Современные представления немецкой юридической науки о природе и назначении человека основываются на воззрениях и опыте предшествующих поколений. Особое значение для их формирования имеют философско-правовая мысль и конституционно-политическая практика Германии и других развитых стран XVIII-XIX вв. В частности, в теоретических конструкциях немецких юристов и политологов используются известные категории "человек", "личность", "гражданин", которые соответствуют по философу И.Канту (1724-1804 гг.) положению человека как "существа одаренного чувствами" (собственно человека) и "одаренного разумом" (личности), а также обладающего "гражданской самостоятельностью" и "способного голосовать" (гражданина) Кант И. Сочинения. В 6-ти томах. Т. 4. Ч. 2. М., 1965. С. 79, 235, 354..

В качестве конституционно-правовой основы положения личности немецкие юристы называют перечисленные в конституции ФРГ основные права, имеющие "индивидуальный" оттенок (неприкосновенность достоинства человека, равенство перед законом, свобода вероисповедания, выражения и распространения своего мнения, митингов, демонстраций и пр.).

Человек воспринимается преимущественно, как и 200 лет назад, в качестве живого существа природы, наделенного естественными свойствами, отличающими его от "зверя", возвышающими его над "неличностной природой". Важное значение приобретают права человека. При этом в науке конституционного права ФРГ нет единой точки зрения по вопросу о природе и содержании основных прав: одни исследователи признают наличие естественных, природой данных человеку прав; другие полагают, что обоснование естественного права носит идеологический характер, права, и свободы человека существуют в силу развития их действиями людей. Одновременно, по единодушному мнению авторов, различаются права человека и права гражданина И.А.Ледях. Права граждан: буржуазные теории и практика ФРГ. М., 1986. с. 38..

Тем более, что даже учредители Основного закона ФРГ предусмотрели формальный отличительный признак закрепляемых прав человека, отнеся их к неопределенному кругу лиц ("каждый имеет право...", "все равны перед законом"), в противовес некоторым исключительным правам немцев.

С понятием человека тесно переплетается понятие гражданина, которое в ходе исторического развития претерпело определенные изменения. Если на рубеже феодальной и буржуазной эпох в Европе именовали гражданами свободных жителей городов (капиталистов, банкиров, ремесленников и пр.), то в последствии буржуазные революции расчистили путь новому пониманию термина "гражданина": гражданин как лицо, обладающее активными правами, включая право участия в делах государства; гражданин как лицо, принадлежащее территориально и юридически к конкретному государству; гражданин как лицо, принадлежащее к государству с республиканской формой правления в противовес подданному в государстве-монархии. В современной немецкой конституционно-правовой теории и практике не утратило своего значения лишь понятие гражданина как лица, обладающего "активными" правами (гражданина государства) и обладающего устойчивой правовой связью с конкретным государством И.А.Ледях. Права граждан: буржуазные теории и практика ФРГ. М., 1986. с. 53.. С формальной точки зрения Основной закон специально не выделяет права активных граждан. Однако существование различий между правами человека и правами немцев, возможность лишения отдельных немцев на основании закона некоторых важных политических прав (избирательного права или права занимать государственную должность) означает по существу выделение из числа жителей ФРГ "активных граждан" или "граждан государства".

Понятие гражданина как лица, обладающего гражданством конкретного государства, имеет особенности в немецком праве. Немецкое законодательство, в том числе Закон о гражданстве империи и государств-членов от 22 июля 1913 г. и Основной закон ФРГ, говорят не о гражданах ФРГ, а о немцах Буржуазная наука государственного права / Отв. ред. проф. В.А.Туманов. М., 1987. с. 91.. Согласно закона 1913 г. немцами являются лица, принадлежащие к немецкому государству (Союзу или члену Союза) (§ 1). Основной закон ФРГ расширяет понятие немца: "...немцем по смыслу настоящего Основного закона является каждый, кто обладает германским гражданством или нашел убежище в качестве беженца, перемещенного лица немецкой национальности, а также супруга или потомка одного из этих лиц на территории Германской империи в границах, существовавших на 31 декабря 1937 г." (абз. 1 ст. 116) Там же. с. 135.. Иначе конституция различает немцев с германским гражданством и без такового (лиц, имеющих статус немцев). Правовое положение обеих групп немцев не имеет существенного различия. В то же время оно отличается от правового положения не немцев или иностранцев, среди которых выделяют лиц, не имеющих родины; иностранцев-беженцев, в том числе получивших политическое убежище; лиц без гражданства; лиц с двойным гражданством и другие категории.

