Охрана авторского права

Здесь уместно напомнить о монопольном характере авторского правоотношения, что очевидным образом усугубляет конфликт интересов: первичному правообладателю (автору) в такого рода отношениях противостоит неопределенный круг обязанных лиц, каждый из которых должен уважать его права.

В соответствии с концепцией, воспринятой правом стран континентальной Европы, авторское право является исключительным правом, в англо-американской правовой семье оно квалифицируется как вид права собственности. Но в обоих случаях авторское правоотношение моделируется по образцу абсолютного права. По крайней мере именно так строятся те из субъективных авторских правомочий, за которыми в соответствующей национальной правовой системе признается приоритетное действие. Скажем, в праве Франции в качестве такого рода правомочий выделяются так называемые моральные, т.е. личные неимущественные, права (в первую очередь право авторства, право на опубликование и право на неприкосновенность произведения), а в проприетарной системе координат права Великобритании и США - соответственно целый набор имущественных прав, юридико-технически формулируемых как право автора препятствовать различным нарушениям (и по сути дела сводящимся к праву на получение выгод от использования произведения в любой форме и любым способом).

Действующее сегодня авторское право России в части четвертой ГК РФ отошло от континентальных ценностей и сменило ориентиры. Согласно общей для всех результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации ст. 1226 ГК РФ и следующей установленному в ней принципу ст. 1255 ГК РФ (сфера которой более специальна и охватывает произведения литературы, науки и искусства), исключительный характер признается лишь за имущественными правами автора.

Следует отметить также и то обстоятельство, что и права автора, и права на доступ к культурным ценностям всех других субъектов (среди которых оказываются и вторичные обладатели авторских прав, полученных ими, в частности, по договору, и пользователи на бездоговорной основе, и общество в целом) в силу ст. 18 Конституции РФ являются нормами непосредственного действия. При этом в качестве таковых признаются и гарантируются не только те права, которые прямо закреплены в Конституции, но и те, которые устанавливаются в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права.

Перед чем как перейти к их рассмотрению, невозможно не сказать о том, что даже при полном отсутствии какой бы то ни было специальной нормы о судебной защите прав человека (а значит, и авторских прав) должны непосредственно применяться конституционные нормы, гарантирующие гражданам судебную защиту Жуйков В.М. Права человека и власть закона (вопросы судебной защиты). М., 1995. С. 20..

Возвращаясь к нормам международного права, выделим в первую очередь нормы международных договоров с участием Российской Федерации (Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г., Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г. и иные международно-договорные инструменты, составляющие специальный блок регулирования). Мы начинаем с них по той причине, что только они из норм международного права обладают верховенством над отечественным законодательством (в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ).

Кроме международных договоров, общепризнанными принципами и нормами международного права не признается примата, что, однако, не мешает их прямому действию. К их числу относятся, во-первых, те, которые закреплены в тексте Всеобщей декларации прав человека 1948 г., Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., Декларации принципов международного культурного сотрудничества 1966 г.

Группу же наиболее общих по характеру правил, практически "заповедей" (или права справедливости, максим), составляют те международные принципы охраны, о которых специально говорится в Постановлении Пленума ВС РФ от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах". Контекст, в котором они упомянуты в Постановлении, таков: судам общей юрисдикции предписывается учитывать не только унифицированные международно-правовые нормы, но и международные принципы охраны.

Практический смысл, заложенный в прямом обязывании судов их применять, состоит в том, что такие общие концептуальные ориентиры перерастают роль субсидиарно применяемых правил. Посредством из возможно выстраивать приоритеты при регулировании в случаях, когда требуется разработать справедливый баланс интересов сторон в авторско-правовом отношении. Подобное происходит при коллизии прав автора и собственника материального носителя, в котором воплощено произведение (например, архитектора и собственника дома, построенного по договору подряда; автора и собственника живописного полотна, написанного по заказу; режиссера или композитора кинофильма и продюсера, финансировавшего съемки).

Несколько выше обращалось внимание читателя на различные противоречия, являющиеся проявлением несовпадающих интересов сторон авторского правоотношения. Это столкновения интересов, внутренне присущие институту авторского права в соответствии с его правовой природой. В случаях, если авторское правоотношение осложнено иностранным элементом (скажем, автор является гражданином иностранного государства), к ним добавляются противоречия, находящиеся в иной, в значительной степени внешней по отношению к национальному праву плоскости. Причина их появления - территориальный характер авторского права, которое изначально начало разрабатываться исходя из национальных социокультурных, экономических и политических особенностей (буквально как система индивидуально предоставляемых монархом привилегий). Это не что иное, как коллизии законов, открывающие новое измерение авторского права и требующие применения специфических методов регулирования, свойственных международному частному праву.

