Охрана авторского права

Автор или иной правообладатель, если исключительное право на произведение нарушено неправомерными действиями по предоставлению или использованию открытой лицензии, вправе требовать применения к нарушителю мер защиты исключительного права в соответствии со статьей 1252 ГК РФ (п. 5 ст. 1286.1).

Необходимо также признать, что упомянутые несколько выше нормы анализируемой статьи имеют достаточно общий характер (скажем, неясно в каком порядке условия открытой лицензии становятся доступными неопределенному кругу лиц), оставляющие в принципе большой простор для различных умозаключений, чтобы применяться без издания подзаконного акта для целей их детализации.

В статье 1291 установлено соотношение отчуждения оригинала произведения (т.е. предмета вещного права) и исключительного права на него (т.е. нематериального объекта). При составлении новой редакции данной статьи была осуществлена следующая "перегруппировка" ее положений: бывшие пункты 2 и 3 стали соответственно абзацами 2 и 3 п. 1, а бывший абзац 2 п. 1 - абзацем 1 п. 2. Нововведения в этой статье заключаются в дополнении нового пункта 2 двумя следующими абзацами, носящими диспозитивный характер:

"Приобретатель оригинала произведения изобразительного искусства или фотографического произведения, который изображен на этом произведении, вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты ему вознаграждения использовать это произведение в качестве иллюстрации при издании своих литературных произведений, а также воспроизводить, публично показывать и распространять без цели извлечения прибыли копии произведения, если иное не предусмотрено договором с автором или иным правообладателем.

Приобретатель фотографического произведения, который изображен на этом произведении, также вправе свободно использовать его в связи с изданием произведений, посвященных биографии приобретателя, если иное не предусмотрено договором с автором или иным обладателем прав на фотографическое произведение".

Некоторые уточнения внесены в пункт 1 ст. 1293, обновленная редакция которого сформулирована следующим образом:

"В случае отчуждения автором оригинала произведения изобразительного искусства при каждой перепродаже соответствующего оригинала, в которой в качестве посредника участвует юридическое лицо или индивидуальный предприниматель (в частности, аукционный дом, галерея изобразительного искусства, художественный салон, магазин), автор имеет право на получение от продавца вознаграждения в виде процентных отчислений от цены перепродажи (право следования). Размер процентных отчислений, условия и порядок их выплаты определяются Правительством РФ".

В статье 1295 предусмотрено регулирование правоотношений по поводу служебных произведений. В нее внесены небольшие по объему, но очень значимые изменения. В пункте 1 данной статьи установлено, что авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору. Как следует из вышеизложенного, понятие служебного произведения сформулировано достаточно узко, поскольку по сравнению, например, с определением служебного изобретения согласно статье 1370 это понятие не охватывает произведение, созданное автором по служебному заданию работодателя.

Отметим, что в соответствии с обновленным абзацем 1 п. 2 данной статьи исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором (ранее - иным договором) между работодателем и автором не предусмотрено иное. Следует особо отметить: для замены словосочетания "иным договором" словосочетанием "гражданско-правовым договором" не было никаких оснований в связи с узким понятием служебного произведения согласно части четвертой ГК РФ. Если в период действия статьи 14 Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" такой подход мог быть основан на обстоятельстве, что служебное произведение могло быть создано также по заданию работодателя, то согласно нынешнему определению служебное произведение может быть создано только в пределах трудовых обязанностей работника. Поэтому использование законодателем в пункте 2 ст. 1295 словосочетания "или гражданско-правовым договором" представляется ошибочным и противоречащим понятию служебного произведения.

Достаточно очевидно и ясно, что отношения по созданию произведений и последующему их использованию могут регулироваться как трудовым, так и гражданским законодательством. Например, если журнал заказывает какому-либо автору, не состоящему в его штате, написание статьи по определенной тематике, их взаимоотношения будут урегулированы гражданским законодательством путем заключения издательского договора. НО, если написание статьи поручено штатному сотруднику журнала и такое поручение выполняется им в рабочее время, не выходит за пределы его трудовых обязанностей, такое поручение основано на нормах трудового законодательства, вытекает из трудового договора.

Главная проблема состоит в разграничении сходных по своей цели (создание еще не существующего произведения) трудовых и гражданских правоотношений. Основной критерий для такого разграничения - выполнение автором-работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации, конкретного вида, поручаемой работнику работы) при условии подчинения работника правилам внутреннего трудового распорядка.

Как уже указывалось ранее, служебное произведение по определению не может быть оформлено гражданско-правовым договором. Поэтому принятая альтернатива ("трудовым или гражданско-правовым договором") не имеет никакого логического обоснования. Заключение гражданско-правового договора возможно, если работодатель в этом заинтересован, в случае так называемого свободного произведения, созданного вне пределов трудовой функции автора. Но такой гражданско-правовой договор не имеет никакого отношения к служебному произведению.

