і шкодить правильному розумінню "прикладних" наук. Водночас вважаємо корисним застосування терміна "фундаментальні" дослідження в тому ж значенні, як це запропоновано В. Карташовим, але для всіх галузей права. Так, Конституційне право України базується на правовому акті -- Конституції України, і більшість досліджень буде спрямована на вдосконалення законодавства, але ця наука дійсно є фундаментальною не тільки для окремих галузей права, а й для життя суспільства в цілому. Так, більшість положень Конституції складають основу багатьох галузей правової науки та принципи побудови інших нормативних актів, на її підставі розроблено та удосконалено багато нормативних актів, яким надано демократичного характеру тощо, а за запропонованою класифікацією конституційне право має належати до прикладних наук. Тому такий поділ слід вважати умовним і не зовсім коректним [59, с. 62].

Спробуймо проаналізувати систему нотаріальної науки шляхом відтворення її складових частин за аналогією з іншими напрямками наукових досліджень, які узагальнені в певні галузі права або самостійні науки. При аналізі організаційної структури нотаріату в Україні можна дійти висновку, що державні нотаріуси належать до державних службовців, а за своїми повноваженнями -- до правоохоронних органів. Отже, та частина наукової інформації і законодавства, що регламентує організаційні засади діяльності державних нотаріусів, має бути віднесена до адміністративного права. Водночас приватні нотаріуси за багатьма аспектами не можуть вважатись адміністративним органом, а правові засади їхньої діяльності визначені лише Законом України "Про нотаріат". При цьому правовий статус приватного нотаріуса досі не визначено, хоча всі ознаки юридичної особи в їх організаційній формі і діяльності присутні.

Крім того, спеціальні дослідження щодо розвитку нотаріату України не можна вважати такими, що належать суто до нотаріальної науки, оскільки вони в основному є історичними, хоча й висновки, зроблені авторами, матимуть правовий зміст. Міжнародно-правові аспекти нотаріального процесу мали б також відноситись до науки міжнародного права, але вони мають застосування в законодавстві про нотаріат.

Чимало вчених останнім часом приділяють значну увагу порівняльним аспектам нотаріальної науки України щодо досягнень у цій сфері інших країн. Тому, виокремлюючи в самостійні одні науки або відриваючи одні частини правової науки від інших, нівелюватимемо загальну мету наукової діяльності -- вдосконалення правової системи, законодавства, розвиток сфери нотаріальних послуг, поліпшення нотаріальних правовідносин тощо. Спробуймо розвивати організаційну структуру нотаріату окремо від процедури вчинення нотаріальних проваджень відповідно до поділу норм матеріального і процесуального законодавства. На наш погляд, така ситуація неодмінно призведе до неузгодженостей процедури та організаційної структури, до дублювання та неузгодженості норм. Сучасна законотворча діяльність допускає неузгодженості в одному нормативному акті. Так, у ст. 4 проекту Закону "Про нотаріат" зазначається: "Архіваріуси державних нотаріальних архівів мають право вчиняти нотаріальні дії, передбачені статтею 65, по справах, які передані до державних нотаріальних архівів". І точно така фраза використана в ст. 65, але без посилання на ст. 4. У ч. 2 ст. 4 зазначається, що архіваріуси державних нотаріальних архівів можуть вчиняти такі нотаріальні дії: вжиття заходів до охорони спадкового майна; видача свідоцтва про право на спадщину; видача дублікатів документів, що зберігаються у справах нотаріального архіву [39, с. 121].

Тобто в одному документі можна встановити "дубляж" змісту статті закону, а також невідповідність між двома частинами однієї норми, оскільки спадкова справа може передаватись до нотаріального архіву після десяти років її зберігання у нотаріуса. Отже, які заходи до охорони спадкового майна може вживати архіваріус? Крім того, якщо взяти до уваги повноваження нотаріусів щодо вжиття заходів до охорони спадкового майна та видачі свідоцтва про право на спадщину, то встановити місце відкриття спадщини буде практично неможливо, що призведе до неврівноваженості всієї системи нотаріальних органів. Це в свою чергу зумовлює неможливість реалізації громадянами своїх прав на спадкове майно, оскільки за кількістю нотаріусів у певному регіоні може бути видане стільки ж свідоцтв про право на спадщину, що позбавить їх юридичної вірогідності. Отже, нотаріальна процедура має чітко узгоджуватись із організаційною структурою, а всі складові частини правової науки мають знайти своє відображення в науці про нотаріат.