Авторскому праву предстоит в этом случае преодолеть двойные коллизии - и внутренние, и внешние. Подобная задача не может быть решена паллиативными или точечными средствами (к примеру, признанием за автором какого-либо дополнительного изолированного правомочия). При достижении практических целей необходимо принимать во внимание и глубоко концептуальные приоритеты. В противном случае "перекосится" вся система авторско-правовой охраны, будет разрушен баланс интересов участников правоотношения.

Выше обозначенное применительно только к вопросу о непосредственном действии авторских прав как прав человека рассматривалось действие общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров. Но речь до сих пор шла об авторском правоотношении, в котором иностранный элемент отсутствует.

Теперь же имеется в виду использование участия в международном договоре для преодоления коллизий законов.

Особо важно отметить, что кроме обозначенных выше международных соглашений Российская Федерация участвует в ряде многосторонних универсальных соглашений, обозначаемых в доктрине неформальным термином "Берн-плюс". Это означает, что они предлагают такой уровень охраны авторских прав, который отталкивается от основы, установленной в Бернской конвенции, и превосходит ее. К числу таких соглашений относятся Договор ВОИС об авторском праве (так называемый интернет-договор) и конвенция TRIPS (Соглашение о торговых аспектах права интеллектуальной собственности).

Есть еще одна заметная характерная особенность российского авторского права, которая заключается в значительном "радиационном эффекте", оказываемом на него международными соглашениями с опережением участия в них или формально за пределами возлагаемых ими обязательств (в частности, принятие на себя Россией обязательства довести уровень охраны авторских прав до того, что был установлен в рамках региональной унификации ЕС). Можно даже сказать, что мы имеем дело с примерами гармонизации авторского права.

Однако участие в международном договоре не является единственным способом преодоления коллизий в авторском праве. России известен и такой способ, как прямое признание авторских прав иностранцев в законе в одностороннем порядке, путем предоставления национального режима (ассимиляции) (ст. 1231 и 1256 ГК РФ).

Особо гостеприимным российское право проявило себя при этом в отношении личных неимущественных прав иностранных авторов. Таким правам п. 1 ст. 1231 ГК РФ был сразу придан экстерриториальный характер, что легко объяснимо. Во-первых, право авторства (его толкование "от противного" означает запрет на плагиат) или право на неприкосновенность произведения находятся буквально на грани морали и культуры поведения в цивилизованном обществе. Ну, а во-вторых (будем прагматиками), одностороннее признание таких прав не возлагает на российскую сторону никаких финансовых обременений: платить за них не надо.

Об одной из правовых схем, пришедших в отечественное право из европейской директивы (Директивы ЕС от 29 октября 1993 г. о согласовании сроков защиты авторских и смежных прав (93/98/ЕС)), следует рассказать особо. Эта схема в ее национальном преломлении наглядно иллюстрирует столкновение интересов участников авторского правоотношения. Имеется в виду статус публикатора.

В соответствии со ст. 1337 и 1338 ГК РФ публикатор "оживляет" чужое творческое произведение, уже перешедшее в общественное достояние (срок действия исключительного права при этом возобновляется). Он способен приобрести права и вновь, в отношении произведения, авторское право на которое не возникало вообще. Положения части четвертой ГК РФ действуют в этом случае с обратной силой, и происходит это ради нетворческого субъекта - ситуация сама по себе уникальная. Для приобретения авторских прав ему требуется лишь правомерно обнародовать чужое произведение. Ни о какой связи произведения с личностью вопрос не ставится, и тем самым субъективные авторские права выводятся за пределы сферы прав человека. Критерий охраноспособности по п. 1 ст. 1228 ГК РФ (произведение как результат творческой деятельности) переносится на лицо иное, чем первичный правообладатель (т.е. в данном случае публикатор), и действует в отрыве от последнего. Права публикатора, формально смежные, в силу прямой отсылки п. 3 ст. 1338 и п. 1 ст. 1339 к положениям главы ГК РФ об авторском праве (ст. 1266 и 1229 соответственно) автоматически трансформируются в авторские, минуя законодательный барьер в виде общих критериев охраны.

Положение публикатора оказывается противоречивым еще и по следующей причине. В силу ст. 1339 он наделяется не только имущественными правами (что было бы уже немало, учитывая их исключительный характер), но и личным неимущественным правом - правом на неприкосновенность и защиту произведения от искажения. Ситуацию обостряет последующий автоматический, императивно происходящий переход этого личного неимущественного правомочия далее в силу одного лишь факта заключения публикатором договора о передаче исключительных прав. Как же оказалось возможным отступление от закрепленного в п. 1 ст. 1265 правила о том, что личные неимущественные права автора (неразрывно связанные с его личностью) неотчуждаемы и непередаваемы, а отказ от них ничтожен? Да всего лишь путем формального распространения на публикатора сферы действия смежных прав (тогда как с помощью упомянутого выше юридико-технического приема - отсылки к положениям ГК РФ об авторском праве - им фактически приобретается статус обладателя авторских прав).