В прежней редакции абзаца 2 п. 2 данной статьи указано: если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не совершит определенные действия (не начнет использование этого произведения; не передаст исключительное право на него другому лицу; не сообщит автору о сохранении произведения в тайне), исключительное право на служебное изобретение принадлежит автору.

Касательно упомянутой выше нормы Законом N 35-ФЗ словосочетание "принадлежит автору" заменено словосочетанием "возвращается автору". По замыслу разработчиков законопроекта это должно указывать на то обстоятельство, что ранее исключительное право на произведение по закону перешло от автора к работодателю. Однако такое решение является половинчатым, поскольку в абзаце 1 п. 2 отсутствует норма о переходе первоначально возникшего у автора исключительного права к работодателю. В связи с этим сохраняется декларативность пункта 3 ст. 1228 ГК РФ, согласно которому исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора.

Необходимо обратить внимание на норму абзаца 3 п. 2 ст. 1295, оставшуюся без изменений, хотя законодатель, на наш взгляд, должен был внести в нее изменение, если учитывать соответствующую позицию высших судебных органов, которая в принципе обязательна для нижестоящих судов. Как и прежде, в абзаце 3 п. 2 данной статьи установлена обязанность работодателя уплатить автору вознаграждение при наступлении следующих юридических фактов:

- работодатель в установленный срок начинает использование служебного произведения или передает исключительное право другому лицу;

- работодатель принимает решение о сохранении служебного произведения в тайне, и по этой причине не начинает его использование в установленный срок.

В отношении упомянутой выше нормы в пункте 39.2 совместного Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 сделан следующий вывод: "...во всех случаях вознаграждение выплачивается работодателем, даже если использование произведения осуществляется третьим лицом по лицензионному договору или исключительное право на произведение перешло к новому правообладателю". Из указанного вывода вытекает новое основание для выплаты вознаграждения - предоставление другому лицу права на использование служебного произведения по лицензионному договору. Ведь в абзаце 3 п. 2 речь идет о передаче исключительного права на служебное произведение (т.е. о договоре об отчуждении исключительного права), лицензионный договор в нем не упоминается. Как указано в пункте 1 ст. 1233 ГК РФ, заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату Минков А.М. Международная охрана интеллектуальной собственности // СПб.: Питер, 2011..

Итак, в данном конкретном случае высшие судебные органы восполнили пробел в правовом регулировании. Здесь содержится не разъяснение случаев выплаты автору вознаграждения, а новая норма права, на принятие которой высшие судебные органы не имеют никаких полномочий. Другими словами, в данном разъяснении высших судебных органов можно усмотреть нарушение принципа разделения властей, закрепленного в статье 10 Конституции РФ. Можно полагать, что после того, как законодатель не воспользовался своим полномочием по внесению изменения в упомянутую выше норму, комментируемое разъяснение не должно применяться судами.

Собственное правомочие законодатель реализовал в отношении давно назревшей проблемы наследования авторского вознаграждения, дополнив пункт 2 ст. 1295 абзацем 4 следующего содержания: "Право на вознаграждение за служебное произведение неотчуждаемо и не переходит по наследству, но права автора по договору, заключенному им с работодателем, и не полученные автором доходы переходят к наследникам". Другими словами, наследники автора имеют право на получение вознаграждения как части не полученных автором доходов только в случае, когда оно возникло при жизни автора, но автор умер, не успев его осуществить. В этом плане наследники авторов изобретений, полезных моделей и промышленных образцов находятся в более выгодном положении, поскольку согласно дополнению пункта 4 ст. 1370 ГК РФ право на вознаграждение за служебное изобретение, служебную модель, служебный промышленный образец неотчуждаемо, но переходит к наследникам автора на оставшийся срок действия исключительного права Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2007. С. 127..

В пункте 3 ст. 1295 рассмотрен случай, когда исключительное право на служебное произведение, принадлежащее автору в соответствии с пунктом 2 данной статьи, ограничено правами работодателя. Согласно новой редакции этого пункта в такой ситуации работодатель имеет право использования соответствующего служебного произведения на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой правообладателю вознаграждения. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты определяются договором между работодателем и автором, а в случае спора - судом. Основное нововведение в данной норме - обязанность работодателя выплатить автору вознаграждение за такое использование произведения.

Можно полагать, что договор между работодателем и автором относительно пределов использования служебного произведения и размеров, условий и порядка выплаты вознаграждения может заключаться в рамках трудовых правоотношений. Указание на простую (неисключительную) лицензию на использование работодателем служебного изобретения не означает, что она должна оформляться путем заключения отдельного договора.