Таким чином, під системою науки окремої галузі права розуміється весь комплекс різноманітної інформації, думок, гіпотез тощо, викладених на паперових або електронних носіях та систематизованих у законодавстві, інших нормативних або підзаконних актах, в дисертаціях, монографіях, підручниках, навчальних посібниках, зареєстрованих як винаходи тощо.

Відсутність цензури надає можливість усім авторам суттєво впливати на систему науки, викладаючи матеріал відповідно до власного розуміння. Так, до систематизації нотаріальної науки деякі фахівці ставляться по-різному: Л. Радзієвська, С. Пасічник пропонують поділяти нотаріальну науку на дві частини - Загальну і Особливу; В. Комаров, В. Баранкова вважаємоть недоцільним "поділяти" інформацію на частини, хоча в їх навчальному посібнику такий поділ зумовлений назвою "Нотариат и нотариальный процесс". Останні автори, на відміну від інших, суттєву увагу приділили дослідженню питання виникнення і розвитку нотаріату. Деякі автори систематизують інформацію за такими ознаками: зразки нотаріальних документів, нотаріальна практика, законодавство про нотаріат [74, с. 160].

На наш погляд, дослідницька нотаріальна наука стратегічно повинна розвиватись відповідно до її джерел та служити вдосконаленню як процедури, так і структури нотаріальних органів, враховувати рівень розвитку суспільних відносин, суміжних галузей права та обов'язково дбати про запровадження в нотаріальний процес останніх досягнень науки та техніки. При цьому загальним орієнтиром розвитку науки мають бути найповніше задоволення потреб, захист прав та інтересів як окремого громадянина чи юридичної особи, так і суспільства в цілому.

Тактичні завдання науки можна визначити як: розробка загальних положень та основних термінів нотаріального процесу; вдосконалення організаційної побудови нотаріату в Україні; розширення повноважень і компетенції осіб, які вчиняють нотаріальні дії; більш чітка регламентація нотаріальних правовідносин та їх наступне закріплення в нормах права; дослідження завдань нотаріату, принципів діяльності та організації, зв'язків з іншими науками, галузями права, історії розвитку нотаріату тощо. Організаційна побудова нотаріату має досліджуватись у порівнянні із зарубіжними країнами, мають простежуватись різні варіанти організації нотаріату з прогнозуванням переваг та недоліків, які можуть мати місце в структурі нотаріату в Україні, та правовідносин, що властиві цій структурі. При вивченні структури нотаріату необхідно аналізувати: організаційні питання побудови державних нотаріальних контор та архівів; приватного нотаріату; виконавчих комітетів сільських, селищних, міських рад народних депутатів; консульських установ та дипломатичних представництв та ін., посадові особи яких вчиняють нотаріальні дії, врегулювати їх відповідальність і рівень освіти. Структуру нотаріату неможливо досліджувати відокремлено від правовідносин, що складаються між посадовими особами, які вчиняють нотаріальні дії, та органами, уповноваженими здійснювати контроль за окремими напрямками діяльності нотаріусів, а також правовідносин, що виникають у осіб, які мають намір займатись нотаріальною діяльністю [25, с. 223].

Процесуальний порядок вчинення нотаріального провадження (інакше цю частину називають Особливою) має також вдосконалюватись з метою створення надійної, простої та конкретно врегульованої процедури, завдяки якій діяльність нотаріуса стане чіткою та визначеною на кожному етапі нотаріального процесу.

На жаль, до останнього часу наука про нотаріат, як і більшість суспільних наук, існувала лише за рахунок відповідного законодавства, яке і становило основний зміст пізнання та мету науки'. Навіть нотаріальна та судова практика як критерії оцінки відповідності законодавства потребам суспільства не мали широкого наукового аналізу та практичного застосування. Донедавна на нотаріальну науку не звертали уваги фахівці, не намагались аналізувати її проблеми, шляхи розвитку тощо. Таке положення полишало нотаріальну науку об'єктивної оцінки науковців, перспектив розвитку. Компіляція навколо законодавства України про нотаріат була досить поширеною, що позначалось на рівні й нотаріальної науки. Всю науку на такому рівні можна визначити як "науково" - практичний коментар до закону.

Але методологічну основу будь-якої науки, зокрема про нотаріат, мають складати філософія і її методи. Тому для правильного визначення напрямків розвитку науки про нотаріат пропонуємо застосовувати поряд з іншими методами й метод абстрактного функціонального аналізу нотаріальної діяльності, а не узгодження науки з чинним або запропонованим в проектах законодавством.

Обрання цього методу обґрунтовується тим, що в багатьох випадках нотаріальна практика не виконує покладених на неї завдань, що зумовлює численні скарги на діяльність нотаріусів, велику кількість цивільних справ, в яких нотаріуси фігурують як відповідачі, треті особи, зацікавлені особи, а отже, так чи інакше це свідчить про їх причетність до правовідносин, зумовлених наслідками їх діяльності [29, с. 78].