Отметим, что в инспирировавшей появление в российском законодательстве фигуры публикатора Директиве ЕС 1993 г. не только не шло речи о признании за публикатором личных неимущественных прав, но и содержалась прямая оговорка о том, что положения Директивы не должны ущемлять личные неимущественные права, действующие в странах - членах ЕС.

Проблема, которая связана со статусом публикатора, вновь приводит к мысли о том, что авторские права как проявление прав человека должны разрабатываться и подвергаться изменениям:

во-первых, лишь на четкой теоретической основе (которая единственно позволит правильно и справедливо выстроить приоритеты регулирования и тем самым разрешить противоречия между интересами различных правообладателей);

во-вторых, с учетом значительного числа фактических обстоятельств, что поможет учесть творческий характер деятельности, приводящей к созданию произведения, и отразить при этом если не напрямую мотивы, то особенности правовой мотивации участников авторского правоотношения.

2.3 Классификация мер защиты авторских прав

Гражданско-правовую охрану авторских прав следует рассматривать в ретроспективном смысле слова, т.е. как отношения, которые складываются после нарушения прав, а все способы защиты интеллектуальных прав, таким образом, должны рассматриваться в качестве правовых последствий соответствующего противоправного поведения Кархалев Д.Н. Защита интеллектуальных прав // Нотариус. 2011. N 2. С. 6 - 8..

Гражданским кодексом РФ (далее - ГК РФ) предусмотрено право выбора способа защиты исключительных прав на произведение путем предъявления требования:

- о возмещении убытков (ст. 1252 ГК РФ);

- о выплате компенсации:

- в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

- в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения (ст. 1301 ГК РФ).

Материалы судебной практики свидетельствуют о неоднозначности применения положений о взыскании компенсации за нарушение авторских и смежных прав, возникающей при буквальном применении положений пункта 3 ст. 1252, ст. 1301 и ст. 1311 ГК РФ, многие из которых не нашли отражения в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации". В целом можно отметить отсутствие единого подхода в судебной практике к определению размера компенсации.

Есть авторы, например В.И. Еременко Еременко В.И. Вопросы ответственности за нарушение авторских и смежных прав в Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2011. N 8. С. 42 - 52., которые отмечают проблемы, возникающие в связи с существенным размером компенсации, который может превосходить размер причиненных убытков, что противоречит компенсаторному характеру внедоговорной гражданско-правовой ответственности.

Помимо этого, в соответствии с положениями ст. 1252 ГК РФ, защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности осуществляется, в частности, путем предъявления требования: о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя; о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним; об изъятии материального носителя в соответствии с пунктом 5 ст. 1252 ГК РФ - к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю; о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.

Особенного внимания в системе способов защиты авторских прав заслуживает компенсация за нарушение исключительного права на произведение (ст. 1301 ГК РФ), которая, будучи наиболее часто используемым способом, имеет "двойственную правовую природу, являющуюся результатом попытки совмещения особого способа определения предполагаемых убытков при отсутствии точных данных для них, а также системы штрафов, взыскиваемых на основании факта правонарушения и в ряде случаев способных значительно превосходить размер причиненных правообладателю убытков" Музыка Ф.А. Компенсация как способ защиты исключительных прав на произведения и объекты смежных прав: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 10..

Законодательство не связывает определение судом размера предусмотренной в подпункте 1 п. 4 ст. 1515 ГК РФ компенсации с необходимостью установления факта причинения правообладателю убытков и их размером. Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 43.2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. N 5/29, компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков. Приэтом действующее законодательство не указывает на обстоятельства (критерии), которые могут влиять на размер компенсации.

К таким критериям, по утверждению автора, могут быть отнесены: действия ответчика после получения предупреждения о недопустимости нарушения прав; продолжительность и объем использования объектов авторских прав, последующее (после выявления нарушения) заключение либо незаключение лицензионного договора с правообладателем.

В случае установления размера компенсации по конкретным делам в сфере авторского права судом принимаются во внимание следующие обстоятельства: систематичность нарушения, наличие ранее совершенного ответчиком нарушения исключительных прав представленных правообладателей; характер допущенного нарушения; сумма ежемесячного платежа в случае правомерного использования произведения Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2013 г. по делу N А70-5433/2012 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2013 г. по делу N А70-976/2013 // СПС "КонсультантПлюс"..

Размер полученной нарушителем прибыли также может быть учтен судом при определении компенсации, как и критерий получения либо неполучения дохода от деятельности, связанной с незаконным использованием товарного знака, поскольку справедливо будет утверждать, что при прочих равных условиях лица, извлекающие доход в результате незаконного использования авторских прав (например, концертные агентства и предприятия по организации праздников), должны выплачивать большую компенсацию, чем, к примеру, музыкальные школы, использующие объекты авторских прав без извлечения дохода.

Не имеют правового значения такие поводы, как использование произведения не полностью, а только частично, гражданство автора (деление произведений на российские и зарубежные).