Законом N 35-ФЗ статья 1295 дополнена новым пунктом 4, согласно которому работодатель имеет право обнародовать служебное произведение, когда договором между ним и автором не предусмотрено иное, а также указывать при использовании служебного произведения свое имя или наименование либо требовать такого указания. Данная норма, действующая в отношении всех пунктов статьи 1295, в целом ограничивает личное неимущественное право автора на обнародование своего произведения. Необходимо также признать, что ограничение в принципе основано на общей норме пункта 2 ст. 1268, согласно которой автор, передавший другому лицу по договору произведение для использования, считается согласившимся на обнародование этого произведения.

Изменения, которые были внесены в статьи 1296 и 1297, состоят в том, что в настоящее время они относятся соответственно не только к программам для ЭВМ и базам данных, созданным по госзаказу, программам для ЭВМ и базам данным, созданным при выполнении работ по договору, но и к иным произведениям, созданным согласно указанным договорам. Помимо этого, статья 1296 дополнена пунктом 5, согласно которому правила настоящей статьи не распространяются на договоры, в которых подрядчиком (исполнителем) является сам автор произведения (ст. 1288 "Договор авторского заказа") Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2008. С. 333..

В статье 1299 оговорены технические средства защиты авторских прав (любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению), предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, не разрешенных автором или иным правообладателем в отношении произведения. В случае нарушения указанных выше технических средств защиты на правонарушителя возлагаются меры гражданско-правовой ответственности.

Законом N 35-ФЗ статья 1299 дополнена пунктом 4, положения которого смягчают в отдельных случаях императивность упомянутых выше норм о технических средствах защиты авторских прав. Так, если пунктами 1 - 3 ст. 1274 "Свободное использование произведения в информационных, научных, учебных и культурных целях" и статьей 1278 "Свободное использование произведения для целей применения" разрешено использование произведения без согласия автора или иного правообладателя и такое использование невозможно осуществить в силу наличия технических средств защиты авторских прав, лицо, правомерно претендующее на осуществление такого использования, может требовать от автора или иного правообладателя снять ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав, либо предоставить возможность такого использования по выбору правообладателя при условии, что это технически возможно и не требует существенных затрат Минков А.М. Международная охрана интеллектуальной собственности // СПб.: Питер, 2011..

В статье 1302 указаны обеспечительные меры, которые могут быть приняты по делам о нарушении авторских прав. Например, согласно пункту 1 данной статьи суд может запретить ответчику или лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем авторских прав, совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт либо иное предусмотренное Кодексом использование, а также транспортировку, хранение или владение) в целях введения в гражданский оборот экземпляров произведения, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными.

Указанная норма сформулирована не достаточно корректно, так как обозначенная в ней цель ("введение в гражданский оборот") не может относиться к некоторым конкретным видам введения в гражданский оборот, указанным в данной норме (продажа, сдача в прокат).

В соответствии с новым абзацем 2 рассматриваемого пункта суд также имеет право принять соразмерные объему и характеру правонарушения обеспечительные меры, направленные на пресечение неправомерного использования произведений в информационно-телекоммуникационных сетях, в частности, на ограничение доступа к материалам, содержащим незаконно используемые произведения. Причем порядок ограничения доступа к таким материалам устанавливается законодательством Российской Федерации об информации.

Законом N 35-ФЗ из статьи 1302 исключен пункт 3, введенный Федеральным законом от 2 июля 2013 г. N 187-ФЗ, где предусматривались обеспечительные меры по делам о нарушении исключительных прав на фильмы, в том числе кинофильмы, телефильмы, при их размещении в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет.

Пунктами 50 - 74 Закона N 35-ФЗ внесены изменения и дополнения в главу 71 ГК РФ "Права, смежные с авторскими", которые в отдельных случаях сходны с изменениями и дополнениями, описанными в предыдущих частях статьи.

Как указано в пункте 1 ст. 1303 "Основные положения", перечень объектов смежных прав включает три традиционных объекта (исполнения, фонограммы, сообщения в эфир или по кабелю) и два новых объекта (содержание баз данных, обнародование публикатором произведения).

Указанная статья дополнена пунктом 3, согласно которому смежные права осуществляются с соблюдением авторских прав на произведения науки, литературы и искусства, использованные при создании объектов смежных прав. При этом смежные права признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав на такие произведения Силенок М.А. Авторское право: Учебно-методическое пособие для вузов. М., 2008..

Незначительная по объему статья 1308, которая посвящена лицензионному договору о предоставлении права использования объектов смежных прав, в настоящее время разбита на два пункта. В соответствии с новым пунктом 2 лицензионный договор, по которому предоставляется простая (неисключительная) лицензия на использование объекта смежных прав, может быть заключен в упрощенном порядке (открытая лицензия). К такому договору применяются положения о предоставлении открытой лицензии на использование произведения науки, литературы или искусства (ст. 1286.1).