Имея в виду, что в качестве отправной точки в исследовании правового положения человека принимаются во внимание не индивидуальные особенности человека, а та социальная система, в которую он включен, и те социальные функции, которые он выполняет, актуальным является проведение исследования под углом зрения анализа основополагающих идей, принципов, определяющих место и роль человека в обществе и государстве. Особое значение, в данном случае, приобретают принципы, сформулированные в конституции (конституционные принципы). Конституционный принцип есть исходное положение или основная исходная идея конституции, интегрирующая в себе содержание нормативного регулирования известного круга общественных отношений в сфере правового положения личности, социально-экономической, культурной, государственно-правовой организации общества.

Конституционные принципы имеют своеобразную природу. Во-первых, они выступают в качестве правовой категории, нашедшей закрепление в федеральной конституции - Основном законе ФРГ, а также в конституциях федеральных земель. В системе норм Основного закона нормам, устанавливающим принципы общественной и государственной жизни, отводится особое место. Их относят либо к нормам "высшего конституционного ранга" (наряду с нормами "обычного конституционного ранга"), либо просто к одной из обособленных групп конституционных норм (нормам-принципам). Конституционные принципы как правовая категория носят общий характер, однако это не умаляет их нормативной природы и значения как "непосредственно действующего права". Во-вторых, конституционные принципы олицетворяют собой определенные доктринальные установки (о демократии, республиканской форме правления, социальном и правовом государстве, федерализме и пр.), утвердившиеся в процессе исторического развития общества. В этом качестве они определяют философию, идейный смысл конституции и соответственно развития немецкого общества и государства. В-третьих, в реальной действительности (фактической конституции) они воплощаются в целях, задачах и ценностях общества и государства, провозглашаемых и проводимых в жизнь законодательными, исполнительными и судебными органами в центре и на местах, политическими партиями, социально-экономическими объединениями, прочими общественными объединениями и движениями. В силу общего характера конституционные принципы нуждаются в конкретизации. Конкретизация осуществляется в самом Основном законе, конституциях федеральных земель, законодательстве и правоприменительной практике федерации и ее субъектов, а также в конституционно-правовой теории.

Упомянутые принципы, не будучи четко сформулированы в самом тексте Основного закона ФРГ и конституциях федеральных земель, были наполнены со временем конкретным содержанием в результате их толкования государственными органами (прежде всего Федеральным конституционным судом) и учеными. Толкование принципов тесно увязывалось с практикой жизни немцев, основанной на традициях, культуре немецкого народа и интенсивном развитии капиталистических экономических отношений.

Положения о правах, свободах и обязанностях личности содержатся в первом разделе конституции («Основные права»), но об этом говорится и в других частях конституции. В связи с разделом Германии и по другим причинам правовое регулирование статуса личности конституцией осуществлялось по двум направлениям: права человека и права немцев. Последний термин относится прежде всего к гражданам ФРГ, а также к немцам-беженцам, перемещенным лицам немецкой национальности, неко-торым другим лицам, но, видимо, главным образом жителей восточной части Германии, поскольку ФРГ рассматривала себя тогда как единственное государство немецкого народа. Теперь термин «немец» означает гражданство ФРГ. Лишение германского гражданства запрещено, а его утрата возможна лишь на основе закона.

В конституции закреплены несколько отправных положений демократической концепции прав и свобод, их использования и ограничения. Установлено, что каждый имеет право на всестороннее развитие личности, использование прав и свобод, поскольку он не нарушает прав других и не посягает на свободный демократический (конституционный) строй, не создает угрозы существованию федерации и земель, не нарушает законы нравственности. В противном случае, а также при злоупотреблении свободой слова, собраний; объединения, правом собственности, другими правами лицо или объединение может быть лишено определенных прав Федеральным конституционным судом. Возможно также ограничение конституционных прав законом (в том числе законом об обороне, о чрезвычайном положении), который должен иметь общий характер, а не относиться к отдельному лицу или объединению. Допускается ограничение конституционных прав военнослужащих (во время службы).