Столь интересной также является практика судов по вопросу объема имущественных санкций, применяемых к нарушителю исключительного права при режиме соавторства и множественности правообладателей в отношении одного и того же произведения. Определенный судом размер компенсации за одно нарушение может быть умножен на количество нарушений (количество незаконных использований), а не на количество авторов. Как следует из Постановления суда по интеллектуальным правам от 25 декабря 2013 г. по делу N А12-2440/2013 http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/8e131-d7a-6d4b-457f-b852-6abf06a00689/A12-2440-2013_20131225_Reshenija%20i%20posta-novlenija.pdf., множественность авторов не должна увеличивать размер компенсации, так как исключительное право является единым и не расщепляется на отдельные права по числу соавторов, каждый из которых не является обладающим независимым от других авторов исключительным правом, которое принадлежало бы только этому соавтору. Объем имущественных санкций, независимо от характера (взыскание компенсации, возмещение убытков), не может быть увеличен в кратном отношении к числу авторов.

Итак, такой критерий, как множественность лиц (соавторство), не оказывает существенного влияния на определение размера компенсации, так как отсутствуют основания правового либо фактического характера, по которым данный размер может отличаться от того, который подлежит выплате за незаконное использование произведения, автором которого является одно лицо.

Эффективный механизм охраны исключительных прав предполагает необходимость установления компенсации за их нарушения на основании совокупности обстоятельств конкретного дела, а обстоятельства, учитываемые для определения размера компенсации, необходимо закрепить на законодательном уровне или разъяснить их в соответствующих постановлениях пленумов.

2.4 Проблемы совершенствования законодательства в сфере защиты авторских и смежных прав

По причине принятия Федерального закона от 12 марта 2014 г. N 35-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации Официальный интернет-портал правовой информации: http://www.pravo.gov.ru. многие положения главы 70 "Авторское право" и главы 71 "Права, смежные с авторскими" ГК РФ претерпели изменения (не все из них равнозначны по объему и содержанию), большинство из которых вступят в силу с 1 октября 2014 г., а отдельные из них - с 1 января 2015 г., о чем будет указано в соответствующих случаях.

Как отмечено в статье 1257, автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Дополнение к данной статье заключается в том, что теперь автором произведения считается не только лицо, указанное в качестве такового на оригинале или экземпляре произведения, но и лицо, указанное иным образом в соответствии с пунктом 1 ст. 1300 ГК РФ "Информация об авторском праве" .

В статье 1260 регламентируются вопросы правовой охраны двух особых видов объектов авторского права - производных произведений и составных произведений. В абзаце 1 п. 2 данной статьи указано: составителю сборника и автору иного составного произведения принадлежат авторские права на осуществленные ими подбор или расположение материалов (составительство). Примерный перечень составных произведений, закрепленных в рассматриваемом абзаце (антология, энциклопедия, база данных, атлас или другое подобное произведение) дополнен интернет-сайтом, который размещен в тексте указанного абзаца после базы данных.

В изначальном проекте закона под интернет-сайтом понималась представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов, систематизированных таким образом, чтобы они могли быть размещены в сети Интернет; указанное определение в конечном счете не было принято, поэтому представляется целесообразным использовать понятие сайта в сети Интернет, которое дается в статье 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации": совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети Интернет по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети Интернет.

В отличие от базы данных, включенной в перечень сложных объектов, указанных в пункте 1 ст. 1240 ГК РФ, ситуация с интернет-сайтом остается неопределенной, хотя многие специалисты предполагают причислять их к сложным объектам по смыслу статьи 1240 Кодекса.

Также изменения внесены в статью 1262, которая устанавливает порядок государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных. Например, если ранее правообладатель был вправе дополнять, уточнять и исправлять документы и материалы, содержащиеся в заявке на регистрацию до публикации сведений в официальном бюллетене, то отныне правообладатель имеет право осуществлять указанные действия до момента государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных. Помимо этого, если ранее государственной регистрации в Роспатенте подлежали договоры об отчуждении исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных, то в настоящее время государственной регистрации подлежит переход исключительного права.

Это нововведение корреспондирует с основным изменением в порядке государственной регистрации распоряжения правами на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, предусмотренным пунктом 3 ст. 1232 ГК РФ, вследствие чего поменялось само содержание упомянутой государственной регистрации: по заявлению сторон договора осуществляется непосредственно регистрация отчуждения исключительного права, а также предоставления права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, в том числе без представления самого договора в регистрирующий орган, а также путем подачи одного заявления, подписанного сторонами.

Комментируемая статья дополнена пунктом 5.1, в котором урегулированы взаимоотношения правообладателя и федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности (в настоящее время - Роспатент) по поводу внесения изменений в соответствующие реестры. Так, по заявлению правообладателя Роспатент вносит изменения, относящиеся к сведениям о правообладателе и (или) об авторе программы для ЭВМ или базы данных, в том числе к наименованию или имени правообладателя, его месту нахождения или месту жительства, имени автора, адресу для переписки, а также изменения, связанные с исправлением очевидных и технических ошибок, в Реестр программ для ЭВМ или Реестр баз данных и свидетельство о государственной регистрации.

