Правовая охрана и защита прав на служебную тайну

Медицинская тайна, как и любая другая, представляет собой, прежде всего, сведения об определенных фактах реальной действительности. Эти сведения можно разделить на две группы:

1) собственно медицинские данные;

2) иная информация о частной жизни лица, полученная в процессе исполнения медицинских обязанностей.

В первую группу входят сведения, непосредственно связанные с обращением пациента в медицинское учреждение. Это может быть информация о факте обращения конкретного лица за медицинской помощью, оказания ему медицинских услуг (обследование, наблюдение, консультации и т.д.), а также об их результатах (диагноз, прогноз развития заболевания, исход лечения). Ко второй группе относятся сведения о привычках, наклонностях, физических и психических недостатках, интимных связях, половой ориентации, укладе жизни в доме и т.п.

Нужно указать, что вся перечисленная информация представляет собой сведения о частной жизни лица, составляющие или не составляющие его личную или семейную тайну. Однако, будучи вовлеченной в общественные отношения по оказанию лицу услуг в сфере здравоохранения, эта информация тем самым приобретает дополнительный качественный признак и потому становится содержанием медицинской тайны.

Сведения о пациенте могут быть выражены в любой форме, как материальной (медицинские карты, справки, рецепты, дневники больного, архивные данные и т.п.), так и идеальной (информация, переданная устно, полученная визуально) Меркулова С.Н. К вопросу о толковании судами термина «врачебная тайна» // Российский судья. 2007. № 5.

Правовой охране подлежит информация, как сообщенная пациентом добровольно, т.е. доверенная медицинским работникам, так и ставшая известной им при реализации их функций помимо воли лица. В первом случае сведения медицинскому работнику сообщает сам пациент либо его представители (родственники, опекуны, попечители и т.п.). Информация предоставляется для оказания медицинских услуг до начала этой деятельности или в процессе ее осуществления. Например, врачу сообщается о наличии наследственных заболеваний.

Во втором случае медицинский работник получает сведения в результате осуществления своих функций (например, врач определяет наличие у пациента какой-либо болезни; водитель машины «скорой помощи» слышит разговор медицинской бригады во время оказания человеку неотложной помощи). Информация предоставляется либо самим пациентом независимо от его воли (фармацевт по виду лекарства определяет поставленный лицу диагноз; больной в бреду рассказывает сиделке о событиях своей жизни), либо из каких-либо иных источников (медицинской карты, истории болезни).

При этом специфика медицинской тайны состоит в том, что секретными являются сведения не только о реально существующих, но также и о предполагаемых фактах. Так, любой диагноз ставится с определенной степенью вероятности, не исключающей возможность ошибки. Медицинский работник может быть не уверен в характере заболевания пациента, таким образом, факт наличия у лица определенной болезни будет только предполагаемым. Тем не менее, информация об этом факте не подлежит разглашению Папеева К.О. Понятие и признаки медицинской тайны // Медицинское право. 2007. № 3..

Именно для работников государственных или муниципальных органов здравоохранения медицинская тайна является служебной, а не профессиональной тайной, поскольку обладает признаками, присущими именно этому виду тайн См.: Юрченко И. А. Информация конфиденциального характера как предмет уголовно-правовой охраны. - М., 2000. С. 159.. Во-первых, к служебной тайне относятся сведения, касающиеся деятельности самого субъекта или полученные им от других лиц для исполнения стоящих перед ним задач. К последней группе в рассматриваемом случае и относится медицинская тайна. Во-вторых, получение информации обусловлено служебным положением субъектов, а не их профессией. То есть работники выступают исключительно как представители государственного/муниципального органа. При этом исполнение указанными лицами служебных обязанностей невозможно при недопущении их к информации, составляющей медицинскую тайну. В-третьих, сведения засекречиваются как тайна только в этом конкретном органе.

Очень часто служебная тайна бывает непосредственно связана с содержанием тайны частной жизни, в которую входят конфиденциальные сведения, составляющие личную, семейную тайну лица, тайну переписки, почтовых, телефонных переговоров и иных сообщений, тайну голосования, тайну усыновления и др.

Семейная тайна -- сведения, касающиеся семьи и по моральным соображениям скрываемые от постороннего глаза семьей, под которой в социальном аспекте понимается союз лиц, основанный на браке, родстве, принятии детей на воспитание, характеризующийся общностью жизни, интересов, а в юридическом смысле -- круг лиц, связанных правами и обязанностями, вытекающими из брака, родства, усыновления или иной формы принятия детей на воспитание Смолькова И.В. Тайна: понятие, виды, правовая защита. Юридический терминологический словарь-комментарий. - М: Луч, 1998. С. 45-46..

Семейная и личная тайны тесно связаны между собой и во многом совпадают. Различия между ними усматриваются в одном: если личная тайна непосредственно касается интересов лишь конкретного индивидуума, то семейная тайна затрагивает интересы нескольких лиц, находящихся друг с другом в отношениях, регулируемых СК РФ.

Тайна усыновления включает в себя сведения о факте усыновления ребенка, информацию об отказе от него действительными родителями, иных обстоятельствах усыновления. Предание огласке этих сведений третьим лицам, которым не было известно о факте усыновления, означает разглашение тайны усыновления.