В новой статье 1308.1 со ссылкой на упоминавшуюся ранее статью 1283, предусмотрен переход исключительных прав на объекты смежных прав по наследству. Например, к исключительным правам на исполнения, фонограммы, сообщения в эфир или по кабелю радио- и телепередач, на содержание баз данных, а также на произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после их перехода в общественное достояние, соответственно применяются положения о переходе исключительного права на произведение по наследству (ст. 1283).

Некоторые отдельные поправки были внесены в статью 1311, в принципе не меняющие содержание ответственности за нарушение исключительного права на объект смежных прав. Например, в случаях нарушения обладатель исключительного права, наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации Гражданское право: В 2 т. Т. I / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2012. С. 441.:

"1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров фонограммы;

3) в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта тем способом, который использовал нарушитель".

В пункте 1 ст. 1315 изложен исчерпывающий перечень субъективных гражданских прав исполнителя, включающий одно имущественное право (исключительное право) и три личных неимущественных права (право авторства, право на имя и право на неприкосновенность исполнения).

Определение права на неприкосновенность исполнения, закрепленного в подпункте 4 данного пункта, сформулировано в новой редакции, которая гласит: "Право на защиту исполнения от всякого искажения, то есть от внесения изменений, приводящих к извращению смысла или к нарушению целостности восприятия исполнения, в его запись, в сообщение в эфир или по кабелю, а также при доведении исполнения до всеобщего сведения" Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика его применения: Учебное пособие. М., 2009. С. 215..

Отметим, что центральным институтом смежных прав, впрочем, как и для других интеллектуальных прав, гарантирующим экономические интересы правообладателя, является исключительное право. Исключительное право на исполнение определено в пункте 1 ст. 1317. Согласно данной норме исполнителю принадлежит исключительное право использовать исполнение в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на исполнение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи, где установлен закрытый (исчерпывающий) перечень способов использования исполнения, который одновременно играет роль перечня запрещенных (контрафактных) действий, учитывая содержание абзаца 2 п. 1 ст. 1229, согласно которому правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности Макагонова Н.В. Авторское право. М., 2002. С. 331..

Упомянутый перечень в редакции Закона N 35-ФЗ содержит следующие способы использования исполнения:

"1) сообщение в эфир, то есть сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого исполнение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении исполнения в эфир через спутник под сообщением в эфир понимаются прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых исполнение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;

2) сообщение по кабелю, то есть сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);

3) доведение исполнения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить к нему доступ из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);

4) запись исполнения, то есть фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение;

5) воспроизведение записи исполнения, то есть изготовление одного и более экземпляра записи исполнения или ее части в любой материальной форме. При этом запись исполнения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись исполнения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи исполнения либо передачу исполнения в информационно-телекоммуникационной сети, осуществляемую информационным посредником между третьими лицами, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения;

6) распространение записи исполнения путем продажи либо иного отчуждения ее оригинала или экземпляров, представляющих собой копии такой записи на любом материальном носителе;

7) действие, осуществляемое в отношении записи исполнения и предусмотренное подпунктами 1 - 3 настоящего пункта;

8) публичное исполнение записи исполнения, то есть любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением;

9) прокат оригинала или экземпляров записи исполнения".

В современной юридической литературе весьма распространенна точка зрения, согласно которой перечень способов использования исполнения является примерным (неисчерпывающим, незамкнутым) Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского; вступ. ст. В.Ф. Яковлева. М.: Статут, 2008. С. 447; Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Авторское право и смежные права: Учебник. М.: Проспект, 2011. С. 179.. Такая точка зрения ошибочна, поскольку не учитывает, что в отличие от аналогичного перечня способов использования произведения согласно пункту 2 ст. 1270 ГК РФ в пункте 2 ст. 1317 Кодекса отсутствуют вводные слова "в частности", являющиеся в законотворческой практике показателем примерного характера перечня. Следовательно, при таких обстоятельствах перечень способов использования исполнения никак нельзя признать примерным, этим он выгодно отличается от перечня способов использования произведения согласно пункту 2 ст. 1270, открывающего на практике возможность привлечения к уголовной ответственности за деяния, которые непосредственно не указаны в законе, чем грубо нарушаются принципы возложения уголовной ответственности.

То обстоятельство, что пункт 1 ст. 1317 ГК РФ содержит указание на принадлежность исполнителю исключительного права использовать исполнение любым не противоречащим закону способом, доказывает лишь, что исполнитель наделен самым широким спектром полномочий по использованию своего исполнения, который не подлежит ограничению. Именно в этом состоит позитивная функция исключительного права исполнителя, проявляющаяся в неограниченных правомочиях исполнителя на собственные действия при условии непротиворечия их закону Погуляев В.В., Вайпан В.А., Любимов А.П. Комментарий к Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах». М., 2006. С. 36..

Касательно негативной функции исключительного права исполнителя, которая выражается в праве запрета неопределенному кругу лиц использовать исполнение, то перечень запрещенных (контрафактных) действий должен быть строго определенным, т.е. исчерпывающим (закрытым).