Отметим способность Роспатента вносить изменения в Реестр программ для ЭВМ или Реестр баз данных для исправления очевидных и технических ошибок по собственной инициативе или по просьбе любого лица, предварительно уведомив об этом правообладателя. Затем Роспатент публикует в официальном бюллетене сведения об изменениях записей в Реестре программ для ЭВМ или Реестре баз данных.

Закон N 35-ФЗ значительно расширил круг лиц (авторы музыкального произведения), имеющих право на вознаграждение, если их музыкальное произведение использовано при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения (п. 3 ст. 1263). В настоящее время в этот круг включены, например, авторы сценариев, в то время как прежде правом на получение вознаграждения пользовались только композиторы.

В пункте 4 указанной статьи отмечено: права изготовителя аудиовизуального произведения, т.е. лица, организовавшего создание такого произведения (продюсера), определяется в соответствии со статьей 1240 ГК РФ. Указанный пункт дополнен абзацем 2, имеющим диспозитивный характер, согласно которому изготовителю принадлежит исключительное право на аудиовизуальное произведение в целом, если иное не вытекает из договоров, заключенных им с авторами аудиовизуального произведения, указанными в пункте 2 настоящей статьи (режиссер-постановщик, автор сценария, композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения).

Статья 1266, предусматривающая право на неприкосновенность произведения и защиту произведения от искажений, дополнена новым пунктом 3, согласно которому в случаях, предусмотренных пунктом 5 ст. 1233 и пунктом 2 ст. 1286.1 Кодекса, автор может дать согласие на внесение в будущем изменений, сокращений и дополнений в свое произведение, на снабжение его при использовании иллюстрациями и пояснениями, если это вызвано необходимостью (исправление ошибок, уточнение или дополнение фактических сведений и т.п.), при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения. Пунктом 5 ст. 1233 в России вводится институт так называемых свободных (публичных) лицензий, а в пункте 2 ст. 1286.1 речь идет о предмете открытой лицензии на использование произведения.

Согласно статье 1269 в прежней редакции автор имел право отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведений (право отзыва). И хотя данное право почти не использовалось авторами, оно все же вносило неопределенность в отношениях авторов с лицами, которыми было отчуждено исключительное право на произведение или предоставлено право использования произведения. Поэтому законодатель ввел разумное ограничение права отзыва: автор имеет право отказаться от ранее принятого решения в период до фактического обнародования произведения.

Изменения и дополнения, которые были внесены в статью 1270 "Исключительное право на произведение", состоят в нижеследующем. В подпункте 1 п. 2 данной статьи дано определение одного из основных видов использования произведения - воспроизведение произведения, которым считается изготовление одного и более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, затем изложены различные формы такого воспроизведения. Отмеченные положения дополнены нормой, согласно которой не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения.

В новом подпункте 8.1 закреплено понятие такого вида использования произведения, как ретрансляция: прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания. В связи с вышеизложенным из текста пункта 2 данной статьи исключены слова в скобках "в том числе путем ретрансляции" (подп. 7 и 8).

Изначально предполагалось также снабдить подпункт 5 ("прокат оригинала или экземпляра произведения") ссылкой на статью 606 Кодекса, в которой речь идет о договоре аренды (имущественного найма). Хотя ссылка на данную статью имелась в двух законопроектах (в первоначальном и ко второму чтению), в конечном счете, она не была принята.

Огромное число изменений и дополнений внесено в статьи, регламентирующие режим свободного использования произведений (ст. ст. 1272 - 1276 и 1280 ГК РФ), с целью ограничения исключительного права автора или его правопреемника.

В статье 1272 идет речь о свободном (без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения) распространении оригинала или экземпляров произведения, правомерно введенного в гражданский оборот на территории РФ, то есть. о действиях, называемые в доктрине исчерпанием права автора или иного правообладателя в отношении овеществленных предметов, в которых воплощены их охраняемые произведения.

В данной краткой норме произошло небольшое, но важное изменение: слова "правомерно опубликованного произведения" заменены словами "произведения правомерно". Следовательно, отныне исчерпание права связывается не с правомерным опубликованием произведения, а с правомерным введением произведения в гражданский оборот (с согласия автора или его правопреемника), что полностью соответствует мировой практике в указанной сфере. Однако след указанной неточности ("Распространение оригинала или экземпляра опубликованного произведения") остался в названии данной статьи, которое, по-видимому, просто забыли скорректировать.

В статье 1273, которая посвящена свободному воспроизведению произведения в личных целях, в подпункте 4 п. 1 введено понятие репродуцирования по смыслу настоящей статьи (согласно первоначальному законопроекту термин "репродуцирование" должен был уступить место термину "воспроизведение"): "репродуцирование книг (полностью) и нотных текстов (статья 1275), то есть их факсимильное воспроизведение с помощью любых технических средств, осуществляемого не в целях издания".