В содержание тайны частной жизни входит и тайна исповеди. Тайна исповеди -- сведения, которые сообщает верующий священнослужителю на исповеди. К ним могут относиться сведения о личной и семейной жизни, о имевших место нарушениях морали и закона. Тайна исповеди -- гарантия неприкосновенности частной жизни верующих Лопатин B.H. правовая охрана и зашита права на тайну // Юридический мир. 1999. № 7. С. 36-37..

Незаконное разглашение тайн частной жизни лица (например, тайны усыновления) непосредственно связано с тайной записи актов гражданского состояния (ЗАГС). В соответствии с Федеральным законом «Об актах гражданского состояния» от 15.11.97 № 143-ФЗ (с изм. от 25.10.01) сведения, ставшие известными работнику органа записи актов гражданского состояния, являются персональными данными, относятся к категории конфиденциальной информации, имеют ограниченный доступ и разглашению не подлежат. Акты гражданского состояния (далее - акты) - это действия граждан или события, влияющие на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей.

В соответствии с Законом, ст. 3, государственной регистрации подлежат: рождение, усыновление, установление факта отцовства, перемена имени, заключение (расторжение) брака, смерть. Государственная регистрация актов граждан России, проживающих за ее пределами, производится консульскими учреждениями Российской Федерации. Также признаются действительными акты, зарегистрированные до революции в церковных книгах, и акты, зарегистрированные во время войны оккупационными властями.

Работники ЗАГСа не имеют права без согласия усыновителей сообщать какую-либо информацию об усыновлении и выдавать документы, из содержания которых понятно, что усыновители не являются родителями данного ребенка. Не вправе разглашать информацию о перемене имени (фамилии). В заявлении о перемене имени (фамилии) гражданин должен указать причины, побудившие его просить об этом. Причины могут быть строго конфиденциальными - нежелание носить фамилию бывшего супруга, неблагозвучное имя (фамилия).

Руководитель ЗАГСа обязан представить информацию по актам только по запросу суда, органов прокуратуры, органов дознания или следствия, Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации. Как мы видим, многие виды тайн можно отнести и к служебной тайне. Поэтому понятие «служебная тайна» должно распространяться на всю конфиденциальную информацию, циркулирующую в органах государственной власти и управления. Это положение, по нашему мнению, должно распространяться и на негосударственные структуры. В этом смысле несекретная информация, составляющая служебную тайну, - это конфиденциальная информация предприятия, организации. Соответственно, служебная тайна может быть и у коммерческих структур и иметь соответствующий гриф «для служебного пользования». Для этого необходимо составить перечень такой информации, который бы входил как раздел Сводного перечня конфиденциальной информации предприятия, организации. Примерный сводный перечень приведен в конце статьи.

Гриф конфиденциальности служебной тайны «для служебного пользования» широко используется во многих странах. Так, в Германии факты, сведения, нуждающиеся в сохранении секретности, независимо от формы их оформления (решением государственных учреждений или по их распоряжению) могут иметь гриф секретности «VSnurfurdendienstgebrauch» («для служебного пользования») Говорухин О. Служебная тайна// Служба кадров и персонал. 2006. № 4..

В США под режим служебной тайны подпадают и сведения, составляющие коммерческую тайну, а также информация о различных ноу-хау, получаемая должностным лицом в ходе осуществления своих должностных полномочий, исследований или расследований, из доклада или отчета и т. п.

Таким образом, к служебной информации ограниченного распространения относится несекретная информация, касающаяся деятельности организаций, ограничения на распространение которой диктуются служебной необходимостью.

2.2 Ответственность за нарушение права на служебную тайну

Для обеспечения сохранности служебной тайны законодатель предусмотрел юридическую ответственность за ее разглашение -- дисциплинарную, материальную, административную и уголовную.

Охрана конфиденциальности информации в рамках трудовых отношений. Вопрос о служебной тайне в рамках трудового права регулировался еще в КЗоТ РСФСР Ломакина Л.А. Особенности рассмотрения трудовых споров, связанных с разглашением охраняемой законом тайной // Российская юстиция. 2007. № 8. С. 24.. В частности, ч. 2 ст. 15 КЗоТ указывала, что в случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, в трудовом договоре могут содержаться условия неразглашения работником сведений, составляющих служебную или коммерческую тайну, ставших известными ему в связи с исполнением им своих должностных обязанностей.

Таким образом, неразглашение коммерческой или служебной тайны могло быть включено в трудовой договор в качестве дополнительного условия.

Трудовой кодекс Российской Федерации в отличие от ранее действовавшего КЗоТ РСФСР допускает возможность включения в трудовой договор не только коммерческой и служебной тайны, но и иной охраняемой законом тайны (например, государственной).

Одним из способов защиты ценных сведений, относящихся к охраняемой законом тайне (в том числе к коммерческой или служебной), является установление в трудовом договоре обязанности работника соблюдать конфиденциальность такой информации. Так, работодатель вправе обязать работника не разглашать сведения, являющиеся охраняемой законом тайной путем включения такого условия в трудовой договор (ст. 57 ТК РФ). Условие о неразглашении охраняемой законом тайны относится к дополнительным условиям трудового договора и включается по соглашению сторон. Как правило, такое условие предусматривается в трудовом договоре с работником, которому сведения, являющиеся охраняемой тайной, будут известны в ходе выполнения его трудовых обязанностей Сетдарова Л.Б. Проблемы правового регулирования коммерческой и служебной тайны в трудовых отношениях // Юрист. 2004. № 9..