Отметим, что именно такая концепция применяется в законодательствах государств с развитым правопорядком и в международных договорах в указанной сфере. Например, в Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам исключительным правом исполнителей посвящены статьи 6 - 10, в целом представляющие собой закрытый перечень таких прав (имущественные права исполнителей на свои незаписанные исполнения; право на воспроизведение; право на прокат; право сделать записанные исполнения доступными). Исключительное право в этих статьях сформулировано не как право использования, а как право разрешать тот или иной вид исполнения, что предполагает, естественно, и право запрета несанкционированного исполнения.

Временные границы (пределы) исключительного права на исполнение определены в статье 1318 ГК РФ. По общему правилу, установленному в пункте 1 данной статьи, исключительное право на исполнение действует в течение всей жизни исполнителя, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором осуществлены исполнение, либо сообщение исполнения в эфир или по кабелю.

В пунктах 2 и 3 данной статьи содержатся нормы о специальных сроках, продлевающих общий срок действия исключительного права на исполнение. Так, если исполнитель был репрессирован и посмертно реабилитирован, срок действия исключительного права считается продленным, и 50 лет исчисляются с 1 января года, следующего за годом реабилитации исполнителя. Если исполнитель работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней, общий срок действия исключительного права продлевается на четыре года. В соответствии с новой редакцией пункта 4 ст. 1318 к наследникам исполнителя исключительное право на исполнение переходит в пределах оставшейся части сроков, указанных в пунктах 1 - 3 настоящей статьи, в то время как при прежнем регулировании делалась ссылка на применение правила статьи 1283 Гаврилов Э.П. Комментарий Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах». М., 2011. С. 192..

Согласно обновленной редакцией статьи 1320 к правам на исполнение, созданное в пределах установленных для работника (исполнителя) трудовых обязанностей (ранее - "в порядке выполнения служебного задания"), в том числе к правам на созданное в таком порядке совместное исполнение, соответственно применяются правила статьи 1295 ГК РФ.

Исключительное право на фонограмму определено в пункте 1 ст. 1324 как право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 Кодекса любыми не противоречащими закону способами, в том числе указанными в пункте 2 настоящей статьи. При этом изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму. В пункте 2 установлен закрытый (исчерпывающий) перечень способов использования фонограммы, который одновременно играет роль перечня запрещенных (контрафактных) действий, учитывая содержание абзаца 2 п. 1 ст. 1229 ГК РФ, согласно которому правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности.

Обозначенный в этом пункте перечень содержит девять способов использования фонограммы, три из которых, указанные в подпунктах 2, 4 и 5, сформулированы в новой редакции:

"2) сообщение в эфир, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого фонограмма становится доступной для слухового восприятия независимо от ее фактического восприятия публикой. При сообщении фонограммы в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых фонограмма может быть доведена до всеобщего сведения независимо от ее фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;

4) доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);

5) воспроизведение, то есть изготовление одного и более экземпляра фонограммы или ее части в любой материальной форме. При этом запись фонограммы или части фонограммы на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись фонограммы, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование фонограммы либо ее передачу в информационно - телекоммуникационной сети, осуществляемую информационным посредником между третьими лицами, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения".

Следует отметить, что в новой редакции статьи 1329 расширено понятие организации эфирного или кабельного вещания: юридическое лицо, самостоятельно определяющее содержание радио- и телепередач (совокупности звуков и (или) изображений их отображений) и осуществляющее их сообщение в эфир или по кабелю своими силами или с помощью третьих лиц.

Смежное право организаций эфирного или кабельного вещания сводится только к исключительному праву на сообщение радио- или телепередач, имеющему имущественный характер, что лишний раз подтверждает: это право предусмотрено статьей 1330 ГК РФ только для юридических лиц.

В пункте 1 данной статьи предписано, что организации эфирного или кабельного вещания принадлежит исключительное право использовать правомерно осуществляемое или осуществленное ею сообщение в эфир или по кабелю передач в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любыми не противоречащими закону способами, в том числе указанными в пункте 2 настоящей статьи, а также право распоряжаться исключительным правом на сообщение радио- или телепередач.

Изменения, внесенные в указанный пункт, заключаются в поправках к подпунктам 2 и 4 и дополнении перечня способов использования сообщения радио- или телепередачи новым пунктом 7:

"2) воспроизведение записи сообщения радио- или телепередачи, то есть изготовление одного и более экземпляра записи сообщения радио- или телепередачи либо ее части в любой материальной форме. При этом запись сообщения радио- или телепередачи на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование сообщения радио- или телепередачи либо передачу сообщения радио- или телепередачи в информационно-телекоммуникационной сети, осуществляемую информационным посредником между третьими лицами, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения;

4) ретрансляция, то есть прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания;

7) прокат оригинала и экземпляров записи сообщения радио- или телепередачи".