Отдельные поправки были внесены в подпункты 1, 3 - 6 п. 1 ст. 1274 и в пункты 2 - 4 данной статьи (в частности, замена термина "пресса" словосочетанием "периодическое печатное издание", включение словосочетания "доведение до всеобщего сведения"), которая предусматривает свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях. В настоящее время упомянутые подпункты выглядят нижеследующим образом:

"1) цитирование в оригинале и в переводе в научных, полемических, критических, информационных, учебных целях, в целях раскрытия творческого замысла автора правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати";

3) воспроизведение в периодическом печатном издании и последующее распространение экземпляров этого издания, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения правомерно опубликованных в периодических печатных изданиях статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам либо переданных в эфир или по кабелю, доведенных до всеобщего сведения произведений такого же характера в случаях, если такие воспроизведение, сообщение, доведение не были специально запрещены автором или иным правообладателем;

4) воспроизведение в периодическом печатном издании и последующее распространение экземпляров этого издания, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения публично произнесенных политических речей, обращений, докладов и аналогичных произведений в объеме, оправданном информационной целью. При этом за авторами таких произведений сохраняется право на их использование в сборниках;

5) воспроизведение, распространение, сообщение в эфир и по кабелю, доведение до всеобщего сведения в обзорах текущих событий (в частности, средствами фотографии, кинематографии, телевидения и радио) произведений, которые становятся увиденными или услышанными в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью;

6) публичное исполнение правомерно обнародованных произведений путем их представления в живом исполнении, осуществляемое без цели извлечения прибыли в образовательных организациях, медицинских организациях, учреждениях социального обслуживания и учреждениях уголовно-исполнительной системы работниками (сотрудниками) данных организаций и учреждений и лицами, соответственно обслуживаемыми данными организациями и учреждениями или содержащимися в данных учреждениях".

Помимо этого, пункт 1 данной статьи был дополнен подпунктом 7, которым введен новый вид свободного использования произведения: запись на электронном носителе, в том числе в память ЭВМ, и доведение до всеобщего сведения авторефератов диссертаций.

Существенно расширен пункт 2 ст. 1274, положения которого вступят в силу с 1 января 2015 г. Указанные нововведения, преимущественно социального характера, заключаются в следующем.

Создание экземпляров правомерно обнародованных произведений в форматах, предназначенных исключительно для использования слепыми и слабовидящими (рельефно-точечным шрифтом и другими специальными способами) (специальных форматах), а также воспроизведение и распространение таких экземпляров без цели извлечения прибыли допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права и без выплаты ему вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, чье произведение используется, и источника заимствования.

Библиотеки имеют право предоставлять слепым и слабовидящим экземпляры произведений, которые созданы в специальных форматах, во временное безвозмездное пользование с выдачей на дом, а также путем предоставления доступа к ним через информационно-телекоммуникационные сети. Перечень специальных форматов, а также перечень библиотек, предоставляющих доступ через информационно-телекоммуникационные сети к экземплярам произведений, созданных в специальных форматах, и порядок предоставления такого доступа определяются Правительством РФ.

Запрещается любое последующее воспроизведение или доведение до всеобщего сведения в ином формате экземпляра произведения, предназначенного исключительно для использования слепыми и слабовидящими.

Положения данного пункта не используются в отношении произведений, созданных в целях использования в специальных форматах, а также в отношении фонограмм, состоящих в основном из музыкальных произведений.

Согласно новому пункту 3 указанной статьи разрешается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения тифлокомментирование, снабжение произведения сурдопереводом в целях облегчения восприятия произведения лицами с ограниченными физическими возможностями.

Тифлокомментирование - это лаконичное описание предмета, пространства или действия, которые не понятны слепому (слабовидящему) без специальных словесных пояснений, в целях замещения (или дополнения) визуальной информации, которую воспринимает зрячий и которая из-за слепоты недоступна (или малодоступна) слепым (слабовидящим).

Бывший пункт 3 рассматриваемой статьи преобразован в новый пункт 4 без изменения его содержания.

Статья 1275, относящаяся к свободному использованию произведения библиотеками, архивами и образовательными организациями, получила новую обширную редакцию, которая вступит в силу с 1 января 2015 г.

Например, согласно пункту 1 указанной статьи общедоступные библиотеки, а также архивы, доступ к архивным документам которых не ограничен, при условии отсутствия цели извлечения прибыли вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения предоставлять во временное безвозмездное пользование (в том числе в порядке взаимного использования библиотечных ресурсов) оригиналы или экземпляры произведений, правомерно введенные в гражданский оборот. Экземпляры произведений в электронной форме могут предоставляться во временное безвозмездное пользование только в помещении библиотеки или архива при условии исключения возможности дальнейшего создания копий произведений в электронной форме.