Регулируя правовой статус личности, конституция уделяет особое внимание политическим и личным свободам, однако закрепляет и социально-экономические права в том варианте, который был возможен в ситуации, сложившейся в Германии к 1949 г. (например, не говорится о праве на труд и др.). Однако конституционные принципы, относящиеся к социально-экономическим правам, были существенно развиты и дополнены в дальнейшем текущим законодательством.

Основной закон, провозглашая принцип равноправия, дает ему расширительное толкование. Наряду с обычными положениями о равенстве перед законом, равноправии граждан независимо от пола, расы и национальности в конституции содержатся положения о невозможности привилегий или ограничений в связи с происхождением, языком, местом рождения, родством, религиозными или политическими взглядами.

Среди социально-экономических и социально-культурных прав конституция называет свободу выбора профессии, места работы (ограничения возможны только по приговору суда), свободу объединения для охраны и улучшения условий труда (прежде всего это профсоюзные свободы), право собственности и ее наследования (с тем ограничением, что собственность должна служить общему благу), свободу искусства, науки, образования, свободу преподавания, но при условии соблюдения конституции (свобода преподавания относится в основном к высшей школе). Согласно конституции, школьное дело находится под контролем государства, в школах, как правило, должно быть организовано преподавание религии, но вопрос о религиозном обучении (в том числе о посещении таких занятий) решают лица, ответственные за воспитание детей (родители, опекуны и др.) Буржуазная наука государственного права / Отв. ред. проф. В.А.Туманов. М., 1987. с.138..

В конституции Германии содержится обычный перечень политических прав и свобод: свобода выражения и распространения мнений, свобода печати, свобода доступа к информации, свобода мирных собраний право на объединение и др. Предусматривается право индивидов или коллективов обращаться в государственные органы с жалобами и просьбами. Однако именно к политическим правам относятся прежде всей упомянутые выше условия осуществления прав и свобод, а также общее положение о том, что на основе конституционных норм границы права устанавливаются законом.

Среди личных прав и свобод конституция называет следующие: право на жизнь и физическую неприкосновенность, на неприкосновенность жилища (без разрешения хозяина и постановления судьи проникновение в жилище возможно лишь в случае опасности для общества и лица, для предотвращения нарушений общественной безопасности и порядка), на тайну переписки (для защиты свободного демократического строя может быть на основе закона установлен контроль в отношении осуществления этого права и для этой цели создан народным представительством специальный орган), на свободу передвижения (эта свобода может быть ограничена в целях сохранения общественного порядка, а также для предотвращения эпидемий, стихийных бедствий, катастроф, безнадзорности молодежи, преступлений), на свободу совести, равный доступ к государственным должностям независимо от религиозных убеждений и мировоззрения. Много внимания в соответствии с немецкими традициями конституция уделяет вопросам брака и семьи, защите матери и ребенка. Брак и семья находятся под охраной государства, мать имеет право на заботу со стороны общества, воспитание детей -- естественное право и обязанность родителей.

Об обязанностях граждан в конституции содержатся лишь краткие положения. Говорится об обязанности родителей заботиться, о детях, закреплена обязанность воинской службы с 18-летнего возраста для мужчин или альтернативной службы для тех, кто отказывается по своим убеждениям от воинской службы с оружием в руках. В условиях состояния обороны в армию могут быть призваны и женщины для работы в санитарно-лечебных учреждениях, но без оружия в руках. Кроме того, в этих условиях возможно введение обязательной трудовой повинности.

Конституция говорит о праве убежища. Ранее оно использовалось различными лицами предельно широко, но поправка 1993 г. ограничила перечень государств, выходцы из которых могут воспользоваться этим правом. Граждане, которые хотят пользоваться правом убежища, должны представить доказательства, что являются преследуемыми у себя в стране лицами. В настоящее время возможно выдворение лиц, незаконно въехавших в страну, причем независимо от того, поданы ли ими апелляции на решения о выдворении (ранее до рассмотрения апелляции это было невозможно).