Отметим, что признан утратившим силу с 1 октября 2014 г. пункт 3 как дублирующий подпункт 4 п. 2 данной статьи.

Целесообразность введения правовой защиты содержания базы данных, предусмотренной § 5 гл. 71 ГК РФ, продиктована необходимостью защитить солидные инвестиции, инвестируемые изготовителем в процессе сбора и систематизации необходимой информации. Статус изготовителя базы данных по многим параметрам совпадает с положением изготовителя фонограммы.

Определение базы данных, которое сформулировано в статье 1260 ГК РФ, считается общим как для "творческих баз данных", охраняемых авторским правом, так и для "нетворческих", имеющих организационно-технический характер, которые охватываются смежными правами. В соответствии со статьей 1303 интеллектуальные права, в частности на содержание баз данных, являются смежными с авторскими правами (смежными правами).

Особо отметим следующее: положения Директивы N 96/9ЕС Европейского Парламента и Совета от 11 марта 1996 г. "О правовой охране баз данных" (далее - Директива ЕС) http://www.wipo.int/wipolex/ во многом оказали влияние на положения § 5 гл. 71 ГК РФ о праве изготовителя базы данных, хотя имеются и определенные различия между двумя правовыми режимами. Основное из них заключается в том, что согласно главе III Директивы ЕС это право рассматривается как право особого рода "sui generis", в то время как в России - это разновидность смежных прав.

Заметим, что отнесение права на содержание базы данных к интеллектуальным правам не отвечает правовым реалиям. Деятельность изготовителя базы данных не отвечает признакам творчества согласно статье 1257 ГК РФ. Это сугубо организационно-техническая работа, не имеющая никакого отношения к творческой деятельности, что подтверждается пунктом 1 ст. 1333, согласно которому изготовителем базы данных признается лицо, организовавшее создание базы данных и работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов. При отсутствии доказательств иного изготовителем базы данных признается гражданин или юридическое лицо, имя или наименование которых указано обычным образом на экземпляре базы данных и (или) его упаковке. В данном случае действует опровержимая презумпция признания изготовителем базы данных гражданина или юридического лица при наличии соответствующего имени или наименования на экземпляре базы данных или его упаковке. При этом следует иметь в виду, что используемое в комментируемом пункте словосочетание "обычным образом" является оценочным понятием, поскольку не раскрыто в главе 71 ГК РФ.

В пункте 2 данной статьи перечислены права, принадлежащие изготовителю базы данных:

- исключительное право, являющееся имущественным;

- право на указание на экземплярах базы данных и (или) их упаковках своего имени или наименования, имеющее неимущественный характер.

Данный перечень дополнен правом на обнародование базы данных, т.е. на осуществление действия, которое впервые делает базу данных доступной для всеобщего сведения путем ее опубликования, доведения до всеобщего сведения, сообщения в эфир или по кабелю либо иным способом. Опубликованием (выпуском в свет) является выпуск в обращение экземпляров базы данных с согласия изготовителя в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики.

Помимо этого, пункт 2 ст. 1333 дополнен еще и новым абзацем, согласно которому право на указание на экземплярах базы данных и (или) их упаковке своего имени или наименования действует и охраняется в течение срока действия исключительного права изготовителя базы данных.

Статья 1334, которая регулирует исключительное право изготовителя базы данных, дополнена пунктом 3 в новой редакции: правообладателю предоставляется возможность в течение срока действия исключительного права на базу данных по его желанию зарегистрировать базу данных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. К такой регистрации применяются правила статьи 1262 ГК РФ, в которой регламентирована государственная регистрация программ для ЭВМ и баз данных.

В пункте 3 ст. 1334 в ранее действовавшей редакции допускалось свободное использование базы данных (в личных, научных, образовательных и иных некоммерческих целях), т.е. допускались определенные изъятия из исключительного права изготовителя базы данных.

Вместо упомянутого пункта принята отдельная статья 1335.1, предусматривающая более обширный перечень действий, не являющихся нарушением исключительного права изготовителя базы данных.

Согласно пункту 1 данной статьи лицо, правомерно пользующееся обнародованной базой данных, вправе без разрешения обладателя исключительного права - изготовителя базы данных и в той мере, в какой такие действия не нарушают авторские права изготовителя базы данных и других лиц, извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование:

- в целях, для которых база данных ему предоставлена, в любом объеме, если иное не предусмотрено договором;

- в личных, научных, образовательных целях в объеме, оправданном указанными целями;

- в иных целях в объеме, составляющем несущественную часть базы данных.

Использование материалов, извлеченных из базы данных, способом, предполагающим получение к ним доступа неограниченного круга лиц, должно сопровождаться указанием на базу данных, из которой эти материалы извлечены.