Согласно пункту 2 рассматриваемой статьи общедоступные библиотеки, а также архивы, доступ к архивным документам которых не ограничен, при условии отсутствия цели извлечения прибыли вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, чье произведение используется, и источника заимствования создавать единичные копии, в том числе в электронной форме, экземпляров произведений, принадлежащих им и правомерно введенных в гражданский оборот в следующих целях:

1) обеспечения сохранности и доступности для пользователей:

- ветхих, изношенных, испорченных, дефектных экземпляров произведений;

- единичных и (или) редких экземпляров произведений, рукописей, выдача которых пользователям может привести к их утрате, порче или уничтожению;

- экземпляров произведений, записанных на машиночитаемых носителях, для пользования которыми отсутствуют необходимые средства;

- экземпляров произведений, имеющих исключительно научное и образовательное значение, при условии, что они не переиздавались свыше 10 лет с даты выхода в свет их последнего издания на территории Российской Федерации;

2) восстановления, замены утраченных или испорченных экземпляров произведений, а также для предоставления экземпляров произведений другим утратившим их по каким-либо причинам общедоступным библиотекам или архивам, доступ к архивным документам которых не ограничен.

В пункте 3 данной статьи отмечено: копии экземпляров произведений, созданные в электронной форме в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи, могут предоставляться пользователям с соблюдением условий, предусмотренных пунктом 1 этой статьи.

Библиотеки, которые получили экземпляры диссертаций в соответствии с законом об обязательном экземпляре документов, при условии отсутствия цели извлечения прибыли вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, чье произведение используется, и источника заимствования создавать единичные копии таких диссертаций, в том числе в электронной форме, в целях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи. Копии диссертаций, созданные в электронной форме, могут предоставляться пользователям с соблюдением условий, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи (п. 4 ст. 1275).

В соответствии с пунктом 5 данной статьи общедоступные библиотеки, а также архивы, доступ к архивным документам которых не ограничен, при условии отсутствия цели извлечения прибыли вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, чье произведение используется, и источника заимствования создавать в единственном экземпляре и предоставлять копии, в том числе в электронной форме, отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно опубликованных в сборниках, газетах и других периодических печатных изданиях, коротких отрывков из иных правомерно опубликованных письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) по запросам граждан для научных и образовательных целей.

Согласно пункту 6 данной статьи образовательные организации при условии отсутствия цели извлечения прибыли вправе без согласия автора и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, чье произведение используется, и источника заимствования создавать копии, в том числе в электронной форме, отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно опубликованных в сборниках, газетах и других периодических печатных изданиях, коротких отрывков из иных правомерно опубликованных письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) и предоставлять эти копии обучающимся и педагогическим работникам для проведения экзаменов, аудиторных занятий и самостоятельной подготовки в необходимых для этого количествах.

Отметим, что государственные архивы в пределах своей компетенции имеют право создавать единичные копии произведений, размещенных в сети Интернет, для хранения в архиве с исключением последующего воспроизведения и доведения до всеобщего сведения (п. 7 ст. 1275).

В статье 1276 в старой редакции отмечено, что разрешается (воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю) свободное использование произведения (фотографического, архитектуры, изобразительного искусства), постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения. Однако такое свободное использование допускается со следующей оговоркой: за исключением случаев, когда изображение произведения таким способом является основным объектом этого воспроизведения, сообщения в эфир или по кабелю либо когда изображение произведения используется в коммерческих целях. В новой редакции данной статьи с разбивкой на два пункта установлены два режима свободного использования произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения. Первый режим используется с упомянутой выше оговоркой (в несколько сокращенном виде) в отношении произведений изобразительного искусства или фотографического произведения, а второй (без какой-либо оговорки) - к произведениям (в форме изображений) архитектуры, градостроительства и произведений садово-паркового искусства.

Отдельные поправки внесены в статью 1280, в новой редакции получившей следующее название: "Право пользователя программы для ЭВМ и базы данных".

В пункте 1 данной статьи отмечены действия, которые лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), может осуществлять без разрешения автора или иного правообладателя и без дополнительного вознаграждения.

В соответствии с новой редакцией подпункта 1 данного пункта пользователь вправе осуществлять действия, необходимые для функционирования программы для ЭВМ или базы данных (в том числе в ходе использования в соответствии с их назначением), включая запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), внесение в программу для ЭВМ или базу данных изменений исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя, исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем.

Помимо этого, в соответствии с пунктом 4 применение положений, предусмотренных настоящей статьей, не должно противоречить обычному (ранее - наносить неоправданный ущерб нормальному) использованию программы для ЭВМ или базы данных и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного правообладателя.