В конституции предусмотрены юридические гарантии прав и выполнения обязанностей. К их числу относятся положения о том, что перечисленные в конституции права и свободы имеют непосредственное действие, они обязательны для законодательной, исполнительной и судебной властей; что лица, чьи права нарушены (в том числе органами государства), вправе обращаться в суд; что ограничение прав возможно только на основе закона; что государство или ведомство, на службе которого состоят лица, нарушившие свои служебные обязанности в отношении третьих лиц (физических и юридических), несут ответственность за действия своего служащего. Более конкретные гарантии записаны в статьях, устанавливающих то или иное право.

Конституционный принцип республиканского государства (республиканской формы правления в ФРГ) не находит прямого закрепления в Основном законе. Он выводится косвенно из официального названия государства - Федеративная Республика Германия и положения о том, что конституционный строй федеральных земель должен соответствовать основным принципам республиканского, демократического и социального правового государства в духе федеральной конституции абз. 1 ст. 20 и абз. 1 ст. 28 Основного закона. Характеристика ФРГ как республики означает неприятие монархической формы государства, отказ от принципов династического и бессрочного занятия высших государственных должностей, неответственности каких-либо органов и должностных лиц в государстве, а также признание того, что в этом государстве всякая власть связана правом и граждане не знают другого подчинения, кроме подчинения конституции и закону.

В отличие от принципа республиканского государства вопрос о конституционном принципе демократического государства является одним из стержневых в немецкой юридической науке. Это обусловлено многоаспектностью его проявления, динамичностью, глубиной воздействия на повседневную жизнь человека и своеобразием его воплощения в ФРГ. Важное значение в раскрытии настоящего принципа отводится понятию свободы как основы и источника демократии, суверенитета народа и основных форм его осуществления (выборов, референдума, народной инициативы и народного опроса). При этом науке конституционного права не чужд критический подход к оценке сущности, содержания и значения институтов демократии в ФРГ.

Многие исследователи считают выборы ядром демократии в ФРГ в силу того, что высший орган государственной власти - парламент образуется на основе всеобщего, свободного, равного и тайного голосования (волеизъявления) граждан-избирателей Ю.П.Урьяс. Политический механизм ФРГ. М., 1978.. Действительно, выборы в ФРГ играют весомую роль при всех своих издержках (неучастии части избирателей в голосовании, агитационно-пропагандистский характер предвыборных обещаний, известная непропорциональность распределения депутатских мандатов и пр.). Они составляют основу одного из демократических принципов - выборности государственных органов. Одновременно выборы представляют собой важнейшую политическую кампанию, в которую вовлекаются широкие слои населения. По существу в ходе выборов принимаются или отвергаются голосами избирателей основные направления (программы) дальнейшего развития общества или его части, предлагаемые различными политико-экономическими кругами, и тем самым, в значительной мере отражается соотношение социальных сил и противоборствующих партийно-политических группировок в обществе. Интерес вызывает и организационное обеспечение выборов, схема выдвижения кандидатов в депутаты, агитация, обсуждение предвыборных платформ, научное и техническое оснащение подготовки, хода и определения результатов выборов. Вместе с тем выборы по-прежнему выступают в качестве одного из средств манипулирования мнением граждан в руках определенных политических сил, стремящихся сохранить существующую экономическую и политическую систему ФРГ соответственно своим представлением о человеческих ценностях.

По распространенному в немецкой науке конституционного права мнению, смысл выборов заключается в переносе мандата народа на его представителей - депутатов. С этим тесно связана реализация активного и пассивного избирательного права. Применительно к избирательной системе ФРГ активное избирательное право есть право гражданина на подачу голоса в пользу одного из кандидатов в депутаты по одномандатному избирательному округу и списка кандидатов в депутаты от одной из политических партий в определенной федеральной земле, а пассивное избирательное право - право гражданина выдвигаться кандидатом в депутаты по избирательному округу и (или) по соответствующему партийному списку Б данной федеральной земле. Реализация пассивного и активного избирательного права покоится на традиционных пяти принципах выборов - всеобщие, свободные, прямые, равные и тайные выборы абз. 1 ст. 38 Основного закона; абз. 1 §1 Федерального закона о выборах в Немецкий Бундестаг.