За разглашение конфиденциальной информации Трудовой кодекс РФ предусматривает наступление дисциплинарной ответственности (а именно -увольнение). В частности, трудовой договор может быть расторгнут по инициативе работодателя в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей, выразившегося в виде разглашения охраняемой законом тайны, ставшей известной работнику в связи с исполнением трудовых обязанностей (подп. «в» п. 6 ст. 81 ТК РФ).

Дисциплинарный проступок будет основанием для привлечения к дисциплинарной ответственности (ст. 192 ТК РФ). В данном случае это разглашение охраняемой законом тайны. То есть не только конкретные действия по распространению ценной информации, но и случаи, когда такая информация стала известной третьим лицам в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением работником своих трудовых обязанностей (например, работник не совершил или несвоевременно совершил действия, входящие в его обязанности и направленные на защиту информации, составляющей коммерческую, служебную или иную тайну) Соколова Г.А. Охрана коммерческой и служебной тайн в рамках трудовых отношений // Кадровая служба и управление персоналом предприятия. 2007. № 5..

В случае оспаривания работником увольнения по данному основанию работодатель обязан представить доказательства, что сведения, которые работник разгласил (п. 43 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2):

-относятся к государственной, служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайне;

-стали известны ему в связи с исполнением им трудовых обязанностей и он обязывался их не разглашать.

Отметим, что применение дисциплинарного взыскания - это право, а не обязанность работодателя, и подходить к принятию решения о применении дисциплинарного взыскания в форме увольнения нужно в каждом случае индивидуально, с учетом степени вины работника. При этом можно уволить за указанный проступок, даже если он не вызвал вредных последствий для организации. Но работодатель вправе применить и более мягкую меру дисциплинарной ответственности - объявить выговор.

Порядок наложения дисциплинарного взыскания (в данном случае увольнения) установлен в статье 193 ТК РФ:

- до применения взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Смысл получения такого объяснения состоит в том, что работник в нем может изложить уважительные причины своего поведения, обстоятельства, исключающие его вину и др.). Однако если сотрудник не представит письменное объяснение через два рабочих дня, то кадровик составляет соответствующий акт (для избегания впоследствии возможных споров). При этом непредоставление объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания;

- дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников; дисциплинарное взыскание не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка;

- дисциплинарное взыскание оформляется приказом (распоряжением) работодателя. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт.

Таким образом, со вступлением в действие Трудового кодекса РФ у руководителей предприятий появились дополнительные возможности защиты информации - привлечение работников к дисциплинарной ответственности за разглашение охраняемой законом тайны Ломакина Л.А. Указ. раб. С. 27..

Кроме того, ст. 243 ТК РФ устанавливает полную материальную ответственность работника за разглашение сведений, составляющих служебную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну в случаях, предусмотренных федеральным законом.

Ст. 238 ТК РФ определяет материальную ответственность работника как обязанность работника возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб. Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат. Полная материальная ответственность работника состоит в его обязанности возмещать причиненный ущерб в полном размере. Однако ущерб от разглашения коммерческой или служебной тайны выражается не в виде реального ущерба, а в неполученных доходах. Поэтому в литературе высказывается мнение, согласно которому допустимо и иное толкование нормы: выражение «полная материальная ответственность» может быть понято и как отмена ограничения причиненного работником ущерба лишь прямым действительным ущербом. Иными словами, возможно следующее толкование: обязанность работника возместить ущерб в полном размере включает обязанность возмещения и неполученных доходов (упущенной выгоды) Гаврилов А. К вопросу об охране коммерческой, служебной и личной тайны: Гражданско-правовые аспекты // Хозяйство и право. 2003. N 5. С. 28..

Применение к работнику норм о материальной ответственности по трудовому праву означает исключение применения имущественной ответственности в рамках гражданского права за разглашение коммерческой или служебной тайны. Следует учесть, что на работников в рамках трудовых отношений в этой части распространяются положения статьи 243 Трудового кодекса Российской Федерации, где идет речь о возмещении материальной ответственности только в полном размере причиненного работодателю ущерба, т.е. неполученные доходы не возмещаются.

На наш взгляд, для работодателей, которые реально хотят сохранения конфиденциальности коммерческой или служебной тайны, можно рекомендовать заключение гражданско-правовых договоров о соблюдении работником определенного режима сохранения и неразглашения служебной и коммерческой тайны и о гражданско-правовой ответственности за ее разглашение, в том числе за передачу третьим лицам. Тем более что по такому пути идет зарубежная практика, заключая с работниками пакт о неконкуренции Гаврилов А. Ответственность работников, разгласивших служебную или коммерческую тайну // Российская юстиция. 2000. № 3..

Кроме этого, на наш взгляд, нуждаются в законодательном урегулировании вопросы установления срока сохранения обязательств работника по защите служебной тайны после окончания трудового договора. Необходимо также конкретизировать вид документа, в котором могут быть закреплены указанные обязательства работника: трудовой договор или дополнительное соглашение (гражданско-правовой договор). Представляется целесообразным дополнить Трудовой кодекс РФ положением о возможности, при согласии работника, включения в трудовой договор его обязательств по сохранению служебной тайны после окончания трудовых отношений.

Ответственность за административные правонарушения в области информации установлена статьями 13.11-13.23 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Кратко остановимся на тех из них, которые устанавливают ответственность за правонарушения, тем или иным образом нарушающие право обладателя на служебную тайну.