У багатьох випадках нотаріуси навіть не розуміють причин, що зумовлюють такі наслідки, а лише негативно ставляться до своєї участі в цивільному судочинстві. Для багатьох стереотип фахівця -- це особа, яка працює відповідно до Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка, на жаль, не може вважатись "самодостатнім інструментом" нотаріальної діяльності. Саме такий стан справ наштовхнув на думку про необхідність переосмислення нотаріальної діяльності на сучасному етапі розвитку суспільства, а для цього потрібно абстрагуватись від чинного законодавства та нотаріальної практики і аналізувати нотаріальну функцію в загальній системі права.

Стереотип сприйняття нотаріальної діяльності саме такою, яка існує на сьогодні, настільки укорінився, превалює над свободою пошуків, що до останнього часу це перешкоджало знайти суть загальної проблеми в нотаріальній діяльності. Отже, типовий спосіб пізнання дійсності відтворився в мисленні і вплинув на обрання саме такого наукового методу. Саме тому основою науки автор визначив для себе нотаріальну функцію в загальній системі права України та інтереси суспільства в діяльності нотаріату.

Аналогічне положення має стосуватись й законодавчої ініціативи осіб, які впливають на законотворчий процес, зокрема науковців. Коли наукові погляди досягнуть відповідної об'єктивності, тобто коли окрема точка зору науковця буде піддана критичному аналізу інших теоретиків нотаріальної науки, то лише на такому етапі наука може бути підставою для відтворення її в законодавстві. Але знову ж, для запровадження цього положення в життя має бути змінено методологічну основу наукової діяльності. На сьогодні ж відтворюється принцип "наукової незалежності" кожного автора. Цей принцип закріплюється не стільки авторським правом, скільки самостійністю у обранні методів та питань дослідження. Дійсно, беручи за предмет аналізу лише нормативну базу законодавства про нотаріат є можливість написати необмежену кількість книг і всі вони будуть позитивно або критично аналізувати чинний порядок, меншою мірою вдосконалювати його норми, а Ще менше пояснювати правильні шляхи запровадження його норм у практику [64, с. 103].

Однак кожна наступна праця має увібрати в себе досягнення попередніх авторів і розвивати їх на новому рівні, висвітлювати недоліки попередніх концепцій і пропонувати шляхи їх виправлення.

Звичним методом дослідження є шлях від аналізу нотаріальної практики, що здійснюється через узагальнення, до певних теоретичних висновків, від теоретичних висновків -- до відповідних змін та доповнень законодавства, що регулює нотаріальний процес, а в остаточному підсумку -- до найгарантованішого захисту та охорони прав й інтересів громадян та юридичних осіб, а також державних інтересів. І кожен етап досліджень має піддаватись конструктивному критичному аналізу всіма науковцями -- як тими, що спеціалізуються в галузі нотаріату, так і суміжних галузей.

Отже, пропонуємо використовувати при дослідженні нотаріальної процедури та нотаріального процесу метод моделювання, який було застосовано при створенні моделі нотаріального процесу. Цей метод полягає у розумовому, ідеальному сприйнятті досліджуваного об'єкта і заміні його елементів їх моделями. Такий метод застосовуватиметься й при створенні схем нотаріальних правовідносин, нотаріальної науки тощо. На цьому шляху ще багато необхідно і можна створити, оскільки візуальне сприйняття матеріалу дозволить перевірити правильність аналітичних та теоретичних гіпотез. Так, теоретичну модель нотаріального процесу було розроблено мною ще в 1998 p., але при створенні наочної схеми цього процесу прийшло усвідомлення її недосконалості, виник цілий ряд запитань, відповіді на які дали можливість дійти нових висновків.

Широко застосовувався авторкою порівняльний метод, який дозволяє досягати об'єктивності при обґрунтування зроблених висновків. Так, порівнюючи думки різних авторів щодо нотаріального та дотичного до нього цивільного процесу робилися висновки і давалися визначення понять нотаріального процесу. Застосовувався порівняльний метод і при співставленні досягнень інших провідних країн з українською нотаріальною практикою та на предмет обґрунтованості висунутих пропозицій щодо реорганізації структури нотаріальних органів [16, с. 113].