Принцип всеобщих выборов означает, что каждый взрослый гражданин ФРГ имеет право выбирать и быть выбранным в депутаты. Кроме того, лицо не должно быть лишено избирательного права по приговору суда (Уголовный кодекс ФРГ содержит около 40 статей, по которым предусмотрена возможность лишения избирательного права), лишено дееспособности или находиться в психиатрической больнице на основании §63 и 20 УК ФРГ.

Под свободными понимают выборы, при которых лицо свободно в принятии решения об участии или неучастии в них; не допускается прямое или косвенное давление в форме угроз физической расправы или репрессий на волеизъявление избирателей; имеется возможность выбора избирателем из числа нескольких кандидатов и предвыборных программ. В научных кругах остается дискуссионным вопрос о том, требуется ли в качестве неотъемлемого признака демократии установление прямой подачи голоса избирателем. При этом под прямыми выборами подразумевают подачу голоса избирателем непосредственно (без представителя или коллегии выборщиков) и лично (за некоторыми, оговоренными законом исключениями). Принцип равных выборов признается важнее всех других принципов. Вытекая из общего конституционного положения о формально-юридическом равенстве людей (немцев), он предполагает, что каждый избиратель обладает одинаковым числом голосов (двумя на выборах в бундестаг и парламенты некоторых федеральных земель), каждый депутат представляет одинаковое число избирателей (если отклонение составляет более 33,3%, то границы соответствующего избирательного округа должны быть пересмотрены); политические партии и отдельные кандидаты в депутаты имеют равные шансы в предвыборной борьбе. Анализ принципа тайных выборов занимает в немецкой литературе скромное место, так как его осуществление не связано с разработкой особых методик или введением сложных процедур. Суть тайных выборов заключается в том, что принимаемое на выборах решение избирателя в форме подачи голоса (посредством избирательного бюллетеня или счетных машин с раздельной индикацией) не должно быть известно никому. Только действительно тайные выборы могут быть свободными выборами. В целом выборы выступают в качестве средства формирования определенного политического сознания граждан, проявления социальной значимости и индивидуальности отдельного лица. Этому способствует развернутое правовое регулирование выборов, позволяющее четко определить меру дозволенности и ограниченности участия граждан и их объединений в выборах, а следовательно, и влияния их на политический процесс.

Менее значимая роль отведена по Основному закону ФРГ институту "голосования", под которым подразумевается лишь организация референдума, народной законодательной инициативы и народного опроса по вопросу о территориальном переустройстве федеральных земель (ст. 29), а также процедура принятия решений общинным собранием в случае замены им в общине выборного органа абз. 1 ст. 28 Основного закона ФРГ.. Отказ конституции от более широкого использования на федеральном уровне разнообразных форм прямой демократии, известных Веймарской конституции 1919г., послевоенным конституциям некоторых европейских государств, конституциям ряда германских федеральных земель (Баварии, Бремена, Гессена и др.) объясняется в науке конституционного права ФРГ рядом причин, среди которых особое место занимает недоверие к народу как к "органу государства". В современном "индустриальном" обществе требуется гибкое, оперативное и компетентное принятие решения, а это не под силу народу. При этом народ, возможно еще в состоянии принимать решения на коммунальном или земельном уровнях, но не в большой политике.

Несмотря на то, что институт прямой демократии не нашел широкого конституционно-правового закрепления и практического применения на федеральном уровне, является нечастым событием в федеральных землях, он достаточно разработан в теории.

С точки зрения немецких юристов сегодня Основной закон ФРГ смотрится среди конституций Европы в части развития "народного законодательства" аутсайдером. В условиях дальнейшего усложнения задач, решаемых обществом и государством, нередкого несовпадения интересов широких слоев- населения и правящей элиты, повышения уровня социальной активности граждан, совершенствования информационно-коммуникативных связей в обществе существенно возрастает роль непосредственного волеизъявления граждан. Сегодня , оно еще выступает главным образом как фактор давления на официальные институты власти и определенной корректуры их деятельности. Однако оно имеет потенциальную перспективу стать ведущей силой в системе разделения властей и способствовать демократизации государства и права ФРГ.

Глава 2. Система органов государственной власти