Прежде всего, это касается статьи 13.14 Кодекса РФ об административных правонарушениях, которая устанавливает ответственность за разглашение информации с ограниченным доступом.

Субъектами данного административного правонарушения могут выступать граждане или должностные лица, получившие доступ к указанной информации в связи с исполнением служебных или профессиональных обязанностей, допустившие ее разглашение, то есть распространение в устной или иной форме сведений, относимых к такой информации, когда они стали достоянием других лиц.

Что же грозит правонарушителю, разгласившему служебную тайну? Кодекс РФ об административных правонарушениях устанавливает санкцию в виде административного штрафа на граждан в размере от пятисот до одной тысячи рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей.

Необходимо отметить, что лицо может быть привлечено к административной ответственности по статье 13.14 Кодекса РФ об административных правонарушениях только в том случае, если разглашение информации, составляющей служебную тайну, не образует состава преступления, предусмотренного статьей 183 Уголовного кодекса РФ, и не влечет уголовную ответственность. Определяющим фактором здесь выступает степень общественной опасности деяния и причинение тяжких последствий. За одно и то же деяние лицо не может быть привлечено к административной и уголовной ответственности (в отличие от мер гражданско-правовой защиты, которые могут сочетаться с другими видами ответственности или применяться самостоятельно).

Следующий состав правонарушения предусмотрен статьей 13.12 Кодекса РФ об административных правонарушениях, которая предусматривает ответственность за нарушение правил защиты информации. Ясно, что если система защиты информации в каком-либо государственном органе не соответствует установленным нормативам, это может привести к нарушению права на служебную тайну лица, предоставившего свои секреты уполномоченному органу. Согласно части 1 статьи 13.12 Кодекса РФ об административных правонарушениях нарушение условий, предусмотренных лицензией на осуществление деятельности в области защиты информации (за исключением информации, составляющей государственную тайну), влечет административного штрафа на граждан в размере от трехсот до пятисот рублей; на должностных лиц - от пятисот до одной тысячи рублей; на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Часть 2 указанной статьи предусматривает ответственность за использование несертифицированных информационных систем, баз и банков данных, а также несертифицированных средств защиты информации, если они подлежат обязательной сертификации (за исключением средств защиты информации, составляющей государственную тайну). Указанное правонарушение влечет аложениеадминистративного штрафа на граждан в размере от пятисот до одной тысячи рублей с конфискацией несертифицированных средств защиты информации или без таковой; на должностных лиц - от одной тысячи до двух тысяч рублей; на юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией несертифицированных средств защиты информации или без таковой.

Еще один состав правонарушения, косвенно связанный с защитой права на служебную тайну, предусмотрен статьей 13.13 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Занятие видами деятельности в области защиты информации (за исключением информации, составляющей государственную тайну) без получения в установленном порядке специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) в соответствии с федеральным законом обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятисот до одной тысячи рублей с конфискацией средств защиты информации или без таковой; на должностных лиц - от двух тысяч до трех тысяч рублей с конфискацией средств защиты информации или без таковой; на юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией средств защиты информации или без таковой.

Помимо вышеперечисленных видов ответственности за нарушение права на коммерческую тайну закон предусматривает и уголовно-правовые санкции за противоправные посягательства на законные права и интересы обладателя конфиденциальной информации.

В действующей редакции статьи 183 Уголовного кодекса РФ «Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну», в отличие от действовавшей до 1 февраля 2002 года,существенно расширен круг регулируемых правоотношений, усилена ответственность за незаконное получение и разглашение конфиденциальных сведений, совершенных из корыстной заинтересованности.

Часть 1 статьи 183 Уголовного кодекса РФ предусматривает уголовную ответственность за собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом.

Уголовный кодекс РФ предусматривает наказание в виде штрафа в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от 1 до 6 месяцев либо лишение свободы на срок до двух лет. Наступление вредоносных последствий как достижение преступного результата является необязательным. Объективная сторона части 1 статьи 183 Уголовного кодекса РФ носит формальный характер. Преступление считается оконченным с момента совершения действий по собиранию сведений, составляющих коммерческую, банковскую или налоговую тайну. Субъектом преступления является физическое вменяемое лицо, достигшее ко времени его совершения шестнадцатилетнего возраста и не имеющее законного доступа к указанной информации. В случае если способом собирания сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, является подкуп лиц, выполняющих управленческую функцию в коммерческой или иной организации, или (и) должностных лиц, они должны быть привлечены к ответственности не только за нарушение части 1 статьи 183 Уголовного кодекса, но и за нарушение части 1 или 2 статьи 204 или статьи 291 Уголовного кодекса РФ. Мотив преступления на квалификацию не влияет.

Часть 2 статьи 183 Уголовного кодекса РФ относит к разряду уголовно-наказуемых деяний незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе. Такие деяния наказываются штрафом в размере до ста двадцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет либо лишением свободы на срок до трех лет. Незаконное использование может осуществляться посредством передачи закрытой информации третьим лицам либо путем принятия различных решений и осуществления действий на основе собранных сведений самим виновным. Под разглашением понимается предание сведений огласке, в результате которой они стали известны посторонним лицам (даже если информация стала известна хотя бы одному лицу, не имеющему права на ознакомление с ней).