В пункте 2 данной статьи отмечено, что совершение действий, охватываемых исключительным правом изготовителя базы данных, другим лицом не считается нарушением такого права, если это лицо докажет, что оно не могло установить личность изготовителя базы данных или, исходя из обстоятельств дела, оно обоснованно считало, что срок действия исключительного права на базу данных истек.

В соответствии с пунктом 3 данной статьи не разрешается неоднократное извлечение или использование материалов, составляющих несущественную часть базы данных, если такие действия противоречат нормальному использованию базы данных и ущемляют необоснованным образом законные интересы ее изготовителя.

Изготовитель базы данных не имеет права запрещать использование отдельных материалов, хотя и содержащихся в базе данных, но правомерно полученных использующим их лицом из иных, чем эта база данных, источников (п. 4 ст. 1335.1).

Введение в России права публикатора, урегулированное в § 6 гл. 71 ГК РФ, в качестве нового вида смежных прав произошло под влиянием европейского права. Охрана ранее опубликованных произведений предусматривалась статьей 4 Директивы ЕС от 29 октября 1993 г. N 93/98ЕЕС "О гармонизации срока действия охраны авторского права и некоторых смежных прав" (далее - Директива ЕС 1993 г.). Указанная Директива отменена Директивой ЕС от 12 декабря 2006 г. N 2006/116/ЕС "О сроке охраны авторского права и некоторых смежных прав" (далее - Директива ЕС 2006 г.) Official Journal of the European Union. 2006. L372/12-L372/16., но отдельные статьи Директивы ЕС 1993 г., в том числе статья 4, в неизменном виде включены в текст Директивы ЕС 2006 г.

В статье 4 Директивы ЕС 2006 г. указано: любое лицо, которое после истечения срока охраны авторского права впервые законным путем публикует или законным путем сообщает для всеобщего сведения ранее неопубликованное произведение, пользуется охраной, равноценной охране имущественных прав автора. При этом срок действия охраны этих прав составляет 25 лет, исчисляемых со дня, когда это произведение было впервые законным путем опубликовано или законным путем сообщено для всеобщего сведения.

Очевидно, введение института права публикатора носит явную социальную направленность - стимулирование поиска и опубликования ранее неопубликованных произведений. Согласно требованиям ГК РФ деятельность публикатора не может быть признана творчеством в обычном понимании данного слова, это своего рода научно-популярная деятельность, не ведущая к созданию результатов интеллектуальной деятельности.

Закон N 35-ФЗ не внес заметные изменения в положения § 6 гл. 71 Кодекса. Можно лишь выделить статью 1340 "Срок действия исключительного права публикатора", которая в настоящее время разбита на два пункта. Как и ранее, исключительное право публикатора на произведение возникает в момент обнародования этого произведения и действует в течение 25 лет, считая с 1 января года, следующего за годом его обнародования.

В соответствии с новым пунктом 2 данной статьи после прекращения действия исключительного права публикатора произведение может свободно использоваться абсолютно любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты какого-либо вознаграждения.

Заключение

На современном этапе можно с уверенностью утверждать, что проблема обеспечения справедливого баланса между защитой интеллектуальных прав авторов и других правообладателей и возрастающими потребностями общества в знаниях, доступе к произведениям науки, культуры и искусства, широкому обмену информацией остается актуальной. Особую значимость имеет тот факт, что технические возможности удовлетворения оговоренных потребностей членов общества сейчас, как никогда, широки. В итоге авторское право, первоначально возникшее как система правовых норм, направленных на обеспечение защиты частных интересов авторов результатов творческого труда, в настоящее время трансформировалось в институт гражданского права, закрепляющий и охраняющий не только частные, но и общественные и публичные интересы в процессе создания произведений науки, литературы и искусства. Итак, можно констатировать, что гражданское право, которое традиционно воспринимается как отрасль, направленная на охрану частных интересов, в наши дни решает и задачи обеспечения общественных и публичных интересов.

Под частными интересами в авторском праве понимаются интересы авторов и иных правообладателей, направленные на удовлетворение своих материальных и нематериальных потребностей в процессе использования результатов интеллектуальной деятельности, на которые им принадлежат субъективные авторские права. Интерес авторов как создателей творческих произведений носит не только имущественный, но и неимущественный характер, который заключается в признании его творчества, известности, познании действительности. Интерес правообладателей, не являющихся создателями творческих произведений, заключается главным образом в получении имущественной выгоды от использования произведения. Различие в содержании частных интересов авторов и иных правообладателей обусловливает особенности правового регулирования исследуемых отношений.

Общественный интерес, вызванный авторским правом, имеет вполне конкретное содержание и состоит в возможности доступа к достижениям науки, культуры, искусства и информации неопределенного круга лиц в интересах всего общества. Частный интерес и общественный интерес автора выступают парными правовыми категориями, действующими на основе принципа единства и дифференциации и направленными на обеспечение свободы творчества. Одновременно в авторском праве, как и в целом в праве интеллектуальной собственности, наблюдается тенденция к усилению охраны интересов правообладателей, не являющихся создателями творческих произведений, что вступает в противоречие с общественными интересами и частными интересами авторов. В этом случае под общественными интересами понимаются интересы большинства граждан в обеспечении жизненно важных потребностей социального и духовного характера в соответствии с принципом справедливости.