Цікавих висновків дійшли дослідники нотаріальної науки при застосуванні історико-порівняльного методу. Я не проводила спеціальних досліджень в цьому напрямку, що пов'язано з більш актуальними на сьогодні проблемами, зумовленими необхідністю адекватно реагувати на розвиток суспільних відносин і бажанням бачити майбутнє нотаріату в призмі сьогоднішніх його проблем, а не минулих. Однак можна рекомендувати вченим провести пошуки із застосуванням цього методу хоча б для того, щоб не повторювати минулих помилок.

Не намагаюся ні пропагувати запроваджені мною методи наукових досліджень, ні рекомендувати якісь інші. Всі наукові методи мають застосовуватись теоретиками, але лише науково обґрунтовані висновки, зроблені дослідниками, можуть "виправдати" доцільність їх пошуків з використанням кожного конкретного методу.

Таким чином, передумовами створення нотаріальної науки є не тільки існування окремого нормативного акта, що регламентує діяльність нотаріусів, а й наступні обставини:

Особливий предмет цієї науки свідчить про виникнення нової галузі права -- нотаріальної науки, яка має увійти до правової системи України.

Потреба в науковому дослідженні організації та діяльності певного органу, що відповідно до законодавства України виконує державну функцію щодо захисту та охорони прав та інтересів фізичних, юридичних осіб і держави.

Наявність багатьох спірних позицій науковців зумовлює необхідність систематизації інформації стосовно одного предмета -- нотаріальної діяльності.

Особливий метод правового врегулювання суспільних відносин у нотаріальному процесі -- диспозитивно-санкціонований -- потребує його відтворення при впорядкуванні діяльності нотаріусів (відсутність будь-якого примусу з боку нотаріуса) та визначення прав усіх суб'єктів нотаріальних правовідносин, а не тільки нотаріусів.

Необхідність прогнозування стосовно поширення нотаріальної діяльності відповідно до зростаючих потреб суспільства в нотаріальних послугах.

Наукова розробка механізмів гарантування прав усіх суб'єктів нотаріальних правовідносин.

Необхідність обґрунтування на теоретичному рівні аспектів удосконалення процедури вчинення нотаріальних проваджень.

Необхідність узагальнення нотаріальної практики і розробки пропозицій щодо її вдосконалення та законодавчого закріплення отриманих результатів тощо.

1.2 Значення нотаріату в сучасних умовах

Будь-яка діяльність повинна мати певну мету, яка зумовлює організаційні засади і процедуру її здійснення. Стосовно нотаріальної діяльності виокремлено таке поняття як нотаріальна функція, під якою пропонується розуміти те суспільне благо, на досягнення якого спрямована нотаріальна діяльність. Але нотаріальну діяльність неможливо розглядати відірвано від функцій держави. Так, більшість вчених поділяють функції держави на основні та неосновні. Під основними функціями розуміють найзагальніші, найважливіші напрямки діяльності держави щодо здійснення стратегічних завдань і цілей. Основні функції держави за своїм змістом є безперервним процесом реалізації повноважень держави через функції окремих державних органів. Серед основних функцій держави деякі вчені виділяють функцію захисту правопорядку, охорони прав і свобод громадян [97, с. 195].

Тож варто абстрагуватись від традиційного, загальноприйнятого порядку розгляду відповідної діяльності крізь призму минулого, досягнення останніх років або через запозичення найавторитетніших думок іноземних теоретиків права. Давайте поставимо за мету на рівні макрофункції досягти правильного сприйняття діяльності нотаріусів у загальній системі права на сучасному етапі та зробити прогнози стосовно доцільності її існування в майбутньому. При цьому головним визначальним фактором пошуку є задоволення потреб суспільства, окремих його суб'єктів, а не загальноприйнята обов'язковість вчинення нотаріальних проваджень. Такий погляд зумовлюється ч. 2 ст. 3 Конституції України, а саме -- права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Отже, загальним принципом побудови правової системи держави на сучасному етапі її розвитку має стати прерогатива прав та інтересів окремих суб'єктів, що охороняються законом, над державними або корпоративними інтересами.

Такий ліберальний принцип має викликати суттєву корективу не тільки в подальшій нормотворчій діяльності з втілення конституційних принципів у галузеве законодавство, а, безперечно, вплинути на практику, організаційну структуру та функціональні повноваження органів держави. Говорячи про функції державних органів на рівні наукового дослідження, неможливо їх трактувати лише за тими повноваженнями, які в них існують на сьогодні, або апріорі запозичувати досвід іноземних країн. Практика запозичення окремих блоків нормативних актів інших країн, що стосуються окремих інститутів, призводить до розбіжностей у термінології та неузгодженості при регламентації правовідносин у різних галузях права. Неможливо пересаджувати рослини без узгодження кліматичних особливостей регіонів, аналогічно не слід вважати реальним запозичення окремих інститутів права різних країн до нашої правової системи без узгодження цих питань з менталітетом народу, його правосвідомістю і, безумовно, життєвим рівнем тощо. Тому саме науковому підходу до нотаріальної функції надається перевага перед прагматичним запозиченням міжнародної провідної практики або історичним методом запозичення досвіду минулих століть. Суспільні відносини розвиваються, як і сама система їх регламентації та впорядкування, що зумовлює невпинний розвиток державного устрою та визначення повноважень державних органів на кожному етапі цього розвитку [65, с. 6].