Согласно части 2 рассматриваемой статьи субъектом преступления может быть любой работник организации или иные лица, которым сведения, составляющие коммерческую, налоговую или банковскую тайну, стали известны в связи с их профессиональной или служебной деятельностью. Это могут быть работники органов государственной власти и управления, правоохранительных органов, суда, прокуратуры и т.д. Режим конфиденциальности должен соблюдаться и в тех случаях, когда лицо уволилось с работы (в течение того времени, пока сведения не перестали быть охраняемой тайной).

Если в результате совершения указанных деяний был причинен крупный ущерб, или они были совершены из корыстной заинтересованности (ч. 3 ст. 183), то Уголовный кодекс РФ предусматривает наказание в виде штрафа в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет либо лишение свободы на срок до пяти лет. В статье 183 Уголовного кодекса РФ не раскрывается понятие «крупный ущерб». Не следует думать, что это понятие носит оценочный характер (как, например, «значительный» ущерб). В примечании к статье 169 Уголовного кодекса РФ установлен его четко фиксированный размер - на сумму более 250 тысяч рублей. Для привлечения виновного лица к ответственности за нарушение части 3 статьи 183 Уголовного кодекса РФ на основании причинения крупного ущерба, сторона обвинения должна представить убедительные доказательства наличия причинной связи между наступлением крупного ущерба и анализируемым деянием, так как наступление крупного ущерба может совпадать по времени ссовершением деяния, но находиться в причинной связи с другими обстоятельствами (например, появлением у потерпевшего новых конкурентов на рынке).

Следует обратить внимание, что в научной литературе присутствует точка зрения, согласно которой «корыстная заинтересованность может быть не только материальной - стремление обогатиться, но может заключаться также в иной личной заинтересованности: зависть, обида, месть, стремление добиться первенства в конкурентной борьбе, уменьшить клиентскую базу хозяйствующего субъекта, желание устранить конкурента путем причинения ему убытков и так далее» Юрченко И.А. Информация конфиденциального характера как предмет уголовно-правовой охраны. - М. 2000 г. С. 15.. С таким подходом нельзя согласиться - зависть, обида, месть и так далее никак не могут считаться корыстными мотивами. Здесь происходит смешивание и подмена неравнозначных понятий «корыстная» и «иная личная заинтересованность».

Деяния, предусмотренные частями 2 и 3 статьи 183 Уголовного кодекса РФ, повлекшие тяжкие последствия, наказываются лишением свободы на срок до десяти лет. Для сравнения: часть 2 статьи 183 Уголовного кодекса РФ в действовавшей ранее редакции предусматривала максимальное наказание в виде лишения свободы на срок до 3-х лет. Можно сделать вывод, что законодатель гораздо более серьезно стал относиться к преступлениям, связанным с незаконным использованием тайны. В качестве квалифицирующего признака объективной стороны в части 4 рассматриваемой статьи выступает наступление «тяжких последствий». Законодатель не дает четкого определения этого признака и не раскрывает какие-либо его признаки. Правоприменительная практика должна сама выработать те условия, которые позволяют отнести общественно опасные последствия к тяжким.

Все преступления, предусмотренные статьей 183 Уголовного кодекса РФ, совершаются с прямым умыслом, то есть лицо желает наступления неблагоприятных тяжких последствий обладателю «закрытых» сведений и сознательно их допускает.

В Уголовном кодексе предусмотрены также уголовная ответственность за нарушение неприкосновенности частной жизни, которое выражается в незаконном собирании или распространении сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия либо распространение этих сведений в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации (ч. 1 ст. 137 УК РФ), а также уголовную ответственность за разглашение тайны усыновления (удочерения) (ст. 155 УК РФ).

Таким образом, за нарушение обеспечения сохранности служебной тайны предусмотрены дисциплинарная, материальная, административная и уголовная ответственность.

3. ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ СЛУЖЕБНОЙ ТАЙНЫ

3.1 Общая характеристика законопроектов в сфере правового регулирования служебной тайны

В настоящее время имеется два наиболее известных законопроекта, один из которых был разработан Минэкономразвития РФ и обсуждался в октябре 2003 г., другой представлен от имени группы депутатов Государственной Думы РФ и был внесен сначала в декабре 2004 г., затем

вторично внесен в Думу в апреле 2006 г. Внесен депутатами Государственной Думы ФС РФ В.В. Бобыревым, A.H. Волковым, М.И. Гришанковым, В.В. Дятленко, В.И. Илюхиным, H.C. Леоновым, В.В. Маргеловым, A.M. Розуваном. Текст проекта Федерального закона "О служебной тайне" доступен в Справочной правовой системе "КонсультантПлюс" (проект N 124871-4).

Если говорить в общем, то депутатский проект Федерального закона «О служебной тайне» компактнее, несколько проще и гораздо более консервативен, нежели законопроект Минэкономразвития РФ «О служебной тайне и порядке обращения с конфиденциальной информацией в государственных органах и органах местного самоуправления». Законопроект группы депутатов состоит из 5 разделов и 19 статей, тогда как другой законопроект - из 8 разделов и 32 статей.

Содержательная структура законопроектов примерно одинакова:

· общие положения, в которых определены сфера действия закона и основные понятия;

· принципы и порядок отнесения сведений к служебной тайне, перечень сведений, которые не могут составлять служебную тайну;

· реквизиты документов, содержащих сведения, составляющие служебную тайну;

· порядок снятия ограничений на распространение сведений, составляющих служебную тайну;

· особенности режима защиты служебной тайны (полномочия обязанных субъектов по защите сведений, порядок передачи сведений, особенности доступа граждан и организаций к сведениям, составляющим служебную тайну);

· контроль за соблюдением режима защиты служебной тайны;

· заключительные и переходные положения.