В статье 1283 оговорен переход исключительного права на произведение по наследству. Согласно пункту 2 данной статьи в случаях, предусмотренных статьей 1151 Кодекса "Наследование выморочного имущества", входящее в состав наследства исключительное право на произведение прекращается и произведение переходит в общественное достояние. Этот пункт дополнен предложением вторым, согласно которому в случае смерти одного из соавторов исключительное право прекращается в части принадлежащего ему права, если произведение состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение, либо, если произведение образует неразрывное целое, доля умершего соавтора в исключительном праве переходит ко всем пережившим соавторам в равных долях, т.е. независимо от размера долей у соавторов.

В статье 1284 регламентировано обращение взыскания на исключительное право на произведение и на право использования произведения по лицензии. Согласно прежнему регулированию по общему правилу на принадлежащее автору исключительное право на произведение обращение взыскания не допускается. Может показаться, что указанная норма рассчитана на укрепление положения автора, однако ее неудобство для автора заключается в другом: в случае необходимости он не может заложить свое исключительное право.

В статью 1286 также были внесены некоторые изменения, посвященные вопросам лицензионного договора о предоставлении права использования произведения. В новой редакции пункта 4 данной статьи указано: пользователю программы для ЭВМ или базы данных наряду с правами, принадлежащими ему в силу статьи 1280 Кодекса, по лицензионному договору может быть предоставлено право использования программы для ЭВМ или базы данных в предусмотренных договором пределах.

Достаточно четко и развернуто сформулированы правила о так называемой оберточной лицензии (chrinkwrap licence), закрепленные в настоящее время в пункте 5 данной статьи (ранее - в пункте 3), необходимость которой несомненна в условиях массовой продажи программных продуктов. Например, лицензионный договор с пользователем о предоставлении ему простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ или базы данных может быть заключен в упрощенном порядке.

Подобный договор считается договором присоединения, его условия, в частности, могут быть изложены на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ или базы данных либо на упаковке такого экземпляра, а также в электронном виде (п. 2 ст. 434). Начало использования программы для ЭВМ или базы данных пользователем, как оно определяется указанными условиями, означает его согласие на заключение договора. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной. Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является безвозмездным, если договором не предусмотрено иное.

Глава 70 Гражданского кодекса РФ дополнена новой статьей 1286.1, в которой предусмотрена возможность предоставления открытой лицензии на использование произведения науки, литературы или искусства. Новый вид лицензии не следует смешивать ни с оберточной, ни с публичной (свободной) лицензией, которая урегулирована в пункте 5 ст. 1233. В последнем абзаце данного пункта указано, что положения настоящего пункта не применяются к открытым лицензиям (ст. 1286.1).

В пункте 1 ст. 1286.1 предписано, что лицензионный договор, по которому автором или иным правообладателем (лицензиаром) предоставляется лицензиату простая (неисключительная) лицензия на использование произведения науки, литературы или искусства, может быть заключен в упрощенном порядке (открытая лицензия). При этом открытая лицензия является договором присоединения. Все ее условия должны быть доступны неопределенному кругу лиц и размещены таким образом, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед началом использования соответствующего произведения. В открытой лицензии может содержаться указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий (ст. 438). В таком случае письменная форма договора считается соблюденной.

В соответствии с пунктом 2 указанной статьи предметом открытой лицензии является право использования произведения науки, литературы или искусства в предусмотренных договором пределах. Лицензиар может предоставить лицензиату право на использование принадлежащего ему произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности. В этом случае, если иное не предусмотрено открытой лицензией, считается, что лицензиар сделал предложение заключить договор (п. 2 ст. 437) об использовании принадлежащего ему произведения любым лицам, желающим использовать новый результат интеллектуальной деятельности, созданный лицензиатом на основе этого произведения, в пределах и на условиях, предусмотренных открытой лицензией. Акцепт такого предложения считается также акцептом предложения лицензиара заключить лицензионный договор в отношении этого произведения.

Согласно пункту 3 данной статьи открытая лицензия считается безвозмездной, если ею не предусмотрено иное. Если срок действия открытой лицензии не определен, в отношении программ для ЭВМ и баз данных договор считается заключенным на весь срок действия исключительного права, а в отношении других видов произведений - на пять лет.

В случае, когда в открытой лицензии не указана территория, на которой допускается использование соответствующего произведения, такое использование допускается на территории всего мира.

Из вышеизложенного можно сделать вывод, что открытая лицензия может распространяться "на территории всего мира", что противоречит территориальному принципу действия исключительного права. Во всяком случае, такая норма применима с оговоркой, т.е. в отношении территорий государств, связанных международными договорами в сфере авторского права, в которых участвует Россия.

В пункте 4 данной статьи указано: лицензиар, предоставивший открытую лицензию, вправе в одностороннем порядке полностью или частично отказаться от договора (п. 3 ст. 450), если лицензиат будет предоставлять третьим лицам права на использование принадлежащего лицензиару произведения либо на использование нового результата интеллектуальной деятельности, созданного лицензиатом на основе этого произведения, за пределами прав и (или) на иных условиях, чем предусмотрены открытой лицензией.