Вместе с тем действующая правовая защита общественных интересов недостаточно эффективна с точки зрения удовлетворения соответствующих потребностей, так как законодателем не до конца осознано самостоятельное значение общественного интереса. В этой связи появляется необходимость усиления защиты общественных интересов посредством совершенствования конкретных правовых механизмов и организационно-правовых способов обеспечения защиты общественных интересов на основе справедливого баланса частных, общественных и публичных интересов.

Центральное место в обеспечении частных, общественных и публичных интересов отведено гражданско-правовому механизму обеспечения баланса названных интересов. Специфика названного гражданско-правового механизма объясняется следующими тремя особенностями правовой природы объекта авторского права:

- нематериальный характер;

- наличие информационной составляющей;

- общественная значимость (предназначенность для использования неопределенным кругом лиц).

Гражданско-правовой механизм обеспечения баланса обозначенных интересов включает в себя гражданско-правовой механизм защиты авторских прав и гражданско-правовой механизм свободного использования произведений. Гражданско-правовой механизм свободного применения произведений направлен на обеспечение общественных интересов и включает пять основополагающих гражданско-правовых средств:

- установление перечня охраняемых правом интеллектуальной собственности результатов интеллектуальной деятельности;

- нормативное закрепление критериев предоставления правовой охраны результатам интеллектуальной деятельности авторским правом;

- нормативное закрепление видов результатов интеллектуальной деятельности, не охраняемых авторским правом;

- переход охраняемых произведений в общественное достояние вследствие истечения срока охраны исключительных прав;

- предоставление возможности свободного использования произведения по первоначальному волеизъявлению автора.

Перечисленные гражданско-правовые средства дают возможность установить так называемые исключения из авторского права. Под исключением из авторского права понимается нормативное закрепление условий, в соответствии с которыми в отношении результатов интеллектуальной деятельности авторское право не возникает или перестает действовать, в результате чего произведение может использоваться без специального разрешения любым способом всеми лицами.

В рамках гражданско-правового механизма осуществления исключительных авторских прав действует гражданско-правовой механизм ограничений авторских прав, направленный на обеспечение общественных и публичных интересов посредством нормативного закрепления ограничений авторских прав в различных общественно значимых целях. Ограничения исключительных авторских прав устанавливают случаи свободного использования охраняемых произведений в определенных законом или автором пределах. Ограничения авторских прав устанавливаются в зависимости от развития и потребностей общества и в процессе становления авторского права имеют тенденцию к расширению. Для обеспечения справедливого баланса частных, общественных и публичных интересов обоснована необходимость расширения исключений из авторского права в общественно значимых целях, а также целесообразность и актуальность введения нового вида ограничения авторских прав - ограничения исключительных авторских прав по волеизъявлению автора в случаях и пределах, установленных автором.

Правовая модель обеспечения частных, общественных и публичных интересов авторским правом включает в себя также систему гражданско-правовых договоров и меры по предотвращению незаконного копирования произведений. В современных технологических условиях эффективными методами защиты от несанкционированного копирования в отношении экземпляров произведений, находящихся в цифровой форме, являются технические средства защиты авторских прав, применение которых по своей сути выступает формой самозащиты собственных авторских прав.

Взаимодействие между авторским правом и другими правовыми отраслями в процессе обеспечения частных, общественных и публичных интересов авторским правом осуществляется системой межотраслевых связей авторского права. Административные и уголовные меры во взаимодействии с гражданско-правовыми мерами создают необходимые условия для реализации и защиты субъективных прав авторов и обеспечения справедливого баланса. Установлено также, что, в то время как защита авторских прав имеет достаточно детальную регламентацию в международных договорах по авторскому праву и высокую унификацию в национальных законодательствах, ограничения авторских прав регламентированы слабо. В международных договорах закреплено только несколько случаев ограничений авторских прав и определены общие подходы. Специфика правовой регламентации ограничений авторских прав в национальных законодательствах зависит от конкретного правопорядка и неправовых факторов.

Таким образом, проведенное исследование позволяет указать основные направления дальнейшего научного анализа в данной области и рекомендовать для последующего исследования выработанную методологию, которая может быть применена для решения вопросов обеспечения баланса интересов не только в авторском праве и праве интеллектуальной собственности, но и в гражданском праве в целом. В современных условиях построения гражданского общества и социально-ориентированного государства вопросы, которые связанны с защитой общественных интересов и обеспечением баланса частного, общественного и публичного интересов на разнообразных участках правового регулирования, будут представлять теоретическую и практическую значимость.