Имеет смысл обратить внимание на ряд интересных и отличительных моментов обоих законопроектов.

Понятие служебной тайны в депутатском законопроекте хотя и недостаточно совершенно, все же отработано лучше: «Сведения, составляющие служебную тайну (служебная тайна), - конфиденциальные сведения, образующиеся в процессе управленческой деятельности органа или организации, распространение которых препятствует реализации органом или организацией предоставленных ему полномочий либо иным образом отрицательно сказывается на их реализации, а также конфиденциальные сведения, полученные органом или организацией в соответствии с их компетенцией в установленном законодательством порядке».

Порядок отнесения сведений к служебной тайне в законопроекте фуппы депутатов (ст. 7) предусматривает формирование перечней отнесенных к служебной тайне сведений, подлежащих официальному опубликованию и составляемых комиссиями, образуемыми в органах государственной власти, «с привлечением представителей научных организаций, отдельных специалистов». Перечни подлежат обязательному пересмотру не реже одного раза в течение пяти лет. В ч. 3 этой статьи депутатского законопроекта установлена следующая интересная, но не бесспорная норма: «Если сведения, содержащиеся в документе, не соответствуют перечню сведений, составляющих служебную тайну, но уполномоченное должностное лицо, подписывающее данный документ, имеет основания для установления для них режима служебной тайны, ему предоставляется право вводить ограничения на их распространение сроком до одного месяца. За этот период либо принимается решение о дополнении соответствующего перечня новой категорией, либо по его истечении ограничения на распространение сведений снимаются».

Среди других положений депутатского законопроекта можно выделить, например, норму, гарантирующую сохранность служебной тайны в случае приватизации организации: «При приватизации организации, имущество которой находится в государственной собственности, орган государственной власти, осуществивший отнесение к служебной тайне находящихся в распоряжении этой организации сведений, принимает решение об изъятии носителей этих сведений либо об их оставлении в данной организации для дальнейшего использования при условии обеспечения сохранности данного государственного информационного ресурса в режиме служебной тайны» (п. 2 ст. 14). Аналогичная, но более общая норма установлена в ст. 24 законопроекта Минэкономразвития РФ.

Можно отметить также в законопроекте группы депутатов интересную норму п. 1 ст. 19 о переходных положениях: «Федеральные органы государственной власти, которые на основании полномочий, предоставленных нормативными правовыми актами, осуществляют распоряжение сведениями, составляющими служебную тайну, в течение пяти лет с момента вступления в силу настоящего Федерального закона должны решить вопрос об отнесении к служебной тайне, оставлении в режиме государственной тайны либо снятии всех ограничений на распространение по отношению к сведениям, имевшим гриф «Секретно» и составлявшим служебную тайну до вступления в силу Указа Президента Российской Федерации от 30 ноября 1995 г. N 1203 «Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне», в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

Что касается законопроекта Минэкономразвития РФ, то здесь оригинальных и интересных положений гораздо больше.

Так, интерес вызывает ст. 6 законопроекта, где установлены два типа сведений, относимых к служебной тайне. Во-первых, отнесению к служебной тайне в обязательном порядке подлежат:

а) сведения, добровольно передаваемые в установленном порядке в государственные органы и органы местного самоуправления физическими лицами или организациями на условии сохранения их конфиденциальности, если требование сохранения их конфиденциальности является законным и обоснованным;

б) сведения, связанные с условиями для поставки товаров для государственных (муниципальных) нужд предложенными организациями, допущенными в установленном порядке к участию в конкурсах (тендерах) на поставку товаров для государственных (муниципальных) нужд;

в) персональные данные физических лиц, находящиеся в распоряжении государственного органа или органов местного самоуправления в связи с выполнением ими своих полномочий;

г) сведения о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления, отнесенные к конфиденциальной информации в соответствии с федеральными законами».

Во-вторых, «к служебной тайне могут быть отнесены:

а) сведения, связанные с подготовкой проектов индивидуальных правовых и нормативных правовых актов, включая тексты проектов таких актов, если их преждевременное распространение и (или) разглашение нанесет ущерб балансу жизненно важных интересов личности, общества и государства либо приведет к созданию односторонних преимуществ для субъектов, получивших доступ к указанным сведениям;

б) сведения о запланированных, готовящихся и проводимых проверках за соблюдением законодательства Российской Федерации;

в) сведения о кандидатах на замещение должностей государственной службы, должностей муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральным законом;

г) сведения об авторстве предложений и личных позициях, изложенных в ходе обсуждений, консультаций в процессе работы государственного органа, органа местного самоуправления, за исключением случаев, когда автор публично оглашает данные сведения либо не возражает против раскрытия сведений о своем авторстве;

д) сведения о внутриведомственных и межведомственных обсуждениях, консультациях рабочего и подготовительного характера, включая протоколы совещаний, служебные записки, справочные и иные материалы, имеющие подготовительный характер, если иное не предусмотрено федеральными законами».