Теоретичне обґрунтування нотаріальної функції дозволить перейти від загальних теоретичних положень до правильної регламентації та регулювання конкретних правовідносин, що виникають в нотаріальній практиці.

Однак для правильного сприйняття місця нотаріальної функції у правовій системі держави необхідно враховувати існуючі функціональні повноваження інших органів і визначити головні, властиві лише нотаріальному процесуальному порядку, функції.

Будь-яка правова держава, законодавче закріплюючи права і свободи за тими або іншими суб'єктами права, має забезпечити відповідні юридичні гарантії належного їх здійснення, охорони і захисту -- це аксіома, яка не потребує доведення. Але, як свідчить судова практика, на шляху до здійснення прав виникають певні перепони, які за своєю суттю можуть і не мати ні ознак злочину, ні "прямого" правопорушення. Тому в системі юридичних гарантій прав і законних інтересів громадян та юридичних осіб важлива роль має належати цивільно-правовому захисту, за допомогою якого повинні досягатися відновлення порушених майнових прав або особистих інтересів, запобігання і припинення дій, що порушують або здатні порушити права та інтереси зацікавлених осіб, усунення спірності права тощо. При цьому поняття "захист" у сучасному законодавстві України вживається в багатьох нормах, і слід звернути увагу, що в різних нормах це поняття має суттєві відмінності у змісті.

Так, згідно зі ст. 6 ЦК УРСР захист цивільних прав здійснюється в установленому порядку судом, арбітражем або третейським судом, товариськими судами, профспілковими та іншими громадськими організаціями, а у випадках, окремо передбачених законом, захист цивільних прав здійснюється в адміністративному порядку. Тобто ці органи можна визначити як правозахисні [69, с. 202].

Необхідно звернути увагу, що у вищенаведеному переліку нотаріат, органи прокуратури, МВС не згадуються, однак, враховуючи, що прокуратура, міліція належать до правоохоронних органів, нотаріат також можна віднести до таких органів. А саме законодавством віднесені до правоохоронних органів: органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, митні органи, органи охорони державного кордону, органи державної податкової служби, органи і установи виконання покарань, державної контрольно-ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовчі або правоохоронні функції. Цим визначенням підкреслюється можливість віднесення органів, що застосовують право, до правоохоронних і одночасно виокремлюється особливість правоохоронної функції. Оскільки нотаріусом, безумовно, має застосовуватися закон, то можна віднести нотаріат до правоохоронних органів. Про те, що нотаріат є правозастосовчим органом, уже йшлося, і слід вважати цей аспект установленим.

Але стосовно поняття "правозахисна діяльність" та терміна "правозахисні органи", що від нього походить, в законодавстві немає єдиного підходу. Тому досить цікавою для правильного розуміння авторської позиції є також вимога Закону України "Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини", якою передбачається, що для виконання обов'язків Уповноважений окрім громадянства України, віку до 40 років, володіння державною мовою, наявності високих моральних якостей та ін., повинен мати досвід правозахисної діяльності. Але ні в цьому документі, ні в інших, де застосовується поняття "правозахисник" або "правозахисна діяльність", немає визначення цього поняття та характерних його ознак, а також органів, що здійснюють таку діяльність, та ознак, за якими відповідну діяльність можна ідентифікувати як таку. При цьому для реального застосування такої вимоги Закону необхідно її конкретизувати та визначити певні ознаки правозахисної діяльності. Слід враховувати також, що такого самостійного завдання авторка собі не ставить, а лише намагається визначити окремі критерії для розмежування правоохоронної та правозахисної функцій і на підставі цього визначити властиві нотаріату правові функції в загальній системі права [63, с. 46].

Підбиваючи підсумок, слід сказати, що як критерії оцінки функціональних повноважень мають застосовуватись такі поняття, як правоохорона, правозахист та правозастосування. Але юридична термінологія в різних нормативних актах не дає можливості визначити принципи розмежування повноважень для окремих державних органів. Це положення є підставою для тривалої теоретичної полеміки науковців з приводу тлумачення понять "правовий захист" та "правова охорона".