Порядок отнесения сведений к служебной тайне в законопроекте Минэкономразвития РФ основан на регулировании обязанностей уполномоченного должностного лица государственного органа (органа местного самоуправления), который работает со сведениями как бы в «постоянном режиме» и более оперативно. Так, «при наличии оснований для признания сведений, содержащихся в документе, служебной тайной в течение трех рабочих дней с момента обращения государственного или муниципального служащего» уполномоченное лицо устанавливает режим ограниченного доступа путем регистрации документа либо отказывает в установлении такого режима. Кроме того, уполномоченное лицо не раз в пять лет, а «не реже чем через каждые шесть месяцев проводит проверку находящихся в государственном органе, органе местного самоуправления документов, содержащих сведения, составляющие служебную тайну, на предмет утраты основания для отнесения данных сведений к служебной тайне и сохранения режима ограниченного доступа к данным сведениям» (ст. 7).

Отличительной особенностью законопроекта Минэкономразвития РФ является установление системы комиссий по информации (федеральная, субъектов Федерации, муниципальных образований) (раздел 3 законопроекта, ст. 13 - 18). Работа в комиссиях осуществляется на безвозмездной основе, а их решения являются окончательными для органов власти. Федеральная комиссия по информации является федеральным государственным органом, действует на постоянной основе и является юридическим лицом. Представители гражданского общества составляют не менее половины от общего числа членов Федеральной комиссии, ее члены (не менее 15 человек) назначаются Президентом РФ на основании предложений, поступивших от общественных объединений, организаций, государственных органов. Ротация состава комиссии происходит один раз в четыре года. В числе полномочий Федеральной комиссии следует отметить утверждение Перечня сведений, составляющих служебную тайну в соответствующем государственном органе Российской Федерации (по представлению руководителя данного органа); разрешение споров между физическими лицами, организациями и государственными органами, связанных с законностью и обоснованностью отнесения сведений к служебной тайне и раскрытием сведений, составляющих служебную тайну, и др. Полномочия других комиссий по информации похожи и соответствуют уровню органов власти, располагающих сведениями, содержащими служебную тайну.

Также законопроект довольно определенно закрепляет процедуру обжалования отказа в предоставлении информации. Так, в соответствии с п. 2 ст. 25 отказ государственного органа, органа местного самоуправления в раскрытии сведений, составляющих служебную тайну, может быть обжалован в соответствующую комиссию или в суд. При этом в ст. 17 устанавливается процедура рассмотрения жалобы в комиссиях по информации, предусматривающая требования к жалобе (данные о заявителе, суть жалобы, обстоятельства, на которых основана жалоба, перечень прилагаемых документов), а также предельный срок ее рассмотрения (один месяц). Кроме того, любопытна установленная в ч. 2 ст. 17 норма, согласно которой основанием к рассмотрению вопроса о законности и (или) обоснованности отнесения сведений к служебной тайне, а также о раскрытие сведений, составляющих служебную тайну, является не только соответствующий запрос от органов власти или жалоба от граждан или организаций, но и информационный материал, размещенный в средствах массовой информации.

В отличие от депутатского законопроекта общий срок действия режима служебной тайны в законопроекте Минэкономразвития составляет не 10, а 5 лет (см. соответственно п. 2 ст. 9 и п. 2 ст. 11).

Также в отличие от депутатского законопроекта здесь устанавливаются степени конфиденциальности сведений, отнесенных к служебной тайне (ст. 8): документам, содержащим сведения, составляющие служебную тайну, присваивается гриф «Конфиденциально» или «Для служебного пользования». Гриф «Конфиденциально» налагает на лица, получившие доступ к соответствующим документам, обязанность не ссылаться на них, не публиковать и не разглашать в иных формах, не комментировать их содержание и факт их существования. Правом доступа к документам с грифом «Конфиденциально» обладают все должностные лица органа государственной власти или органа местного самоуправления, где создан указанный документ, а также иные лица, получившие доступ к документу в соответствии с настоящим Федеральным законом. Гриф «Для служебного пользования» отличается тем, что правом доступа к документам с таким грифом пользуются только лица, определенные руководителем органа власти по представлению уполномоченного должностного лица.

Что касается положений обоих законопроектов о режиме передачи и доступа к служебной информации, а также общих норм о контроле и ответственности, то здесь значительной специфики и каких-либо особенно оригинальных положений не наблюдается.

3.2 Перспективы развития законодательства о доступе к информации в вопросе о служебной тайне

В вопросе о предоставлении гражданам информации, когда есть сомнение в том, что она может содержать служебную тайну, предпочтительнее выглядит законопроект Минэкономразвития РФ. Во-первых, поскольку в работе комиссий по информации, ответственных за формирование перечней информации, составляющей служебную тайну, принимают участие представители общественности, это гарантирует известную степень демократизма и относительной прозрачности процесса «засекречивания». Во-вторых, в законопроекте отражены достаточно ясные процедуры обжалования отказа в доступе к такой информации. В-третьих, установлены не только содержательные виды информации, которые не могут быть отнесены к служебной тайне, но также установлены виды информации, которые могут быть к таковой отнесены.

Последний момент особенно важно подчеркнуть, поскольку он наиболее характерно показывает общую концептуальную ориентировку законодательства в вопросе о раскрытии информации. В развитых зарубежных государствах законодательством о доступе к информации определяется содержательный сектор информационного массива, доступ к которому может быть ограничен, а все остальное информационное поле для граждан принципиально открыто. При этом вопрос об исключениях в предоставлении информации решается в специализированных законах о свободе информации комплексно, а не только лишь применительно к служебной или какой-либо другой тайне.

Наиболее интересные нормативные положения, которые имеет смысл принимать в расчет в этом вопросе, содержатся в ст. 4 Рекомендации N Rec(2002)2 Комитета Министров Совета Европы государствам-участникам «О доступе к официальным документам» (принята Комитетом Министров 21 февраля 2002 г. на 784-м заседании заместителей министров).

Возможные ограничения доступа к официальным документам

1. Государства-участники вправе ограничивать право доступа к официальным документам. Ограничения должны быть четко установлены законом, являться необходимыми в демократическом обществе и быть соразмерными целям защиты:

i. национальной безопасности, обороны и международных отношений,

п. общественной безопасности,

i. профилактики, расследования и судебного преследования уголовной деятельности,

iv. неприкосновенности личной жизни и других правомерных частных интересов,

v. коммерческих и иных экономических интересов, как частных, так и общественных,

vi. равенства сторон в ходе судебного разбирательства,

vii. природы,

viii. инспекционных, контрольных и наблюдательных функций органов государственной власти,

IX. экономической, кредитно-денежной и валютной политики государства,

х. конфиденциальности обсуждений в ходе подготовки какого-либо вопроса внутри органа государственной власти либо между такими органами».

Аналогичные перечни информации установлены в законах о свободе информации в США, Германии, Норвегии, Бельгии и других стран. Нам может быть интересен пример нормативной формулировки исключений в предоставлении информации, которые приводятся в п. 2 ст. 7 Закона Молдовы от 11 мая 2000 г. N 982-XIV «О доступе к информации», а также ст. 37 Закона Украины от 2 октября 1992 г. N 2657-XII «Об информации» (с последующими изменениями) Тексты зарубежных законов о доступе к информации содержатся, в частности, на сайте Института развития свободы информации: http://www.svobodainfo.org/info/page?tid=633200074.

____________________________

58

Предполагается, что за пределами этих исключений из презумпции открытости информации отказ в обеспечении доступа граждан к документам и материалам будет необоснованным. Однако и эти исключения сформулированы довольно широко. Поэтому, для того чтобы устранить вероятность злоупотреблений в связи с произвольным толкованием исключений, перечень информации следует сделать максимально конкретным, «исключения из принципа доступности, например ограничения по соображениям защиты национальной безопасности, частной жизни граждан или коммерческой тайны, должны быть особенно тщательно определены». Кроме того, не всякая информация, которая соответствует перечню конкретных исключений, должна быть недоступной. Когда раскрытие информации не представляет никакого серьезного риска, что должно быть оценено компетентными специалистами и желательно с участием заинтересованных представителей общественности, отказ в предоставлении информации считается неправомерным. В настоящее время разработано несколько методик, с помощью которых можно определить правомерность отказа в предоставлении информации.

Итак, в соответствии с международными стандартами принципиальная постановка вопроса о раскрытии информации в специальном законодательстве о доступе связана с установлением презумпции открытости информации. В законах о доступе к информации это отражается путем закрепления этого принципа и установления ограниченного перечня исключений для информации, доступ к которой может быть закрыт, а никак не наоборот. Данная концепция, как мы увидели выше, отражена в российском законодательстве в законе о государственной тайне (ст. 5), она заложена в законопроекте Минэкономразвития РФ (ст. 6), однако, как выясняется, в текущей российской практике найдены аргументы к тому, чтобы подобная концепция не распространялась на случаи, связанные со служебной тайной органов власти.

В настоящее время в России действует утвержденное Постановлением Правительства от 3 ноября 1994 г. № 1233 Положение о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти. В п. 1.2 Положения говорится следующее: «К служебной информации ограниченного распространения относится несекретная информация, касающаяся деятельности организаций, ограничения на распространение которой диктуются служебной необходимостью». Далее в п. 1.3 устанавливается перечень сведений, которые не могут быть отнесены к служебной информации ограниченного распространения. За исключением этих норм в Положении не содержится никаких нормативных конструкций, которые бы устанавливали либо четкие критерии отнесения сведений к «служебной информации ограниченного распространения», либо перечень информации, которая может относиться к этой категории. Иными словами, в Положении реализован прямо противоположный международным стандартам принцип: устанавливается не исключительный перечень «закрытой информации», при которой вся остальная информация является открытой, а исключительный перечень открытой при том, что вся остальная информация в связи со «служебной необходимостью» может быть для граждан недоступна.

В судебной практике имел место случай, когда нормы Постановления № 1233 были оспорены, однако, руководствуясь положениями Закона «Об информации, информатизации и защите информации» 1995 г., суд пришел к выводу, что «если перечень информации (сведений), относящейся к государственной тайне, устанавливается федеральным законом, то в отношении конфиденциальной информации (сведений) действует иной принцип - федеральный закон определяет перечень информации, которую запрещено относить к конфиденциальной».

При этом также судом была признана правомерной абстрактность критерия «служебная необходимость» при отнесении сведений к категории «служебная информация ограниченного распространения» (п. 1.2 Положения) на том основании, что его необходимо рассматривать в непосредственной связи с п. 1.3 Положения (дублирующим в общем положения п. 3 ст. 10 прежнего Федерального закона «Об информации...»), где дан перечень сведений, которые не могут быть отнесены к информации ограниченного распространения См.: решение Верховного Суда РФ от 22 декабря 2005 г. N ГКПИ05-1426 (опубликовано не было, доступно в Справочной правовой системе "КонсультантПлюс"), а также решение, вынесенное по этому делу в кассационном порядке, - Определение Верховного Суда РФ от 7 марта 2006 г. N КАС06-45..